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　　法學畢業(yè)論文篇1

　　弱勢群體司法保護中訴訟費和法律援助問題

　　針對弱勢群體的司法保護問題，中國學界的研究比較分散，要么主要論證弱勢群體司法保護的必要性和可行性，要么單獨就訴訟費問題或者法律援助問題進行分析。本文重點討論了目前存在的幾個重要問題，旨在推進對此問題的研究。

　　一、對弱勢群體保護之應然論證

　　(一)基于司法公平的觀念

　　弱勢群體在“可行能力”①上遠遠弱于社會上的強勢群體，尤其是在訴訟過程中。由于弱勢群體往往缺乏利用法律武器保護自己的“可行能力”，在同樣情況下，強勢群體能夠選擇更多更豐富的法律服務，或者使用非法律手段解決問題。即便訴訟程序設計之初的目的是為了訴訟兩造之平等，但由于法外因素的合法介入(如聘請更優(yōu)秀的律師，組織法學專家進行論證)，也會使雙方社會資源占有的差距顯現(xiàn)在法庭對抗之中。因此，在司法中適度對弱勢群體傾斜是在維護司法公平的觀念[1]。

　　(二)基于司法的社會整合功能

　　自改革開放以來，中國的社會整合功能逐漸由單一行政整合模式過渡到多元整合模式，而法律在社會整合的過程中發(fā)揮了越來越大的作用[2]。在哈貝馬斯看來，法律對社會整合之所以重要，是因為法律具有事實有效性和規(guī)范有效性[3]，相比于道德而言，法律擁有事實有效性，而其事實有效性來源于兩個方面———理性建制和國家強制，因此更有利于社會性整合[4]。司法作為法律的適用，可以將難以解決的社會爭端問題通過轉化為程序以技術問題加以解決。因此，當下中國因社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的階層矛盾、沖突可以通過司法加以調整和整合[5]。

　　(三)基于司法為民的執(zhí)政理念

　　中央歷來重視司法為民，要求司法做到“讓每一個公民在個案中感受到公平正義”。但是司法行為模式與民眾評價案件的思維模式存在一定的差異，司法只關注證據(jù)證明了的法律事實以及相關的法律規(guī)定，重視規(guī)范分析與法律邏輯推理;民眾看待司法重視樸素的因果報應和法律背后的道德倫理。為此，黨中央在制定司法政策的過程中，非常重視彌合兩者之間的分歧，提出了各種司法政策，如“三個至上”、“服務大局”、“兩個效果”、“司法為民”等。為了貫徹黨中央的執(zhí)政理念，最高人民法院多次下發(fā)文件強調保護弱勢群體的權益②。這些政策的制定與落實，成為司法向弱勢群體傾斜的政策和判決依據(jù)。

　　二、弱勢群體保護中的四大難題

　　在應然層面的論證肯定了司法應當對弱勢群體進行傾斜性保護，然而一旦口號和主張進入實然操作層面，就不得不面對大量難題。實踐操作過程中的困難主要集中在如何對弱勢群體的界定、降低訴訟費激化了案多人少的矛盾進而增加了訴訟成本、法律援助效率低下、實質權衡損害司法這四大問題上。

　　(一)問題一:無法界定的弱勢群體

　　司法對弱勢群體進行適當?shù)膬A斜固然能夠滿足民眾的愿景，無論是基于人權理論，還是司法公正的實現(xiàn)都應當驅使司法如此行為。但是，司法對弱勢群體進行保護的前提是能夠清晰地界定弱勢群體。目前中國學界對于弱勢群體的界定五花八門，有資源匱乏說③，有福利期望說④，還有訴訟地位說⑤，以及可行能力說等。這些界定各有其道理，但是這些對弱勢群體的界定對于千變萬化的案件來說，不具有一般性的實踐指導價值。

　　首先，弱勢群體是一個相對概念，不易界定。一般意義上的弱勢群體在某些法律關系中并非弱勢。如孕婦一般算是弱勢群體，但開著寶馬對路人進行毆打的孕婦就不能簡單地說是弱勢群體;一般農(nóng)民工算是弱勢群體，而也僅僅是在勞動合同法的范圍內可能被當作弱勢群體;一般認為被拆遷戶是弱勢群體，但某些索要巨額拆遷補償?shù)尼斪討舨⒉荒軞w入其中;一般將資本家作為強勢群體，但是與能決定這些商人命運的政府高級官員相比，他們常常自稱為弱勢群體。對弱勢群體的界定并沒有我們想象的那么清晰，它是一個相對的概念，與特定的法律關系和法律行為有關⑥。

　　其次，弱勢群體是一個變動概念，不便界定。強勢弱勢之間的判斷夾雜了太多的道德和倫理因素，兩者之間的地位可能隨著信息的不斷公布隨時變換。如哈爾濱6名警察打死大一學生，事件剛剛報道之初，輿論對這6名警察壓倒性的唾罵。但隨著信息的進一步披露，發(fā)現(xiàn)此大一學生是當?shù)鼗旎?，平時作惡多端，在事發(fā)之時嗑藥、撒潑、挑釁，主動毆打警察，輿論因此又轉而支持警察，認為警察是為民除害⑦。司法過程中同樣可能出現(xiàn)類似的情況。很多案件在審理過程中隨著信息的進一步更新，強弱之勢往往瞬間轉換，如此便極大地增加了法官的負擔和壓力，使其不僅要進行法律評價，還需要進行政治考量。

　　最后，弱勢群體是一個標簽概念，不宜界定。對弱勢群體進行界定實質上是一種貼標簽的過程，這本是面對復雜社會化繁為簡的一種方式，能夠清晰地把握事物的本質特征，但是這一行為不止簡化了人們的思維模式而且還扭曲了社會的認知。如某某是富二代，在人們腦海中馬上就會出現(xiàn)飛揚跋扈的少爺形象。一方面，標簽論無形中強化了階層意識、分裂階層關系、磨損社會和諧[6];另一方面，標簽化思考模式通常是“先入為主”，助長了社會對立情緒，阻礙了理性思考[7]。這種甚囂塵上的泛標簽論不僅催生了大量不經(jīng)理性思考就對熱點案件發(fā)表意見的民眾，還影響了司法審判本身。對弱勢群體的界定必須謹慎。

　　(二)問題二:難以降低的訴訟成本

　　為保障弱勢群體能夠接近司法，中國新出臺的《訴訟費用交納辦法》采取了一系列措施大幅度地降低司法準入門檻。如將財產(chǎn)性案件收費比例起點由4%下降為2.5%，勞動爭議案件每件交納10元，同時擴張了減免訴訟費的范圍。

　　首先，訴訟費占訴訟成本比例非常小。就訴訟當事人的角度而言，訴訟成本包括訴訟費、律師費或代理費、交通費、時間成本和執(zhí)行成本等。以勞動爭議的案件為例，新收費辦法將其收費從50元降低到了10元，減少的40元訴訟費對于勞動爭議的全部成本來說僅僅是冰山一角，繁瑣的程序和綿綿無盡的等待才是最為致命的傷害。一般的勞動爭議需要經(jīng)歷三道法律程序，周期是6-18個月，若出現(xiàn)需要工傷鑒定的情況，則從申請鑒定之日起，前后需要12個程序，最長時間36個月以上。若是職業(yè)病案件，則需要在此基礎上增加三道程序，耗時將會更長[8]。

　　其次，降低訴訟費加劇“案多人少”的矛盾。自2007年《訴訟費用交納辦法》實施以來，全國民商事案件較2006年增長了7.72%，案件總數(shù)為472萬件，而2006年和2005年案件數(shù)量都穩(wěn)定在438萬件左右[9]。

　　案件數(shù)量的增加并沒有給法院帶來更多的訴訟費用。如浙江省余姚市人民法院課題組通過實證調研發(fā)現(xiàn)，自《訴訟費用交納辦法》實施后，2007年，該市法院案件數(shù)量增加了將近500多件，但是實收訴訟費用減少了將近100萬元[10]。中國法院工作開展所需要的資金來源于兩部分，即各級財政支付和訴訟費用的收取。雖然中央特別安排了一定數(shù)額的專項資金，專門用于補助因訴訟收費制度改革造成的地方法院經(jīng)費困難的問題，但由于歷史欠賬過多，大部分基層法院的狀況仍然不容樂觀⑧。在財政支付無力解決地方法院資金匱乏的情況下，訴訟費用的降低勢必會對法院正常的司法活動有所影響。這一增一減不但使“案多人少”的矛盾更加突出，而且影響了司法工作的質量。原本一項制度的設立是為了讓更多的弱勢群體能夠接近正義，但是法院在案多、人少、缺乏資金支持的狀態(tài)下，除非社會給予極大地關注，否則很難賦予弱勢群體所需要的正義。

　　最后，訴訟費的降低可能會增加當事人的訴訟成本。這看似是一個不可能成立的命題，但是若對以下問題進行思考就會得出問題的答案:為什么高速公路免費開放會增加消費者的成本?這是因為高速公路和司法一樣都是準公共物品，一般情況下，具有非競爭性和非排他性，當消費超過臨界點時，非競爭性和非排他性就會消失[11]，擁堵的高速交通會讓消費者寸步難行，增加了油耗、消磨了大量時間。同樣，訴訟費的降低導致大量案件如潮水般涌入司法，為了應對，司法機關要么加班加點完成工作，要么對一些不太重要的案件延后，某些地區(qū)法院就出現(xiàn)了諸如執(zhí)結率驟然下降的現(xiàn)象⑨。如東莞市中級人民法院在2005年、2006年的執(zhí)結率分別為35%、32%，到了2007年變成了16%。案件拖延、執(zhí)結率下降意味著當事人要承受更多的時間成本。因此，訴訟資費的降低可能會增加整體的訴訟成本[12]。

　　(三)問題三:效率低下的法律援助

　　首先，法律援助資金有效利用率偏低。法律援助的支出包括人員經(jīng)費、基本辦公經(jīng)費，業(yè)務經(jīng)費。業(yè)務經(jīng)費中包括辦案補貼、法律援助宣傳和培訓等。其中辦案補貼是直接給申請人提供咨詢、代書服務以及訴訟援助的經(jīng)費，即支付給法律援助工作者的實際報酬，其余都是為了法律援助工作順利進行的輔助經(jīng)費。

　　依照工作性質的重要程度而言，辦案補貼占法律援助的比例應當最高，但在實踐中，雖然近年來辦案補貼的比例有所提升，但仍然維持在40%以下(表1)?！?】

　　如表1所示，2012年法律援助總支出為119535.74萬元。在如此龐大的開支下，辦案補貼僅47681.39萬元，占總支出的40%，余下60%的經(jīng)費，用于法律援助宣傳，法律援助培訓，法律援助工作人員的辦公經(jīng)費。由此可見，由政府負責并主導的法律援助業(yè)務大部分資金并沒有落實到法律援助本身，資金利用效率低下。真正能夠提供法律援助的三類群體———法律援助機構的工作人員、律師和基層法律服務工作者的平均辦案補貼分別為426元、798元、399元，而撰寫一份法律文書平均收費約600～2000元。如此低廉的報酬換取的必定是廉價的法律服務，諸多法律援助的律師工作不認真負責，基本不閱卷、不會見，在開庭時也不為當事人據(jù)理力爭，最終受援對象的權利無法得到真正的落實[13]。不僅如此，由于法律援助業(yè)務經(jīng)費不足，影響了實際能夠獲得法律援助的數(shù)量和比例。

　　其次，援助對象的身份困境。中國《法律援助條例》并沒有詳盡地規(guī)定貧困的具體標準，而是授權省、自治區(qū)、直轄市依據(jù)本行政區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況和法律援助事業(yè)的需要規(guī)定。因此，全國各地經(jīng)濟困難的證明材料五花八門，標準不一。一般都是由戶籍所在地的民政部門、居委會、村委會開具經(jīng)濟困難證明。某些農(nóng)民工在大城市里打工，其收入微薄且不穩(wěn)定，一旦出現(xiàn)勞資糾紛需要法律援助時，需戶籍所在地開具貧困證明，但是與其所在戶籍地務農(nóng)者相比，這些遠離家鄉(xiāng)的打工者仍不能被當作貧困者來對待，當?shù)氐拇逦瘯?、居委會在開具貧困證明時則會有所選擇，有時會附加其他條件，如交納特殊費用等，這對于弱勢群體而言更是雪上加霜。

　　最后，法律援助的范圍過窄?！吨腥A人民共和國法律援助條例》中第10條和第11條規(guī)定了法律援助范圍，同時授權各個地方可以根據(jù)自己的情況作出補充規(guī)定。但是無論是中央層面還是地方細則，很少有對農(nóng)民土地糾紛、房屋拆遷問題等近幾年來矛盾突出的問題作出規(guī)定，而這些方面的矛盾正是法律援助應當予以支持的。目前對于強拆案件的法律援助多數(shù)由人權律師提供，而全國范圍內有大量的強拆和土地糾紛，人權律師所能給予的幫扶遠遠無法滿足社會需求。

　　(四)問題四:顧慮重重的實質傾斜

　　對弱勢群體進行傾斜性保護有兩種方式:一種是程序性質的傾斜，如前文所述的降低、減免訴訟費用，提供法律援助等;另外一種就是實質性的傾斜。本文所指的實質性傾斜是指這樣一種情況:即在司法判決過程中由于考慮到弱勢群體的身份，基于政策要求或者道德給予弱勢群體更多的權益。程序性的傾斜幫助能夠為大部分人理解和支持，其問題的關鍵在于資源的投入和有效利用的問題。但是對于弱勢群體的實質性傾斜則會影響司法的根基———客觀性、確定性以及合法性。學界很少直接討論弱勢群體實質性傾斜保護的問題，但是有學者會積極討論司法中的利益衡量和實質權衡。

　　在中國的司法實踐中，存在一些實質權衡下對弱勢群體進行傾斜性保護的案例。如“瀘州二奶”案適用原則而不是規(guī)則;深圳梁麗撿黃金認定為侵占而非盜竊;兩起“撿”球案類似案件不同判等瑏瑢?。在這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實中對弱勢群體傾斜大多是以實質權衡為基礎。而實質權衡的根基建立在法外因素(如“社會效果”)之上，這些因素直接或間接地進入了法官的視野，影響了判決理由。那么這種實質性的權衡是否破壞了司法的客觀性、確定性以及合法性?陳坤博士試圖證明，在疑難案件中，對法外因素進行實質權衡的方法并不會損害司法的客觀性、確定性與合法性瑏瑣?。陳博士雖然提及了疑難案件的不同種類，即規(guī)則缺陷、語言模糊、價值觀不可通約等，但是在論證自己的觀點時，卻將其進行了簡化處理。如對于實質權衡不損害司法的客觀性這一論點，陳博士的論證僅僅適用于規(guī)則缺陷的情況，即司法判決無法從特定的法律規(guī)則中推導出來。而對于價值觀的不可通約的疑難案件，實質權衡的方法可能會導致法外因素排除規(guī)則適用，損害司法的客觀性。對于案件的確定性，陳博士轉化為案件的可預期性，認為實質權衡與人們的預期范圍一致。

　　但是，陳博士忽略了自己提出的新穎案件的情況，某些新穎案件的出現(xiàn)即便法官作出了實質性衡量，仍然有可能出現(xiàn)與人們的預期相違背的情況。如云南省高院對李昌奎案件改判過程的理由，同樣也是一種實質性權衡(法外因素)，但云南省高院的改判明顯與人們的預期相違背。對于合法性，陳博士模糊了合法性概念和合法律性這兩者之間的區(qū)別。合法性的內涵與外延比合法律性要廣，合法律性只是合法性的一個含義[14]。廣義的合法性既可以指合法律性，如此判決依據(jù)法律和事實，具有合法性;也可以涵涉權威的概念，如民選政府具有合法性，因此要服從和尊重政府;還可以被表達為正當性，如嚴重踐踏人權的法律規(guī)定不具有合法性，這里法律違法的并不一定是上位法或者憲法，而是一種更高的價值(公平、正義、人權等)。陳博士所指的合法性更接近于權威性與正當性，而不是合法律性，而對實質權衡進行的質疑主要集中在這種權衡進路對合法律性的侵犯上。綜上，陳博士的論證無法消除實質權衡對司法判決客觀性、確定性、合法性的損害。至此，在司法判決中考慮當事人是否屬于弱勢群體，抑或對弱勢群體進行傾斜性保護可能會在一定程度上損害司法的客觀性、確定性與合法性。

　　三、針對弱勢群體司法保護問題的回應

　　針對前文中存在的四類問題，筆者提出以下方案:降低整體訴訟成本，以風險代理補充法律援助，以法律面前人人平等回應弱勢群體界定問題和實質權衡。

　　(一)降低當事人的整體訴訟成本

　　降低訴訟費用招致了更多的案件，其效果并不如意，因此有學者主張?zhí)岣咴V訟費用，減少社會的司法訴求瑏瑤?。這種思路雖然在理論模型上可行，但考慮到執(zhí)政為民的方針以及政策的穩(wěn)定性，這種朝三暮四的行徑無法真正付諸實踐。案件激增與降低訴訟費之間的矛盾并非不可調和，實踐中的解決方案很多，如:(1)糾紛分流;(2)增加編制，增加人力資源;(3)簡化訴訟程序;(4)通過司法改革提高司法工作效率;(5)通過完善評估機制調動人員工作積極性[15]。最好的解決方案必須能夠符合帕累托改進，從這個角度而言，最佳的策略可能是降低當事人的整體訴訟成本。這個方案有三處利好:其一，滿足當事人的訴求;其二，符合高層執(zhí)政理念;其三，激發(fā)社會需求，倒逼司法體制改革。前兩者的好處自然不必多言，對于第三方面，應當說，若沒有潮水般案件存在，地方司法改革就不會取得成就[16]，司法評估體系就不會完善[17]，司法在政治體系中的地位永遠不可能得到提升。所以從長遠看，案件增多對司法的錘煉遠大于當下的困難。既然選擇降低當事人的整體訴訟成本屬于某種意義上的帕累托改進，那么問題的焦點就在于如何操作。事實上，司法系統(tǒng)經(jīng)過多年的不斷嘗試，各地已經(jīng)積累了大量的經(jīng)驗瑏?瑥。這些經(jīng)驗表明了降低整體訴訟成本的可行性。但這些經(jīng)驗往往偏屬于各個地方，并沒有在全國范圍內進行匯總和交流，也沒有制度化和體系化。因此，需要在全國層面進一步總結經(jīng)驗，在對司法程序、司法經(jīng)驗、審結方式等方面反思的基礎之上，將其制度化、法定化。

　　(二)市場思維模式下的法律援助

　　我們可用以下方案解決前文所提到的法律援助中存在的一些弊端:(1)逐步提高辦案補貼在法律援助支出的比例(從數(shù)據(jù)上看，每年都在提高);(2)明確援助對象的標準;(3)簡化申請援助流程;(4)擴大援助范圍。以上方案是針對政府主導下的法律援助中存在的問題而提出的解決思路。但除了政府之外，在法律市場還存在另外一種援助方式，即風險代理。對于風險代理，中國的做法更多的是進行限制而非引導。2006年出臺的《律師服務收費管理辦法》(部門規(guī)章)第11條和12條規(guī)定了禁止進行風險代理的案件?瑏瑦。而禁止的范圍與法律援助有一定的重疊瑏?瑧，這種做法剝奪了風險代理所具有的法律援助功能，從域外經(jīng)驗看，風險代理在美國是由于工傷賠償案件的大量發(fā)生，當事人無力承擔訴訟費用的情況下產(chǎn)生并發(fā)展的。英國因風險代理的存在，政府逐年減少了法律援助的開支瑏?瑨。認為某些案件不能進行風險代理的理由大致如下:(1)風險代理婚姻、繼承案件可能有損公序良俗[18];(2)對于請求給予最低生活保障，追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費等費用、工傷賠償、勞動報酬以及國家賠償?shù)漠斒氯?，風險代理使律師侵犯了當事人應有的利益，不利于弱勢群體保護[19];(3)刑事案件大多涉及公民的人身自由，無法用金錢衡量，不適合使用風險代理。對于(1)和(3)，筆者非反對意見，但對于(2)，筆者認為存在一定的商議空間。首先，從規(guī)范角度看，風險代理是雙方自愿簽訂的民事合同，依照《合同法》第52條之規(guī)定，若該合同違反法律、行政法規(guī)則應當被認為無效。中國《律師服務收費管理辦法》屬于部門規(guī)章，并不能以此否定風險代理的合同效力。其次，從當事人利益獲得看，禁止對(2)中所列事項實行風險代理剝奪了當事人獲得利益的一種可行性方式，對于當事人利益獲取來說，風險代理和國家法律援助的區(qū)別在于量而非質，在于多少而不是有無。就好比給一個將要餓死的人一塊發(fā)霉的面包，此時政府出面禁止，要求等待政府救濟糧的發(fā)放，誠然發(fā)霉的面包對人的健康有害，但總比餓死好。最后，從法律援助與風險代理的關系看，若國家的法律援助真能發(fā)揮作用，那么就不會存在風險代理的市場空間。從這個角度說，風險代理對國家的法律援助是一種補充。

　　(三)法律面前人人平等

　　對弱勢群體進行程序性傾斜和保護不會損害司法本身，但是實質傾斜就需要解決好弱勢群體的界定問題，需要妥善處理司法因此遭受的損害問題。而這些問題在司法層面確實無法解決。因此，筆者在此不贊成對弱勢群體進行實體性的傾斜。正確的模式是在規(guī)則之下實現(xiàn)“法律面前人人平等”。

　　首先，從規(guī)則適用的角度看。司法適用的各種概念都具有特定的標準，具有相對的一般性和明確性。

　　如年齡(不滿18周歲的人)、身體狀況(孕婦，盲聾啞)、精神狀況(精神病人)等。弱勢群體屬于社會學的概念，其評價標準多元，有政治、經(jīng)濟、文化、能力、社會地位等，若直接將其引入法律的適用，則會引起極大的混亂。弱勢群體傾斜性保護的前提是將這種社會學概念轉化成為法學概念，如為了體現(xiàn)對老人的傾斜性保護，刑法就將“老人”的標準界定為75歲以上的人。因此，解決弱勢群體實體性保護的重點應當在立法，而非司法。

　　其次，從社會效果看，司法對弱勢群體的實質傾斜并不必然會產(chǎn)生良好的社會效果。其結果要么是人人爭當弱勢群體，要么是最具話語權的人群成為弱勢群體。其實質是從契約到身份的退化，其效果是阻礙法治的進步與發(fā)展。雖然保護弱勢群體是法治的要求，但其正確的模式是通過規(guī)則平等適用而非其他方式。誠如哈耶克所言:“法治確實要求平等地對待所有人，但是它卻不能以人為的方式迫使人人平等，這樣的努力會摧毀法治本身。”[20]

　　最后，從司法的正常運轉看，實質權衡的方法可能會損害司法的客觀性、確定性與合法性。誠然司法中的實質權衡是一個普遍存在的無法避免的現(xiàn)象，就如同一個再健康的人也會生病一樣，再健全的法律體系和司法體系有時也需要利益衡量以及實質權衡。但是實質權衡如同給病人吃的藥，所謂“是藥三分毒”，用藥是非常態(tài)下的選擇，并非長久之計。一個健康、穩(wěn)定的司法需要客觀、中立，面對強勢或者弱勢群體，需要的是重新貫徹“法律面前人人平等”的原則。

　　四、結語

　　人們對如何建設法治中國各抒己見，但是對需要建設法治中國沒有任何疑問;人們對如何保護弱勢群體存在分歧，但是對應當保護弱勢群體沒有爭議。面對這樣的問題，我們應當擱置宏觀層面的爭議，轉而向微觀制度下手，就本文所提到的弱勢群體司法保護的問題而言，我們應當研究如何提供更優(yōu)質的法律援助，如何節(jié)約當事人的整體訴訟成本，如何做到法律面前人人平等?？梢哉f，法治中國的完成并不是一蹴而就，保護弱勢群體的工作也不是一朝一夕，但是勿以善小而不為。在細節(jié)中見真章，中國的法治道路才會越走越通暢。

　　參考文獻:

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　　[5]季衛(wèi)東.程序比較論[J].比較法研究，1993(1):1-46.

　　法學畢業(yè)論文篇2

　　人民調解協(xié)議司法確認的意義及存在的問題

　　一、人民調解協(xié)議的性質及效力

　　人民調解是一項具有中國特色的，具有深厚中華民族傳統(tǒng)文化內涵的法律制度，是訴訟制度之外化解矛盾，消除紛爭的非訴訟糾紛解決方式。[1]人民調解程序簡便、處理及時以及成本低廉，使之成為非訴訟糾紛解決的重要方式，對于緩解當前司法壓力也具有重要的意義。

　　人民調解協(xié)議是在人民調解委員會的主持之下，由糾紛主體自愿達成的和解協(xié)議。當事人應當按照協(xié)議履行相應的權利和義務。就其性質而言，我國司法實踐中將人民調解協(xié)議視為民事合同。早在2002年9月16日最高人民法院《關于審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》(以下簡稱2002年《若干規(guī)定》)第1條中就規(guī)定了：經(jīng)人民調解委員會調解達成的、有民事權利義務內容，并由雙方當事人簽字或者蓋章的調解協(xié)議，具有民事合同性質。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除調解協(xié)議。從該規(guī)定來看，司法實踐中將人民調解協(xié)議視為民事合同，即只要是在當事人自愿、平等基礎之上，不違背法律、法規(guī)和國家政策的前提下達成的，反映了當事人真實意愿，具有民事權利義務內容的協(xié)議，就應該屬于民事合同。合同是指兩個或兩個以上的民事主體達成的設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。

　　具有民事權利義務內容的人民調解協(xié)議具有合同的各方面要素。首先，人民調解協(xié)議是在平等主體之間達成的;其次，人民調解協(xié)議是在自愿基礎上達成的，體現(xiàn)了意思自治的原則;最后，人民調解協(xié)議具有權利義務內容。因此，具有民事權利義務內容的人民調解協(xié)議是一種民事合同。

　　但是，具有民事權利義務內容的人民調解協(xié)議是一種特殊的民事合同，具有不同于一般民事合同的特點。首先，人民調解協(xié)議是在第三方主持之下達成的，即由人民調解委員會的調解員促成的，而合同一般是由當事人自己協(xié)商確立的;其次，人民調解協(xié)議雖然也會創(chuàng)設、變更或終止某種權利義務，但其目的主要是為了解決糾紛，達到定紛止爭的初衷，而一般合同沒有這種要求。因此，人民調解協(xié)議是一種不同于一般民事合同的民事和解協(xié)議，其目的在于解決糾紛。但是，究其本質來講，具有民事權利義務內容的人民調解協(xié)議應屬于民事合同的范疇。2011年1月1日施行的《人民調解法》并沒有沿用2002年《若干規(guī)定》中的表述，《人民調解法》沒有直接明確人民調解協(xié)議的性質，而是規(guī)定人民調解協(xié)議“具有法律約束力”。兩者表述雖然不同，但意義是一樣的。

　　但是，人民調解協(xié)議雖然具有法律約束力，卻沒有強制執(zhí)行力。《人民調解法》第32條規(guī)定：經(jīng)人民調解委員會調解達成調解協(xié)議后，當事人就調解協(xié)議的履行或者調解協(xié)議的內容發(fā)生爭議的，一方當事人可以向人民法院提起訴訟。人民調解協(xié)議與法院訴訟過程中制作的調解書雖然都是在第三人的主持之下，遵循自愿合法的原則達成的，兩者的效力卻不同。調解書與法院的生效判決書具有同等的法律效力，是可以強制執(zhí)行的。人民調解委員會的人民調解協(xié)議只有法律約束力，而無強制執(zhí)行力。究其原因，主要有以下兩個方面：一是，人民調解組織的民間性。人民調解委員會具有群眾性、自治性和公益性，不隸屬于行政機關和司法機關。

　　根據(jù)“司法最終解決”原則，人民調解協(xié)議不應具有最終的效力，當然不能賦予其直接的強制執(zhí)行的效力。二是，人民調解員素質較低。根據(jù)法律，公道正派、熱心人民調解工作、具有一定文化水平、政策水平、法律知識的成年公民都可以擔任人民調解員，而實踐中，人民調解員的文化水平，法律知識等方面確實比較欠缺，如果直接賦予人民調解協(xié)議強制執(zhí)行力也不能使人信服。從現(xiàn)有的條件來看，規(guī)定人民調解協(xié)議法律約束力，而沒有強制執(zhí)行力還是有其正當性的。

　　二、人民調解協(xié)議司法確認的意義

　　雖然相關法律和司法解釋確定了人民調解協(xié)議的法律約束力，但從人民調解的實踐來看，人民調解協(xié)議的執(zhí)行情況并不理想，甚至在有關法律文件中也沒有就人民調解協(xié)議的反悔作出禁止性規(guī)定。1989年國務院頒布的《人民調解委員會組織條例》第9條規(guī)定：經(jīng)過調解，當事人未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后又反悔的，任何一方可以請求基層人民政府處理，也可以向人民法院起訴。修訂前的《民事訴訟法》第16條規(guī)定：當事人不愿調解、調解不成或者反悔的，可以向人民法院起訴。實踐中產(chǎn)生了這樣一種信息，即人民調解協(xié)議是可以隨時反悔的。這也使得人民調解很難發(fā)揮其應有的作用。即使2002年的《若干規(guī)定》中確認了人民調解協(xié)議的民事合同效力，實踐中也不能得到尊重和落實?！度嗣裾{解法》中規(guī)定調解協(xié)議達成后就履行或內容發(fā)生爭議的，可以向人民法院起訴，以保障自己的合法權益。這是調解與司法銜接的一種方式，但這種方式不具有預防功能。它是在糾紛再次發(fā)生之后，由法院來管轄，原有的糾紛再次通過訴訟程序來解決。這實際上也使得原來的人民調解程序的努力付之東流。

　　如何保證人民調解作為糾紛解決的方式發(fā)揮其應有的作用或者如何保障調解協(xié)議的落實，是值得我們研究的重要問題。我國臺灣地區(qū)的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、市調解中，調解成立時應制作調解書調解事項在3日內報知鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、市公所，并于7日內送請管轄法院審核，法官認為調解內容與“法令”無抵觸者，由法官簽名并蓋法院印信，送達當事人。調解經(jīng)法院核定后當事人不得就該事件再行起訴、告訴或自訴。經(jīng)法院核定的民事調解書與民事確定判決有同一效力，如有無效或可撤銷原因的，可向原核定法院起訴。[2]

　　司法確認制度設置的目的在于便利權利人權利的實現(xiàn)，賦予人民調解協(xié)議強制執(zhí)行的效力。一個理性、成熟的社會不僅要為其成員提供解決糾紛的多種途徑，而且要求各途徑相互補充、有效銜接，達到多元化、成熟化的程度。為了更好地將調解與司法銜接，更好地發(fā)揮人民調解的作用，在司法實踐中以及在立法上，人民調解協(xié)議的司法確認制度得以確立。人民調解協(xié)議的司法確認制度既體現(xiàn)了人民法院依法對人民調解工作的應有支持、指導與監(jiān)督，又反映了立法者希望通過建立“調訴對接”機制來強化人民調解協(xié)議效力，最大程度與最大可能地化解矛盾與糾紛，以實現(xiàn)社會穩(wěn)定、和諧的“良苦用心”。[3]

　　我國人民調解協(xié)議司法確認制度最早發(fā)端于甘肅省定西市法院系統(tǒng)于2007年3月在全國法院率先推出的“人民調解協(xié)議訴前司法確認機制”試點。[4]2009年最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干規(guī)定》(以下簡稱2009年《若干規(guī)定》)以司法解釋的形式確立了人民調解協(xié)議司法確認制度，2011年施行的《人民調解法》和2012年修訂的《民事訴訟法》均以法律的形式規(guī)定了人民調解協(xié)議的司法確認程序。2011年3月30日最高人民法院《關于人民調解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》(以下簡稱2011年《若干規(guī)定》)首次以司法解釋的形式規(guī)定了人民調解協(xié)議司法確認的適用程序，為該制度的規(guī)范化提供了操作依據(jù)。

　　三、人民調解協(xié)議司法確認程序中存在的問題

　　相關法律和司法解釋對人民調解協(xié)議的司法確認問題進行了專門規(guī)定，在申請確認的主體、確認的程序、法律文書以及確認的效力等方面均有明確規(guī)定，但是就具體實施而言，仍有很多問題值得商榷。

　　(一)申請司法確認程序的主體

　　2011年《人民調解法》第33條規(guī)定“經(jīng)人民調解委員會調解達成調解協(xié)議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協(xié)議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認，人民法院應及時對調解協(xié)議進行審查，依法確認調解協(xié)議的效力。”《民事訴訟法》第194條和2011年《若干規(guī)定》中也有相同規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，可以提起司法確認申請的主體只能是雙方當事人。對于一方當事人申請確認的，不予受理。其立法的愿意在于真正實現(xiàn)人民調解的“合意”性。人民調解協(xié)議是爭議雙方自愿達成的和解協(xié)議，是“合意”的體現(xiàn)。因此司法確認程序也只能由雙方當事人共同啟動。從理論上來分析，這種邏輯是有其合理性的。但是，忽視了司法確認程序發(fā)揮真正效用的功能。因為，如果雙方當事人對人民調解協(xié)議并無異議，自愿履行的，是不需要確認程序的;而如果一方有異議，按照現(xiàn)有的制度設計，也無法進行司法確認，因此，僅將申請主體限定為雙方當事人，直接導致了該司法確認程序無法真正運作。因此，筆者以為，應確認一方當事人提起司法確認申請的權利。甚至我們也可以借鑒臺灣地區(qū)的做法，賦予人民調解組織申請確認的權利，確保人民調解制度的真正施行。

　　(二)司法確認程序中審查的范圍

　　關于人民法院受理司法確認程序后審查的內容，有關法律和司法解釋并沒有直接規(guī)定。2009年《若干規(guī)定》第24條規(guī)定“當事人在違背真實意思的情況下簽訂的調解協(xié)議，或者調解組織、調解員與案件有利害關系，調解顯失公平，人民法院對調解協(xié)議效力不予確認，但當事人明知存在上述情形，仍堅持申請確認的除外。”該規(guī)定審查的內容主要是是否自愿，是否有利害關系。而且即使是存在此類情形，如果當事人堅持的，不影響確認。

　　2011年《若干規(guī)定》第7條以列舉的方式規(guī)定了人民法院不予確認調解協(xié)議的效力的具體情形。從該規(guī)定來看，人民法院審查的范圍是非常全面和廣泛的。不僅審查人民調解協(xié)議是否違反法律，還審查案件實體性內容。這一點與作為司法確認程序的非訴訟程序的性質相沖突。我國臺灣地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調解條例中對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)市所設置的調解委員會主持達成的調解協(xié)議由法院審核確認的內容主要是兩個方面：程序方面，出席調解會議的調解委員會是否達到法定人數(shù)、調解委員會是否通知當事人參加調解會議、調解書的制作是否符合規(guī)定;實體方面應予審查的內容包括：調解內容是否抵觸法令、是否違背公共秩序或公告秩序、調解內容是否合法、可能及確定，以致可以強制執(zhí)行。[5]筆者以為，應當根據(jù)司法確認程序申請主體，來確定審查的范圍。

　　如果是由雙方當事人共同申請司法確認的情況下，只要進行形式審查即可，因為雙方對協(xié)議內容已經(jīng)確認了，不需要再重復工作。而在一方當事人或者人民調解委員會申請確認的場合，要審查主體是否自愿，有無違反強行性的法律規(guī)定，以及是否是人民法院受案的范圍。

　　(三)司法確認的效力

　　2011年《若干規(guī)定》第9條規(guī)定“人民法院依法確認調解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向作出確認決定的人民法院申請強制執(zhí)行。人民法院依法確認調解協(xié)議無效的，當事人可以通過人民調解方式變更原調解協(xié)議或者達成新的調解協(xié)議，也可以向人民法院提出訴訟。”《人民調解法》第195條有類似規(guī)定。

　　根據(jù)這些規(guī)定，法院審查后，根據(jù)不同情形，有兩種不同的法律后果：一是，確認有效。人民法院審查后如果發(fā)現(xiàn)人民調解協(xié)議的當事人是具有完全民事行為能力、意思表示真實、不違反法律、行政法規(guī)強行性規(guī)定、未損害社會公共利益，即確認有效，該人民調解協(xié)議與人民法院的生效判決書具有同等效力。二是，確認無效。人民法院審查后如果發(fā)現(xiàn)存在欺詐、強迫等情形或有違背法律、行政法規(guī)強行性規(guī)定或損壞社會公共利益，則應當確認為無效。對于確認無效的人民調解協(xié)議，當事人可以通過人民調解方式變更原調解協(xié)議或達成新的調解協(xié)議，也可以向人民法院提起訴訟。

　　此外，如果人民法院確認人民調解協(xié)議的效力，但一方當事人或案外人提出異議的，應該賦予當事人或案外人依法申請確認無效或撤銷的權利。

　　2011年《若干規(guī)定》第10條規(guī)定案外人認為經(jīng)人民法院確認的調解協(xié)議侵害其合法權益的，可以自知道或者應當知道權益被侵害之日起一年內，向作出確認決定的人民法院申請撤銷確認書。這是對司法確認程序的糾正制度。筆者以為，在一方當事人或者由人民調解組織申請司法確認的情形下，也應當賦予當事人申請撤銷確認書的權利。

　　(四)可以進行司法確認的人民調解協(xié)議的范圍

　　可以由人民法院進行司法確認的人民調解協(xié)議的范圍在有關法律和司法解釋中沒有明確規(guī)定，而是采取了排除法，將有關身份關系的人民調解協(xié)議排除在外?；谒痉ù_認程序的非訟性質，受案的范圍應為“具有民事給付內容的人民調解協(xié)議，因為司法確認案件的核心是要賦予人民調解協(xié)議強制執(zhí)行的效力，其應僅適用于對調解協(xié)議沒有爭議且具有執(zhí)行內容的情況，沒有給付內容的調解協(xié)議，無執(zhí)行的需要亦沒有進行司法確認的必要。”[6]

　　筆者以為，人民法院可以進行司法確認的人民調解協(xié)議應限定為“有關身份關系以外的，具有民事給付內容的人民調解協(xié)議”。

　　參考文獻：

　　[1]劉仲琴.人民調解協(xié)議司法確認程序的反思與建構[J].研究生法學,2011,(5).

　　[2]范愉.非訴訟糾紛解決機制研究[M].北京:中國人民大學出版社,2000:225.

　　[3]趙鋼.人民調解協(xié)議的效力辨析及其程序保障[J].法學,2011,(12).

　　[4]占善剛.人民調解協(xié)議司法確認之定性分析[J].法律科學.2012,(3).

　　[5]呂娜娜.我國人民調解協(xié)議司法確認制度評析[J].廣西政法干部學院學報,2011,(7).

　　[6]翟小芳,張倩晗.構建符合國情的人民調解協(xié)議司法確認制度[J].法學雜志,2011.