法律畢業(yè)生論文

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　　法律畢業(yè)生論文篇1

　　民法是市民社會的基本法

　　本文對于民法的生存環(huán)境―“市民社會”的概念進行了歷史的梳理和邏輯的整合,分析了市民社會與國家之間的關系,并且對中國現(xiàn)實環(huán)境下的市民社會的狀況進行了簡要的評述。

　　在此基礎上,論證了民法是市民社會的基本法這一命題。

　　在社會主義市場經濟條件下,確立民法是市民社會的基本法具有重要的理論意義和實踐價值。

　　關鍵詞市民社會民法基本法市場經濟

　　在建設社會主義市場經濟的今天,民法作為市場經濟條件下的基本法律規(guī)范,在實際生活中發(fā)揮著日益重要的作用。

　　然而,在理論界,關于民法的性質仍是一個需要討論的問題,特別是對于民法是市民社會基本法這一定位,頗有爭議。

　　其中焦點就是如何理解“市民社會”這一西方文化和歷史含義極深的概念,以及如何把民法是市民社會的基本法這一定性落實到現(xiàn)實中去。

　　針對這些問題,筆者擬作一下粗淺的探討。

　　一、市民社會概述

　　“市民社會”是西方文化界和思想界的一個重要詞匯,也是一種歷史的社會存在。

　　①要考察民法的性質,就不得不先從市民社會說起,只有對市民社會的歷史永遠淵源進行全面的梳理,才能對民法的性質作出正確的定位。

　　市民社會,最初是用來指稱古希臘、古羅馬的城邦國家的,它與野蠻的落后的社會形態(tài)相對應。

　　而作為一種理論分析的工具,市民社會是十七、十八世紀西方資產階級革命時期反對封建王權和政治高壓的理論武器;作為一種可供比較的社會存在,市民社會是資產階級革命勝利后,作為與政治實體相對應的私人領域。

　　歷史地講,市民社會是現(xiàn)代西方民主和法制誕生的搖籃,民法的大發(fā)展也是從這一時期開始的。

　　在這種歷史背景下,黑格爾、馬克思奠定了現(xiàn)代市民社會的基本理論。

　　黑格爾在其名著《法哲學原理》中提出了現(xiàn)代意義上的市民社會概念,即由私人生活領域及其外部保障構成的整體。

　　何增科先生對黑格爾的這個概念進行了較為細致的分析,在這一概念中,市民社會的主體是具體的、特殊的個人和自治性團體。

　　個人是權利主體和道德意識的主體,而自治性團體則是聯(lián)結個人利益與國家利益的中介。

　　從以上的介紹可以看出,黑格爾已經把市民社會與國家作為兩個實體區(qū)分開來,賦予了市民社會以獨立的內涵。

　　但是,由于黑格爾是從倫理角度而不是從現(xiàn)實的角度來分析市民社會的,沒有揭示出市民社會的實體特征,從而也錯誤地得出了市民社會從屬于國家的結論,這也為后來法西斯上臺后實施國家極權主義的理論基礎,因而多為后人詬病。

　　馬克思在繼承黑格爾市民社會的基本觀點的基礎上對市民社會的概念進行了進一步的修正和闡發(fā)。

　　馬克思筆下的市民社會是一個歷史的范疇,有時一個分析的范疇。

　　作為一個歷史的范疇,市民社會是人類社會的一個特定的歷史時期,即階級利益存在的社會,馬克思特指資產階級社會。

　　作為一個分析的范疇,市民社會是“私人利益的體系或特殊的私人利益關系的總和,它包括了處在政治國家 之外的社會生活的一切領域”。

　?、谶@樣就把黑格爾市民社會的國家因素排除了出去。

　　馬克思認為市民社會最重要的內容是私人的物質交往關系,因而馬克思干脆把市民社會定性為社會的經濟結構。

　?、蹜斦f,馬克思對市民社會的認識和理解是相當深刻的。

　　當代市民社會理論是在黑格爾、馬克思研究的基礎上發(fā)展起來的。

　　當代西方馬克思主義者葛蘭西認為現(xiàn)代市民社會是制定和傳播意識形態(tài)特別是統(tǒng)治階級的意識形態(tài)的私人或民間結構的總稱,他強調了市民社會在意識形態(tài)控制上的重要作用。

　　而當代最偉大的市民社會理論家要數(shù)哈貝馬斯了。

　　他把市民社會分為私人領域和公共領域兩個組成部分。

　　作為社會文化生活領域的公共領域,由于商業(yè)化的過度侵蝕,已經失去了原有的社會批判的功能 ,不能再為公共利益的提供一個討論的平臺了,因此,整個社會的精神世界便陷入了危機之中。

　　他提出用“交往行為”理論來重建人們的生活世界。

　?、芩倪@種“公共領域”理論對西方社會影響很大。

　　美國的柯亨和阿拉托干脆否定了國家與市民社會分離的二元模式,提出了國家、經濟和市民社會分離的三元理論,令人側目。

　　綜合上述理論,有一個共同的特點,即淡化經濟在市民社會中的重要性,轉而分析其社會文化功能,這與黑格爾、馬克思的理論有一定的區(qū)別。

　　筆者認為,這種不同其實很正常。

　　在黑格爾、馬克思時代,正是自由資本主義時期,奉行絕對的市場自由,反對國家干涉,因而經濟系統(tǒng)自然地從屬于市民社會,而進入二十世紀,壟斷資本主義的發(fā)展使得國家對經濟必須進行干預,這樣經濟領域的私人性質逐漸模糊,但是市民社會家們一直把市民社會作為一個私人領域來看待,于是就把經濟從中分離了出去。

　　所以,我們應該客觀地說,不同歷史時期,市民社會的特征是不同的,相應地理論也會有所差別,不同學者在不同時期的觀察都有其正確性,都有可取之處。

　　在對市民社會的歷史進行了考察之后,我們有必要下一個現(xiàn)代的市民社會的定義。

　　在綜合各家觀點的基礎上,筆者認為這個定義是恰當?shù)?即市民社會是指個人、團體按照非強制原則和契約觀念進行自主活動,以實現(xiàn)物質利益和社會交往相對獨立于國家的非政治領域⑤。

　　市民社會的基本特點是市場經濟、契約原則、自治性團體、公共領域,如果與中國的現(xiàn)實相對照,中國的社會也存在這樣一個私人區(qū)域,中國的現(xiàn)實狀況也具有以上的特征,因此中國社會也是市民社會。

　　在對市民社會的概念和特征進行了初步的分析后,還要解決一個問題,即國家與市民社會的關系問題、鄧正來先生對此有深入的分析。

　　他認為在歷史上出現(xiàn)過洛克式的市民社會決定國家模式,和黑格爾的國家決定市民社會模式。

　　經過認真的分析,洛克式的理論容易導致無政府主義的泛濫,而黑格爾的觀念則會為極權主義開綠燈,二者都有缺陷。

　　鄧先生提出了國家與市民社會良性互動的思路,但如何實現(xiàn)良性互動卻是一個難題。

　　⑥筆者認為,要討論市民社會與國家的關系,必須放在特定的時期和國度去研究,泛泛而談是不切實際的。

　　就中國而言、,目前要構建一個國家與市民社會的良性互動模式,應當從兩個方面來做。

　　首先,在市民社會,要保證市場經濟的快速、健康發(fā)展,這是保持市民社會自主自立的經濟基礎;其次,要大力發(fā)展民主政治,特別是代議民主制,用馬克思的話來講,它是“國家與市民社會的最重要的政治紐帶”。

　　第三,要培育多元的社會自治團體,作為市民社會與國家之間的緩沖;第四,要建設社會公共領域,特別是新聞媒體要更多地反映民眾呼聲。

　　從國家的角度講,一方面要加強公法制度的建設,對國家政治權利進行嚴格的控制,另一方面就是國家要轉變其職能,把一些大包大攬的事務交由社會團體處理,從而集中精力進行宏觀控制,防止市民社會自身矛盾的激化。

　　顯然,這是一個很漫長的過程。

　　二、民法與市民社會的關系

　　在對市民社會進行了概括的分析之后,我們對民法的生存環(huán)境有了一定的了解。

　　那么,民法與市民社會是一種怎樣的關系呢?概而言之,市民社會的基本特點決定了民法的性質和內容,民法的實施反映了市民社會的基本生活狀態(tài)。

　　首先,從語源上講,“民法”實際上是羅馬法中“市民法”的誤譯,可以看出,民法本身就是市民社會之法。

　　其次,從歷史進程來講,民法是市民社會之法是一種歷史的延續(xù)。

　　在古羅馬時期,高度發(fā)達的商品經濟下誕生了民法,奠定了古典市民社會下的民法原形,也成為后世私法的基礎。

　　在中世紀的封建時期,王權專制、政治黑暗,教會勢力膨脹,市民社會失去了存在得到空間,民法也隨之隱匿了。

　　資產階級革命勝利后,市民社會作為一種既定事實確立下來,民法開始了輝煌的發(fā)展。

　　法國民法典、德國民法典就是這一時期的代表。

　　進入二十世紀,隨著世界經濟普遍聯(lián)系得到加強,民主人權運動的空前高漲,市民社會這一概念早已超越了西方社會的范圍,成為一種世界性的社會模式,民法也在世界范圍內不斷發(fā)展。

　　可見,民法是市民社會之法是一種事實存在。

　　民法不僅是市民社會之法,而且是其基本法。

　　第一,民法是市民社會本質特征的反映。

　　市民社會,作為一個獨立于政治國家的私人利益領域,市場經濟是其基礎和本質所在。

　　市場經濟是以私有制和社會分工為基礎的一種經濟模式,在人人平等的前提下,人們?yōu)榱烁髯缘睦娑偁?、合作?/p>

　　在此基礎上形成了以私人利益為體系的市民社會,要維持這樣一種私人的社會秩序,必然要求有體現(xiàn)市民社會本質特征的法律體系與之相適應。

　　民法作為調整平等主體之間財產關系和人身關系的法律體系,以尊重個人獨立、平等為前提,通過互利的交易,實踐了市場經濟的基本運作過程,保障了市場經濟利益體系的自洽和完整,所以民法想當然是市民社會的基本法。

　　第二,民法調整了市民社會的基本社會關系。

　　市民社會是以獨立、平等的個人和自治性團體為主體的社會,個人之間、個人與社會團體之間以及社會團體之間的生產、生活關系構成了市民社會的基干。

　　民法通過民事權利制度,在法律上保證另外不同主體的地位平等,通過物權、債權制度規(guī)范了市民社會的財產關系,通過親屬和繼承制度落實了人身關系。

　　在不同主體之間發(fā)生沖突和矛盾時,民法強調用民事協(xié)商的方式處理問題,主要以財產的補償來實現(xiàn)各方利益的平衡。

　　民法以誠信原則為最高指導,君臨一切社會關系,可謂市民社會和諧之尚方寶劍,使得整個社會的良性運轉有了最基本的法律基準和道德標尺。

　　這里,民法是市民社會基本法的性質不言而喻。

　　第三,民法以保證市民社會的自主自立為基本任務。

　　市民社會與國家之間要實現(xiàn)一種良性的互動,就必須有相應的法律作為制約機制。

　　憲法、行政法是規(guī)范公權力合理運作的基本法律體系,而民法則是市民社會自我協(xié)調發(fā)展的基礎性法律。

　　市民社會賦予了每個人以充分的平等、自由,鼓勵其進行交易、創(chuàng)造,不僅使每個市民都以飽滿的激情進行生產、生活,而且也劃定了國家權力界限,從而在一個相對寬松的外部環(huán)境下,實現(xiàn)了市民社會的自我管理和自主發(fā)展,這就充分體現(xiàn)了民法的基礎性地位。

　　第四,民法以實現(xiàn)個人和社會的全面、協(xié)調發(fā)展為最終目的。

　　市民社會是一個私人利益的存在,政治色彩被淡化了,作為理性的個人,追求自己的生活質量和個人的最大幸福便成了他們的基本目標。

　　每個個人的發(fā)展就實現(xiàn)了社會的發(fā)展。

　　民法正是以實現(xiàn)這些目的為其存在價值的。

　　人文主義孕育出來的民法從其誕生之日起就是個人權利的保護神。

　　民法高舉意思自治的大旗,給了個人以充足的自由空間去行使自己的合法權利,追求自己的幸福。

　　只有自己才知道自己最需要什么,只有自己才知道自己如何才會幸福。

　　在民法慈母般的眼神中,每個人都有平等地追求個人幸福的自由,他可以盡己之所能去進行實踐、活動,從而激發(fā)了人們的最大潛能,整個社會也會水漲船高地向前發(fā)展,最終達到個人與社會的全面協(xié)調發(fā)展。

　　意思自治是民法的精髓,是市民社會發(fā)展的不竭動力。

　　因此,民法是市民社會的基本法。

　　三、確立民法是市民社會的基本法的意義

　　確立民法是市民社會的基本法,在建設社會主義強國的今天具有非凡的意義。

　　首先,確立民法是市民社會的基本法是發(fā)展社會主義市場經濟的必要條件。

　　改革開放二十多年來,中國的經濟勢力和綜合國力的增長舉世震驚,而這一切都要歸功于市場經濟為中國肌體注入了活力。

　　確立民法是市民社會的基本法,實際上就是要用法律規(guī)范確立市場經濟的不可動搖的地位。

　　只有民法被普遍適用,民法精神深入人心,市場經濟才會保持穩(wěn)定快速的發(fā)展。

　　確立民法是市民社會的基本法,就劃分了公法與私法,從而實現(xiàn)了市民社會與國家之間的良性互動。

　　憲法、行政法規(guī)范公權力的運作,保證了現(xiàn)代社會中政治權力的恰當配置。

　　而民法作為規(guī)范私人事務和利益的私法,從市民社會內部賦予了人民的各項權利和自由,為市民社會的充分發(fā)展提供了必要的法律保障。

　　這樣,公法和私法各就其位,各司其職,實現(xiàn)了市民社會與國家的良性互動。

　　確立民法是市民社會的基本法,才能實現(xiàn)私法自治,從而實現(xiàn)市民社會的自立自治。

　　確立了民法是市民社會的基本法,實際上就是以人為本,讓每個人都成為自己的主人,這樣的社會秩序就是一個讓每個人都自立自強,而整個社會也就是一個高度自立的社會實體,那么市民社會的自治便是順理成章的了,這種社會就是我們所追求的和諧社會。

　　最后,確立民法是市民社會基本法,才能實現(xiàn)社會主義法治國家的宏偉目標。

　　對于中國這樣一個傳統(tǒng)深厚的過國度,法治觀念的培育倍感漫長。

　　確立民法是市民社會基本法,就給每個人的身體里注入了權利和法制的基因。

　　一個法治昌明的國家必然是一個民法發(fā)達的國家,一個國家民法的發(fā)展和適用程度基本可以反映該國的法治水平。

　　建設中國的法治社會,我們就從民法開始。

　　法律畢業(yè)生論文篇2

　　我國自治條例立法問題

　　摘要：我國自治條例在文本結構、規(guī)范內容、執(zhí)行監(jiān)督及立法方面存在缺陷，為民族自治制度的完善及發(fā)展，需要對我國自治條例立法存在的問題進行完善。

　　關鍵字：自治條例 立法 問題 完善

　　我國自治條例立法存在的問題主要包括文本結構存在的缺陷、文本規(guī)范內容存在的缺陷、自治條例執(zhí)行情況監(jiān)督的缺失、自治條例立法上的缺陷。

　　一、文本結構存在的缺陷

　　文本結構存在的缺陷主要有：文本結構摹仿《民族區(qū)域自治法》的樣式，沒有獨創(chuàng)性;及文本結構設計相關內容存在的缺陷。

　　具體來說：

　　自治州自治條例文本結構設計的基本邏輯思路“總則――自治機關――審判與檢察機關――經濟建設――財政管理――科教文衛(wèi)――民族關系――附則”，是對《民族區(qū)域自治法》樣式的模仿，沒有獨創(chuàng)性。

　　此外，依據(jù)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定，自治州人民代表大會與自治州的人民政府是自治州自治機關;自治州的人民法院和人民檢察院是自治州的審判機關和檢察機關;將自治機關與人民法院和人民檢察院列為一章，是不妥的。

　　二、文本規(guī)范內容缺陷

　　文本規(guī)范內容缺陷主要有：宣示性規(guī)范多、重復立法現(xiàn)象嚴重、立法意圖不明確并且不具有操作性、保障兩個共同自治民族公民平等權措施的缺失、越權立法和違反上位法。

　　(一)宣示性規(guī)范多

　　二十五件自治州自治條例設計的總則條款中從第四條開始，大多是宣示性的規(guī)范，而且內容基本上與民族域自治法相同，只是表述上有文字上有異，內容上沒有本質的區(qū)別。

　　以《延邊朝鮮族自治州治條例》第八條和《文山壯族苗族自治州自治條例》第五條的規(guī)定為例來說，條款主要規(guī)范了兩大內容：一是言示性規(guī)范，直接來源于《民族區(qū)域自治法》序言的有關規(guī)定;二是規(guī)定了自治州的自治機關對國家所應承擔的義務，義務內容來源于民族區(qū)域自治法第五條和第七條的規(guī)定。

　　(二)重復立法現(xiàn)象嚴重

　　重復立法具體表現(xiàn)在兩方面，一是與上位法重復，照抄照搬上位法的有關內容，如：二十五件自治條例有關公民權利的條款內容源自于《民族區(qū)域自治法》總則第九條、第十條和第十一條的規(guī)定;二是自治州自治條例在相互重復，如：自治州自治條例語言文字方面的規(guī)定，主要包括自治機關保障各民族族使用和發(fā)展本民族語言文字權及各民族享有使用和發(fā)展本民族語言文字權。

　　治州自治條例相互照抄照搬，內容完全一致，只是分設在不同的條款中。

　　(三)立法意圖不明確并且不具有操作性

　　具體表現(xiàn)在：(1)對上級國家機關的決議、決定、命令和指示，可以依法變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行的問題;(2)干部、專業(yè)人員和工人隊伍建設的有關條款，規(guī)定的內容非常原則，立法語言非常模糊;(3)關于民族關系問題，未解決主體、內涵、性質及出現(xiàn)沖突和矛盾時如何處理的問題;(4)附則中的有關條款只有文本意義，沒有操作性。

　　在法規(guī)體系中，《憲法》是國家的根本大法，具有最高的法律效力，而自治州自治條例處于法律的底端，主要應解決操作性的悶題而不是再授權。

　　但自治州自治條例大都在附則中授權自治州政府制定實施辦法。

　　這種立法技術只有文本章義，達不到立法的最初目的。

　　(四)保障兩個共同自治民族公民平等權措施的缺失

　　在我國的三十自治州中有二十個是單一民族實行區(qū)域自治，還有十個是兩個民族共同實行區(qū)域自治。

　　二個民族共同實行區(qū)域自的自治州，關于自治州州長自治條例中的規(guī)定一般為兩個實行區(qū)域自治的民族的公民都有資格擔任州長，可一屆任期內只能產生一名州長，兩個民族公民的州長資格如何確定，自治州自治條例沒有作出規(guī)定。

　　(五)越權立法和違反上位法

　　(1)自治州人民代表大會常務委員會規(guī)定的問題。

　　首先，關于主任人選問題，憲法和民族區(qū)域自治法都作了選擇性的規(guī)定，即實行區(qū)域自治的民族的公民可以擔任主任或者副主任。

　　然而，延邊朝鮮族自治州自治條例第十二條規(guī)定：自治州人大常務委員會主任由朝鮮族公民擔任。

　　這樣對主任人選作排他性的規(guī)定，顯然違反憲法規(guī)定，與其上位法《民族區(qū)域自治法》相抵觸。

　　其次，組織法只是對自治州人民代表大會常務委員會組成名額作了明確規(guī)定，沒有對常務委員會的組成人員的民族身份作限制，也沒有比例性規(guī)定，具體組成情況視選舉來決定。

　　目前全國人大會對這些規(guī)定也沒有作出擴容性解釋。

　　而大多數(shù)自治州自治條例對自治州人民代表大會常務委員會組成人員名額作出了限制性規(guī)定。

　　(2)越權規(guī)范了政府組成部門和下級政權機關的組成。

　　(3)越權規(guī)范上級國家機關的行為，具體表現(xiàn)在財政轉移支付方面。

　　《楚雄舞族自治州自治條例》第四十五條：自治機關享受上級財政對自治州計算一般性轉移支付系數(shù)，比一般地區(qū)高五個百分點的照顧。

　　三、自治條例執(zhí)行情況監(jiān)督的缺失

　　自治條例沒有規(guī)定對自治條例的執(zhí)行情況進行監(jiān)督，包括監(jiān)督主體、監(jiān)督對象與內容、監(jiān)督的方式與手段、監(jiān)督程序及監(jiān)督法律后果等，也沒有關于違法或不適當執(zhí)行自治條例的法律責任追究制度及有關組織或者個人對于自治條例實施中出現(xiàn)的違法情況獲得救濟的法律途徑的規(guī)定，現(xiàn)有的自治條例的立法狀況使自治條例很多內容形同虛設，得不到有效的貫徹實施。

　　四、自治條例立法上的缺陷

　　自治條例立法解釋提議主體缺乏明確規(guī)定，極大地制約了自治條例完善程序的啟動，且自治條例立法解釋的監(jiān)督缺乏明確規(guī)定。

　　而自治條例修改程序方面的不足，主要是自治條例修正的啟動主體缺少法律規(guī)范;自治條例立法修正案的公開和主持機構不明確。

　　五、我國自治條例立法的完善

　　針對以上分析，我國自治條例立法在文本結構、規(guī)范內容、執(zhí)行監(jiān)督及立法方面尚需完善，應修正文本結構;以切實維護民族自治公民利益出發(fā)制定條例，避免空喊口號、重復立法、越權立法及違反上位法，設立維護民族自治公民利益的可操作措施;加強對自治條例執(zhí)行情況的監(jiān)督;完善自治條例立法解釋及修正的程序。

　　參考文獻：

　　[1]黃元姍：《民族區(qū)域自治制度的發(fā)展與完善――以自治州自治條例為分析對象》，2012年華中師范大學博士學位論文。

　　[2]吉雅：《民族區(qū)域自治地方自治條例實證分析》，法治論叢，2008年第1期。

　　[3]楊道波：《中國民族自治地方自治條例立法研究》，2007年中央民族大學博士學位論文。