法律規(guī)避在性質上并非一種欺詐行為、違法行為和逃法行為,而是當事人主觀能動地選法行為,這種行為具有處于合法性與違法性之間的屬性,即雖不是合法行為,但也不是違法行為。下文是學習啦小編為大家搜集整理的關于法律規(guī)避論文的內容，歡迎大家閱讀參考!

　　法律規(guī)避論文篇1

　　淺議法律規(guī)避問題

　　摘要：本文從法律規(guī)避的概念入手，探討法律規(guī)避的構成要件，從主客觀兩方分析法律規(guī)避產生的原因，著重分析了法律規(guī)避與意思自治之間的關系，最后探討如何認定法律規(guī)避行為的效力。

　　關鍵詞：法律規(guī)避;意思自治;效力

　　法律規(guī)避是一個古老的國際私法問題，該問題源自1878 年法國最高法院對波佛萊蒙訴比貝斯柯(Bafflement v. Bibcsco)一案的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案例。隨著國際民商事交往的增多，法律規(guī)避已不僅發(fā)生在親屬法、婚姻法、契約法方面，而且已經滲透到國際民商法的各個領域。所以我們有必要對法律規(guī)避進行研究，以便正確處理我國涉外民商事案件中所出現的這類問題。

　　一、法律規(guī)避的概念及構成要件

　　國際私法上的法律規(guī)避( Evasion of Law) ,又稱"法律欺詐"、"詐欺規(guī)避"。它是指國際民商事法律關系當事人,通過有計劃地制造構成法院地沖突規(guī)范中連結因素的具體事實,以避開本應適用的對其不利的準據法,從而使對其有利的法律得以適用的一種行為。[1]

　　關于法律規(guī)避的構成要件，學術界有各種不同的學說。

　　(一) 三要件說

　　行為人必須有規(guī)避某種法律的故意,規(guī)避的法律必須是依內國沖突規(guī)范本應適用的法律,被規(guī)避的法律屬于強行法的范疇。

　　(二)四要件說

　　主觀上,當事人具有規(guī)避法律的意圖; 對象上,規(guī)避的法律是本應適用的強行法或禁止性規(guī)定;行為方式上,當事人是通過有意改變或制造某種連結點來實現的;客觀結果上,當事人已經因該規(guī)避行為達到了適用對自己有利的法律的目的。

　　(三) 六要件說

　　當事人主觀上必須有逃避某種法律的動機,客觀上有逃避某種法律的行為,被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范的指引應適用的實體法,而且必須是該法中的強制性規(guī)范,必須是通過改變連結點加以實現的,必須是既遂的,受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。[2]

　　其中，四要件說是通說，筆者個人也比較贊同四要件說。三要件說省略了行為人的行為方式，即通過有意改造或制造某種連接點來實現法律規(guī)避。但這一點是從客觀上來界定法律規(guī)避，也是法律規(guī)避的實質內容之一，所以省去是不恰當的。而六要件說則過于復雜，而且會不恰當地縮小法律規(guī)避的范圍。比方說：受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家這一點就無此必要，因為被規(guī)避的法律是本國法還是外國法其實并不影響對這一行為是否是法律規(guī)避的界定，它影響的主要是對這一行為的處理。

　　二、法律規(guī)避產生的原因

　　法律規(guī)避產生的原因很多，可以從主客觀兩方面來分析。

　　(一)主觀原因

　　產生法律規(guī)避的主觀原因是人趨利避害的本性。人總是選擇對自己最有利的方式去行為，面對法律也是一樣。人們總是希望法律的適用能給自己帶來有利的結果，如果這樣的結果是不利的，人們就會想方設法避開法律的適用，因此也就有了法律規(guī)避的主觀愿望。

　　(二)客觀原因

　　光有規(guī)避法律的主觀愿望還不行，當事人之所以能規(guī)避法律的關鍵在于法律本身有可以規(guī)避的條件。法律是嚴謹縝密的，但任何法律都不可能預測到人們的所有行為，法律有時候會不可避免的出現空白地帶，而不同的法律之間也有不相協(xié)調和銜接的地方。各國根據本國國情來制定自己國家的法律，因此，對同一個問題，各國的規(guī)定不盡相同，這就給當事人規(guī)避法律創(chuàng)造了條件。更重要的是，在民商事交往領域，尊重當事人意思自治是一條古老而重要的原則，這也為當事人規(guī)避法律提供了一定的依據。

　　三、法律規(guī)避與當事人意思自治的關系

　　筆者認為，產生法律規(guī)避最重要的原因在于私法領域所貫穿的意思自治的原則。正是由于法律允許當事人可以按照自己的意愿進行民商事交往，那么法律當然也在一定程度上允許當事人自由選擇法律。幾乎所有的國家都允許合同雙方當事人自主選擇合同適用的準據法。所以我們有必要對法律規(guī)避與意思自治的關系進行一些探討。

　　所謂意思自治，是指民事主體根據自身意愿創(chuàng)設自己的權利義務。其實質是利益的自由選擇機制，即在交易中允許當事人通過合意自主選擇和實現利益。從其內容看，它注重個人意愿自主，強調個體利益行為的自由。由于意思自治與商品經濟的自愿原則內在契合，所以，隨著商品經濟的發(fā)展，意思自治作為民商事交往的基本原則逐漸被確立下來。特別是資本主義制度確立后，資本主義國家制定民法典時普遍都把意思自治原則以立法的形式確立下來。作為民法的基本原則，意思自治原則內在的含義是要求保障當事人從事民事活動時的意志自由，不受國家權力和其他當事人的非法干預，當事人之間合意的契約就是他們之間的"法律"。但這并非意味著意思自治原則是不受任何限制的。特別是隨著自由資本主義向壟斷資本主義階段的過渡，意思自治原則的神圣地位受到了沖擊，在社會利益中個人因素減弱，而社會因素則大為增加[3]。意思自治原則受到了一定的限制，主要體現在強制性規(guī)則和公共秩序保留問題上，即當事人之間的約定不能違反法律的強制性規(guī)定，不能違反本國的公序良俗。所以，盡管意思自治原則給法律規(guī)避提供了一定的依據，但是對意思自治原則的限制也同樣為規(guī)制法律規(guī)避提供了依據。由于當事人訂立契約時有底線，并不是完全隨心所欲的，所以當事人在選擇準據法的時候也不是完全不受限制的，這就涉及到對法律規(guī)避效力的認定。

　　四、法律規(guī)避的效力

　　關于法律規(guī)避效力的認定，各國在理論和實踐上都有著較大的分歧。從總體上看，大陸法系國家普遍認為，法律規(guī)避是一種欺騙行為，根據"欺詐使一切歸于無效"的原則，在發(fā)生法律規(guī)避情況下，就應當排除當事人希望適用的法律，而適用本應適用的法律。 英美法系國家則認為，既然沖突規(guī)范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應歸咎于當事人;如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應該由立法者在沖突規(guī)范中加以規(guī)定，因而在英美法系國家，法院一般不否認法律規(guī)避的效力。在英美，法院如果不想讓內國法為當事人所規(guī)避，它們一般通過其他方法，如對沖突規(guī)范作某種解釋，以排除外國法的適用，從而不讓當事人達到規(guī)避法律的目的。[4]我國現階段法律沒有規(guī)定法律規(guī)避的效力問題。只有1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194 條規(guī)定:"當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。"這說明，我國對法律規(guī)避的態(tài)度是，不是所有規(guī)避我國法律的行為都無效，只是規(guī)避我國法律中強制性或者禁止性規(guī)范的行為才被認定為無效，而對于規(guī)避外國法根本就沒有規(guī)定，其目的可能在于具體情況具體處理。[5]

　　筆者認為，對法律規(guī)避效力的認定涉及到立法的價值取向和利益平衡的問題。意思自治原則和對意思自治原則的限制是在個人利益與社會利益中尋找一個平衡點，既要使個人利益得到最大限度地滿足，又要使這種滿足與社會發(fā)展的方向是一致的，使個人利益與社會利益在對立統(tǒng)一中達到和諧。法律規(guī)避的認定也是這樣。如果承認法律規(guī)避的效力，則充分滿足了當事人的愿望，而這往往是與社會利益相違背的，而如果否認法律規(guī)避的效力，法律的權威得到了維護，當事人的愿望則受到了壓抑。除了價值取向和利益平衡外，由于國際私法中的法律規(guī)避發(fā)生在國際民商事交往的領域，所以有時還涉及對別國法律的態(tài)度問題。因此，對法律規(guī)避的效力認定是一個復雜的問題，不能一概而論，應根據法律規(guī)避的不同情形做出不同的處理。筆者認為，法律規(guī)避主要有四種類型：1、規(guī)避本國強行法的規(guī)定;2、規(guī)避本國一般法的規(guī)定;3、規(guī)避外國強行法的規(guī)定;4、規(guī)避外國一般法的規(guī)定。就我國而言，規(guī)避的如果是本國法，不管是一般法還是強行法，都應該認定規(guī)避行為無效。因為我國目前的法治建設還不完善，法律的權威和法治的理念還有待加強，所以必須做到有法必依。如果允許當事人規(guī)避本國的法律，那么法律的實踐效果必然大打折扣，會嚴重阻礙法治社會的進程。所以，以我國目前的現實狀況而言，對規(guī)避本國法的行為應嚴格禁止。而對規(guī)避外國法的行為，則應該參照該國對規(guī)避其本國法行為效力的規(guī)定，以該國的規(guī)定來處理，即站在外國法院的立場上來處理。如果該國沒有相關規(guī)定，則原則上可以認定規(guī)避外國一般法的行為有效，規(guī)避外國強行法的行為無效。

　　參考文獻：

　　[1]田曼麗.國際私法上法律規(guī)避問題之我見[J].法學評論(雙月刊)，2000(6)：87.

　　[2]王天瑞.芻議國際私法中的法律規(guī)避[J].濟源職業(yè)技術學院學報，2006(3)：48.

　　[3]章柏楊.意思自治原則及其限制[J].安徽廣播電視大學學報，2006(3)：24.

　　[4]王海燕.淺析國際私法中的法律規(guī)避問題[J].當代經理人(中旬刊)，2002(21)：549.

　　[5]呂建 唐勝華.論國際私法中法律規(guī)避的效力[J].法制與社會，2006(9)：25.

　　法律規(guī)避論文篇2

　　淺析法律規(guī)避的原因

　　【摘 要】法律規(guī)避現象在我們的生活中普遍存在,人們在面對糾紛時,放棄采用國家制定法或者選擇采取民間法的行為具有一定的合理性,本文從法律自身的不足、法律運行中的不確定性因素、利益的權衡和傳統(tǒng)的力量等因素對這一問題給出自己的看法。

　　【關鍵詞】法律規(guī)避 制定法 民間法 利益

　　蘇力在《法律規(guī)避與法律多元》一文通過陳述案例引入了法律規(guī)避這一概念。該案例講述的是雙方當事人通過達成協(xié)議的方式,企圖將已經訴諸國家司法機關的強奸案件私下了結,即當事人用自己的行為來規(guī)避國家法律對相關問題的處理規(guī)定。在上述案例中,蘇力將雙方的私了行為形象的稱為“法律規(guī)避”。也就是當事人為了達到某種目的,在對具體糾紛事實選擇的糾紛解決方式時,不通過訴訟程序適用國家正式制定法認可的法律,轉而適用其他諸如風俗習慣、鄉(xiāng)間村民規(guī)約“民間法”私了以避開國家法律適用的現象。蘇力在《法律規(guī)避與法律多元》中將那些潛在的指導糾紛解決的規(guī)則稱為“民間法”――在社會中衍生的,為社會所接受的規(guī)則。下文筆者將根據自己的理解,對法律規(guī)避的原因進行分析:

　　一、法律制度存在不足

　　國家制定法是否總是合理的?蘇力認為,即使立法程序再民主,立法動機和意圖是好的,也無法使制定法獲得這種普遍的合理性。國家制定法在某些方面的不完善、不合理或出現了法律漏洞,使當事人在基于對法律適用之后的利弊予以精確分析后理性的選擇了脫法行為。因為法律是建立在一定的社會經濟基礎之上的,任何法律都是在現存的社會經濟文化條件下制定的,受當時社會的政治、經濟、文化等各方面因素的制約。改革開放以來,我國的法治建設無論是從立法體系還是內容很大一部分是借鑒與西方法律的,這種移植過來的法律在中國的本土需要一個適應的過程。

　　法律本身的穩(wěn)定性和普遍性,使得它有的時候很難應對無限的變化的現實生活,在沒有法律調整的領域里,“規(guī)避”是難免的,法律規(guī)避問題的產生一方面因為法律本身存在不足或者法律缺少相關的規(guī)定 ,另一方面則是民間法律和國家制定法發(fā)生沖突時,法律本身的規(guī)定難以符合人民生活中形成的普遍的正義觀,而民間存在的潛在的規(guī)則影響下雙方的私了協(xié)議被認為是更符合情理的。

　　二、法律運行中存在者的不確定因素

　　這里的不確定因素,并不是否認法律的確定性,由于本文探求的是雙方當事人解紛途徑的選擇問題,這里將范圍限定在法的運行過程中。立法者不可能預見到一切可能發(fā)生的事情而為此規(guī)定人的行為規(guī)范,法律也不可能無所不包,特別是成文法的滯后性,使得任何法律都會有缺漏和盲區(qū)。盡管我們在立法的過程中,對消除這些邊緣地帶作著不同程度的努力,常識告訴我們,徹底消除這些邊緣地帶是不可能的,由于出現了沒有預見到或沒有先例的情況,或者由于社會哲學、正義觀念或態(tài)度發(fā)生變化等原因,實踐中不存在完全確定的法律體系。因此,法律規(guī)則的普遍性和確定性的不完善,使得法律規(guī)則正義不可避免地具有某種局限性。

　　另外,法官在審理案件的過程中,除了要考慮案件事實和法律規(guī)定以外,還要考慮的法律的社會效果問題,比如我們經?？梢钥吹揭粋€社會廣泛關注的案件經新聞媒體的普遍報道,最后得出一個違背立法原意但更符合大眾心里期待的判決結果。就是說法官在判案的過程中是以法律事實和邏輯判斷還是以結果為導向來判案,不同的法官可能有不同的選擇,情感的因素在案件審理過程中如何把握是一個非常復雜的問題。這也在一定程度上增加了糾紛處理結果的不確定性。

　　三、利益的衡量

　　任何一個案件都是利益沖突,趨利避害是人的本能。任何一個人在考慮是否進行訴訟,選擇由國家制定法來進行調整時,都會對自己投入的訴訟成本和通過訴訟對自己帶來的成本收益進行預測并加以比較,并選擇為自己帶來收益或損失較小的制度,而不管這種制度是否屬于法律允許范圍內的。我們相信每一個糾紛必定有一個最合理的解決方案,那么我們就不能期望這個最合理的方案完全符合法律的標準,因為法律追求一種普世的合理性,當所有個案分析都依照這種普世的合理性時就只能得到一種近似的合理性,與此同時,任何起到類似于法律的規(guī)則都有可能因為更合理成為人們最終解決糾紛的選擇,而不論其是否為制定法。

　　四、傳統(tǒng)的力量

　　中國有自己獨特的傳統(tǒng)法律制度和文化,以及在那文化中積累起來的人們的行為規(guī)范行為模式和法律觀。盡管諸多現代因素改造了社會,當下中國的大部分地方,尤其是中國的農村仍然是費孝通先生所謂的“熟人社會”。費孝通先生指出:“當一個人碰著生活上的問題時,它必然能在一個比他年長的人那里問到解決問題的有效辦法,因為大家在同一環(huán)境里,走同一道路,他先走,你后走,后走的所踏的是前人的腳印,口口相傳,不會有遺漏。”在熟人社會中,居住在一起或鄰近的人分享者共同的地域和文化空間,也分享者近似的生活習慣和規(guī)則,這使得他們之間便于交流和溝通。發(fā)生糾紛的雙方在糾紛處置之后還要共同生活下去,從而使他們需要選擇一種規(guī)則來解除通過國家制定法解決可能帶來的被排擠的危險,民間法可以滿足他們的這一需要。

　　五、 結語

　　法律規(guī)避作為社會生活中普遍存在的一種現象,是多種因素綜合的結果,不能單純的對這一問題予以批判,應該看到其存在的合理性,給予其一定的生存空間。使其在不違背社會利益和公序良俗的情況下充分發(fā)揮其解決社會問題的功能,使民間法成為現有國家制定法的補充,從長遠看,這樣才更有利于整個社會的和諧和穩(wěn)定。

　　參考文獻:

　　[1]蘇力.法治及其本土資源[M].北京:中國政法大學出版社,2004版

　　[2]謝暉,陳金釗.民間法[M].濟南:山東人民出版社,2002.

　　[3]王晨光.法律運行中的不確定因素分析;聽講座在清華[M].呼和浩特:內蒙古大學出版社,2007:131.

　　[4]費孝通.鄉(xiāng)土中國[M].上海:三聯(lián)書店,1982.