法律的碩士畢業(yè)論文樣本篇2

　　淺析營業(yè)財產(chǎn)法律制度

　　論文關鍵詞:營業(yè)財產(chǎn)　構(gòu)成轉(zhuǎn)讓　法律制度

　　論文摘要:本文針對營業(yè)財產(chǎn)含義的界定、性質(zhì)與特征、構(gòu)成、轉(zhuǎn)讓以及我國營業(yè)財產(chǎn)制度的立法與實踐展開闡述，淺析了營業(yè)財產(chǎn)法律制度中的相關問題，以期完善我國公司、企業(yè)立法中的營業(yè)財產(chǎn)法律制度

　　一、營業(yè)財產(chǎn)含義的界定

　　關于營業(yè)一詞，最初用于大陸法系國家制定的商法典中，我國因為沒有制定商法典，就沒有明確規(guī)定營業(yè)制度。在商法理論界，有學者認為，護營業(yè)“一詞有兩個含義:一為主觀意義，指營業(yè)活動，即以營利為目的而進行的連續(xù)的、有計劃的、同種類的活動(行為);一為客觀意義，指營業(yè)財產(chǎn)，即供進行營業(yè)活動之用的有組織的一切財產(chǎn)以及在營業(yè)活動 中形成的各種有價值的事實關系的總體。這主要是從主客觀兩個方面來認識營業(yè)。營業(yè)活動之所以能夠進行，是以有組織的營業(yè)財產(chǎn)為基 礎的，而營業(yè)組織也由于營業(yè)活動而不斷達到更高的程度可見主觀 意義上的營業(yè)和客觀意義上的營業(yè)是相互緊密聯(lián)系的。

　　在我國沒有制定商法典的背景下，營業(yè)與營業(yè)財產(chǎn)的概念使用難免發(fā)生混亂，其實從國內(nèi)學者對營業(yè)含義的界定來看，客觀意義上的營業(yè)就是指我們所說的營業(yè)財產(chǎn)。營業(yè)就其概念而言主要是指能夠?qū)崿F(xiàn)營利目的的各項財產(chǎn)以及事實關系的集合體。這樣我們應當把營業(yè)財產(chǎn)和主觀意義上的營業(yè)區(qū)分開來，讓其作為一個獨立的概念存在。

　　二、營業(yè)財產(chǎn)的性質(zhì)與特征

　　從性質(zhì)上來說，營業(yè)財產(chǎn)具有集合性而成為獨立的客體，營業(yè)財產(chǎn)由無形要素和有形要素構(gòu)成，其中每一種要素又包含多種構(gòu)成要素。 作為商法特有的一個概念來說，營業(yè)財產(chǎn)具有白己的特征，主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

　　第一，營業(yè)財產(chǎn)具有有機整體性。即”為了一定的營業(yè)日的而有機組織起來的、具有生產(chǎn)活力的財產(chǎn)的總和在物的財產(chǎn)上加營業(yè)活動必不可少的事實關系”，展現(xiàn)出”實際上比構(gòu)成營業(yè)的財產(chǎn)的總和有更大的價值”這也就體現(xiàn)了營業(yè)財產(chǎn)不同與傳統(tǒng)民法財產(chǎn)的有機整體性。

　　第二，營業(yè)財產(chǎn)具有可變性。營業(yè)財產(chǎn)的范圍時常處于變化之中，公司或企業(yè)由于各種原因可以增加或減少這些營業(yè)財產(chǎn)，但這種增加或減少并不影響營業(yè)資產(chǎn)的獨立性。

　　第三，營業(yè)財產(chǎn)具有權屬的可控制性。無論這種資源的表現(xiàn)形式如何，無論是否最后能載入資產(chǎn)負債表，無論是否是有形財產(chǎn)，凡企業(yè)可控制的資源，都可納入營業(yè)財產(chǎn)。

　　第四，營業(yè)財產(chǎn)具有權屬的可轉(zhuǎn)讓性。營業(yè)資產(chǎn)在整體卜，屬于企業(yè)可控制的經(jīng)濟資源，具有財產(chǎn)權利的屬性范疇。依照財產(chǎn)權利自由處分原則，營業(yè)財產(chǎn)權利人有權處置該財產(chǎn)口

　　三、營業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成

　　由于我國沒有明確規(guī)定營業(yè)財產(chǎn)制度，對于怎樣界定營業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成，學術界沒有形成定論。謝懷拭先生的觀點認為營業(yè)財產(chǎn)包括積極財產(chǎn)(資產(chǎn))與消極財產(chǎn)(負債)，如各種不動產(chǎn)、動產(chǎn)、無形財產(chǎn)、債權等，另外還包括專有技術(1l1loW一How)、信譽、顧客關系、銷售渠道、地理位置、創(chuàng)業(yè)年代等在內(nèi)的所謂”事實關系”這種觀點成為國內(nèi)的主流觀點。借鑒主流觀點，筆者認為營業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成要素包括四個，即積極構(gòu)成、消極構(gòu)成、在營業(yè)活動中形成的各種有價值的事實關系和人力資本。積極構(gòu)成是指營業(yè)財產(chǎn)必須具備的構(gòu)成要素，消極構(gòu)成是指不得具備的構(gòu)成要素。其中，積極構(gòu)成要素分為有形構(gòu)成和無形構(gòu)成。有形構(gòu)成是指那些能被人看的見摸得著的要素，主要包括:1.公司、企業(yè)的一些機器、設備、器材和原材料等。2‘公司、企業(yè)生產(chǎn)制造的待銷售的產(chǎn)品。3.公司、企業(yè)的建筑物，如土地使用權和作為其經(jīng)營場所的建筑物的所有權。無形構(gòu)成包括:1公司、企業(yè)的名稱。2公司、企業(yè)的工業(yè)產(chǎn)權3.公司、企業(yè)對其營業(yè)場所的租賃權。4公司企業(yè)的顧客名單權。

　　營業(yè)財產(chǎn)的消極構(gòu)成主要是指公司、企業(yè)正常經(jīng)營活動中形成的各種負債。

　　對于公司、企業(yè)的人力資本是否也是屬于營業(yè)財產(chǎn)在理論界也是有爭議的?，F(xiàn)在好多學者通過對人力資本進行經(jīng)濟學、法學的分析，認為人力資本是符合出資適格性條件的，是完全可能成為股東的出資形式的。筆者認為既然人力資本可以作為公司、企業(yè)的一種出資形式，那么它當然也是營業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成部分。

　　四、營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓

　　從概念上來說，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓主要是指通過簽訂合同的形式將用于公司、企業(yè)營業(yè)的全部財產(chǎn)或部分重要財產(chǎn)作為一個有機的整體進行轉(zhuǎn)讓的活動。在轉(zhuǎn)讓的整體財產(chǎn)中，不僅含有公司、企業(yè)的一些機器、設備、器材、原材料和公司、企業(yè)生產(chǎn)制造的待銷售的產(chǎn)品等動產(chǎn)，公司、企業(yè)的建筑物等不動產(chǎn)，還包括公司、企業(yè)的名稱、工業(yè)產(chǎn)權、營業(yè)場所的租賃權、顧客名單權等無形財產(chǎn)。當然還包括公司、企業(yè)正常經(jīng)營活動中，形成的各種負債。對于那些構(gòu)成營業(yè)財產(chǎn)的事實關系如商業(yè)信譽、顧客關系、地理位置、銷售渠道等內(nèi)化于企業(yè)又無法用貨幣直接估量的財產(chǎn)因為和營業(yè)財產(chǎn)是一個整體也應當是轉(zhuǎn)讓的標的.作為具有人身屬性的人力資本的所有權來說是不能單獨轉(zhuǎn)讓的，但是其可以通過公司、企業(yè)之間勞動合同的轉(zhuǎn)讓而一并轉(zhuǎn)讓。在這種情況下人力資本和其他構(gòu)成營業(yè)財產(chǎn)的要素結(jié)合在一體，作為一個整體轉(zhuǎn)讓，這也體現(xiàn)了營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的特殊性。

　　從性質(zhì)上講營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓屬于買賣行為，但不同于單個財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的客體則是一個由多方主體按照一定的資源配置組成的正在運行的整體，它的轉(zhuǎn)讓涉及到公司、企業(yè)的方方面面，與單個財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不同的是營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓受讓公司、企業(yè)后即可以直接營業(yè)。

　　五、我國營業(yè)財產(chǎn)制度的立法與實踐

　　我國沒有明確規(guī)定營業(yè)財產(chǎn)制度，在公司企業(yè)法中也沒有營業(yè)和營業(yè)財產(chǎn)的相關規(guī)定，只有在商法總論里面涉及到商行為的有關規(guī)定時才能看到有關營業(yè)的規(guī)定。但事實上其他法律卻已經(jīng)實際采用了營業(yè)和營業(yè)財產(chǎn)的概念。我國工商管理法規(guī)及稅法明確規(guī)定了營業(yè)的概念。在行政管理方面，廣泛使用營業(yè)場所、營業(yè)性演出、營業(yè)網(wǎng)點和營業(yè)期限等相關概念。針對國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓遇到的實踐問題，國務院以及原國有資產(chǎn)管理局、財政部以及國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會等還頒布了大量的行政法規(guī)和部門規(guī)章。

　　對于營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而言，我國沒有統(tǒng)一完善的法律對其進行規(guī)制，但實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，一些規(guī)章沒有使用“營業(yè)”這個概念，使用的是”企業(yè)產(chǎn)權，，，但其規(guī)定的范圍與單個財產(chǎn)迥異，而與國外的”營業(yè)”卻非常接近，譬如企業(yè)國有產(chǎn)權，政府部門規(guī)章對于企業(yè)產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓的規(guī)制也類似國外對營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)制。目前相對于其他一些公司、企業(yè)而言，國有企業(yè)產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓即國有企業(yè)營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范比較集中。當然在商業(yè)實踐中參考營業(yè)財產(chǎn)制度實施企業(yè)和公司并購的事件也層出不窮，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓成為我國市場經(jīng)濟中普遍存在的商業(yè)現(xiàn)象。例如，企業(yè)并購中的資產(chǎn)收購(Assets acquisition)便是營業(yè)轉(zhuǎn)讓的重要形式。

　　由此可見，我國既有的法律法規(guī)正在逐漸豐富著營業(yè)財產(chǎn)制度，商業(yè)實踐也是朝向承認營業(yè)財產(chǎn)的方向發(fā)展。但從總體上來說，國內(nèi)學者對營業(yè)財產(chǎn)及其構(gòu)成和轉(zhuǎn)讓等制度的關注程度相對較低，在實踐中也出幾現(xiàn)了一些巫待解決的問題。隨著經(jīng)濟的全球化，我國市場經(jīng)濟的日益成熟，營業(yè)財產(chǎn)制度的建立和完善必將成為我國未來公司、企業(yè)立法方面的重要內(nèi)容。