法律系畢業(yè)論文代做(2)
法律系畢業(yè)論文代做篇2
論規(guī)范法學(xué)對法律自創(chuàng)生理論的影響
一、引 言
現(xiàn)代社會的高度復(fù)雜性促使法學(xué)理論的創(chuàng)新;法律自創(chuàng)生(autopoiesis)“理論便應(yīng)運而生。“自創(chuàng)生”最初是由生物學(xué)家提出,用活體細(xì)胞的自我維持和自我生產(chǎn)。德國學(xué)者盧曼(niklas luhmann,1927—1998)用這個概念來比擬社會系統(tǒng),進(jìn)而開創(chuàng)了法律自創(chuàng)生理論。
法律自創(chuàng)生理論認(rèn)為:法律是現(xiàn)代社會功能分化所產(chǎn)生的社會子系統(tǒng),通過“合法/非法”的分辨來維持自身系統(tǒng)的運行和生產(chǎn),因此“法律的合法性來自于法律本身”;系統(tǒng)之外(包括其它社會子系統(tǒng))稱為“環(huán)境”,法律系統(tǒng)對于社會環(huán)境“在規(guī)范上是封閉的,在認(rèn)知上是開放的”;法律系統(tǒng)與其它社會子系統(tǒng)(如政治系統(tǒng)、經(jīng)濟系統(tǒng)等)是“結(jié)構(gòu)耦合”。的關(guān)系,法律“通過調(diào)節(jié)自身來對社會進(jìn)行調(diào)節(jié)”。自二十世紀(jì)八十年代以來,法律自創(chuàng)生理論的主要代表人物除盧曼外,還有德國法學(xué)家圖依布納 (guntherteubner,1944-)。
由于法律自創(chuàng)生理論對于解決現(xiàn)代社會的普遍性問題有獨到之處,因此逐漸受到中國學(xué)者的關(guān)注;但自創(chuàng)生理論的“后現(xiàn)代語境”又似乎與當(dāng)下的“現(xiàn)代化”有聽抵牾。其實,若將法律自創(chuàng)生理論置于整個西方法學(xué)譜系中考察,則會發(fā)現(xiàn)這種“新理論”仍然是以主流的規(guī)范法學(xué)為基礎(chǔ)。
在本文中,“規(guī)范法學(xué)”指19世紀(jì)奧斯丁開始的分析實證主義法學(xué)。對法律自創(chuàng)生理論產(chǎn)生重大影響的主要是20世紀(jì)的分析實證主義法學(xué),尤其是凱爾森的“純粹法學(xué)”和哈特的新分析實證主義法學(xué)。
二、盧曼:在“純粹法學(xué)”的基礎(chǔ)上前行
盧曼的法律自創(chuàng)生理論被稱為是“凱爾森‘純粹(法學(xué))理論’的女兒”,由此可見兩者的密切聯(lián)系,盧曼在 “純粹法學(xué)”的基礎(chǔ)上對“規(guī)范”和“法律”做了新的分析和詮釋,同時也試圖對凱爾森理論的問題進(jìn)行全新的回答。
(一)法律的“實證性”基礎(chǔ)
首先,盧曼的法律自創(chuàng)生理論的理論出發(fā)點是和“純粹法學(xué)”一致的,即規(guī)范與事實、當(dāng)為(sollen)與實存 (sein)的嚴(yán)格區(qū)分;也就是將實證性(positivitat)作為法律的根本前提——這也是規(guī)范法學(xué)最基本的理論預(yù)設(shè)。
在盧曼的法律自創(chuàng)生理論中,法律系統(tǒng)的內(nèi)部是一套“合法/非法”的識別機制,法律就是通過這種識別機制來發(fā)揮作用、調(diào)節(jié)社會關(guān)系;而“這種系統(tǒng)的運作既不是由(外在)環(huán)境所輸入的,也不把這些運作向(外在)環(huán)境輸出”。盡管盧曼的術(shù)語是新的,但這種將法律獨立于其它社會因素之外的理論預(yù)設(shè)卻是和凱爾森一脈相承:法律和信仰、道德以及政治間有一條清晰的、不可逾越的鴻溝——正如現(xiàn)為美國休斯敦大學(xué)榮休教授的赫格特 (janes e.herget)所評價的:“盧曼的理論具有和凱爾森的‘純粹法學(xué),極為相近的一面,這二者都將法律過程進(jìn)行‘純凈化’,排除法律對其它因素任何程度的依賴。”
但是,盧曼顯然并不滿足于法律的這種“純凈化”。他認(rèn)為“首先要進(jìn)行的區(qū)分不是規(guī)范和價值的區(qū)分,而是系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分。”而“系統(tǒng)——環(huán)境”的區(qū)分較之 “純粹法學(xué)”有著更豐富的內(nèi)涵:法律系統(tǒng)和環(huán)境(包括其它社會子系統(tǒng))之間是“結(jié)構(gòu)耦合”的;系統(tǒng)的運作是內(nèi)部過程,但系統(tǒng)之間會互相聯(lián)系,互相影響,法律也是以此發(fā)揮作用的(例如法律系統(tǒng)中稅法的運作會影響到社會經(jīng)濟系統(tǒng)、金融系統(tǒng)等)。這就是法律自創(chuàng)生理論的重要命題:“法律是一個在規(guī)范上封閉而在認(rèn)知(對環(huán)境的反應(yīng))上開放的系統(tǒng)”——如果說,“純粹法學(xué)”提供的是一幅“法律規(guī)范”與“其它社會因素”嚴(yán)格區(qū)分的靜態(tài)圖景,那么法律自創(chuàng)生理論則描繪了法律規(guī)范在自我運作的同時與其它社會因素交互作用的動態(tài)圖景。這一動態(tài)圖景不但體現(xiàn)在法律規(guī)范本身,而且貫穿整個法律自創(chuàng)生理論,以至于赫格特稱盧曼的法律自創(chuàng)生理論為“動態(tài)的實證主義”。
(二)法律的“自我生效”
基于法律的實證性,盧曼的法律自創(chuàng)生理論提出法律系統(tǒng)的“自我生效(selbst—bestatigung)”,即“法律的效力產(chǎn)生自法律系統(tǒng)本身”,“只有法律才能改變法律…… 法律系統(tǒng)依據(jù)法律事件,也惟有依據(jù)法律事件,而使其不斷地存續(xù)、繁衍和再生”。
“法律的效力來自于法律本身”顯然帶有濃厚的規(guī)范法學(xué)色彩。盡管早期的法律實證主義者(如奧斯丁)認(rèn)為法律是“主權(quán)者的命令”,但是這種思想隨著法律實證性的進(jìn)一步展開而逐漸被規(guī)范法學(xué)所否定;無論是凱爾森的規(guī)范等級序列還是哈特的第二性規(guī)范,都是試圖在法律體系內(nèi)部解決法律的效力問題。凱爾森的“純粹法學(xué)” 在將法律規(guī)范“純凈化”之后,又構(gòu)建了一個法律規(guī)范的效力等級:將規(guī)范的效力歸因于更高一級的規(guī)范,這樣層層授權(quán),最終形成一個基于“基本規(guī)范”的等級體系。這種規(guī)范效力等級體系為法律自創(chuàng)生理論開辟了可回旋于法律體系內(nèi)部的理論空間,臺灣學(xué)者洪鐮德甚至認(rèn)為凱爾森已經(jīng)“有法律自生自導(dǎo)的意味……(只是)法律自生 (即自創(chuàng)生)觀不夠完整”。
盧曼的法律自創(chuàng)生理論同樣將目光投向法律系統(tǒng)內(nèi)部,但是法律系統(tǒng)的基本元素不再是法律規(guī)范,而是規(guī)范的交互過程(kommunikation);這種交互過程是系統(tǒng)的運作方式,而規(guī)范的效力則來自干系統(tǒng)內(nèi)部不斷的運作:
像所有的自我再制的系統(tǒng)一樣,法律系統(tǒng)的運作是在不斷地自我往復(fù)中的。為了使其自身能夠具有作為法律運作的資格,它必須找到它在上一層次所作的、以及它需繼續(xù)怎樣作,才能有資格作為法律進(jìn)行運作。
在這里,法律自創(chuàng)生理論提供的是一種法律規(guī)范首尾連貫的循環(huán),一種不需要中心、也不需要位階的交互與溝通;法律的效力也就源于這種循環(huán)性。由此,盧曼的法律自創(chuàng)生理論表現(xiàn)出與凱爾森乃至整個實證主義傳統(tǒng)的重大差別:
奧斯丁(austin)。涂爾干(durkheim)和凱爾森 (kelsen)為避免循環(huán)性并找到法律效力的其它某種基礎(chǔ)而競相嘗試提出了針鋒相對的理論。然而,有效性就是循環(huán)性——當(dāng)然,這種循環(huán)性需要在邏輯上展開闡述。
于是,法律自創(chuàng)生理論關(guān)于法律效力的論述,通常就是像盧曼聽說的“判決在法律上有效的根據(jù)僅僅是規(guī)范性規(guī)則,因為僅僅當(dāng)判決得到執(zhí)行時規(guī)范性規(guī)則才有效”——盧曼還特別強調(diào),“在這一短語中,‘因為’一詞絕不是一個錯誤,而是有意這樣用”。
(三)法律規(guī)范的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)
正是由于效力的循環(huán)性,法律自創(chuàng)生理論在規(guī)范結(jié)構(gòu)上,也體現(xiàn)出與“純粹法學(xué)”既有聯(lián)系、也有差異的一面。
根據(jù)凱爾森的法律效力觀,規(guī)范的效力來源于上一級規(guī)范,這樣層層疊加,直到“一個不能從更高規(guī)范中引出其效力的規(guī)范,我們就稱之為‘基本規(guī)范’凡能從同一個基本規(guī)范中追溯其效力的所有規(guī)范,組成一個規(guī)范體系”。
“純粹法學(xué)”這種金字塔式的規(guī)范結(jié)構(gòu)為法律的實證分析提供了簡明的、理想化的范式。但是這個金字塔的 “塔尖”,即“基本規(guī)范”,作為規(guī)范效力的最終來源,本身卻沒有來自于規(guī)范體系內(nèi)部的效力依據(jù),同時也要避免成為道德那樣的先驗因素,而視為“社會事實”之類的經(jīng)驗因素同樣也有損其“純粹性”——嚴(yán)密的金字塔式規(guī)范結(jié)構(gòu)在這里留下了理論上的瑕疵。
盧曼的法律自創(chuàng)生理論繼續(xù)著“純粹法學(xué)”構(gòu)建規(guī)范結(jié)構(gòu)的努力,但拋棄了金字塔式的結(jié)構(gòu),代之以“基于效力循環(huán)性的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)”、根據(jù)這一理論,法律系統(tǒng)中任何規(guī)范的效力都來自于其它有效的規(guī)范。例如法官根據(jù)法條進(jìn)行判決,如果按照凱爾森的規(guī)范序列,判決的效力乃是源于法條;但在實踐中,判決的功能就在于體現(xiàn)法律效力,從而彰顯法條——因此,在法律自創(chuàng)生理論看來,判決和法條不是演繹或因果的關(guān)系,而是循環(huán)的、交錯的,互相指涉的,沒有高低位階之分,當(dāng)然更加無需一個最高的效力來源。用盧曼自己的話來說:
有效性是系統(tǒng)不斷運作的產(chǎn)物。它的穩(wěn)定性僅僅得自于最低限度可能性的預(yù)期信息持續(xù)運作的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)……對規(guī)則等級序列的改變使得我們可以放棄規(guī)則有效性來源于更高一級規(guī)則的觀念。網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)是法律系統(tǒng)的內(nèi)部結(jié)構(gòu),是其在“規(guī)范上封閉”的微觀描述。而法律系統(tǒng)同時電是“在認(rèn)知上開放” 的,法律規(guī)范的運作也會與外在環(huán)境有所關(guān)聯(lián)。再以往官的判決為例,如前所述,判決和法條之間形成循環(huán)交錯的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu);但另一方面,因事實(環(huán)境)認(rèn)知的原因,法官可能有所蒙蔽、有所偏頗,以致誤引、錯引法條,造成網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)的錯位。
于是,盧曼這個“在規(guī)范上封閉、在認(rèn)知上開放”的規(guī)范網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)避免了“純粹法學(xué)”關(guān)于“基本規(guī)范”的理論瑕疵,同時也打破了金字塔式完全封閉的結(jié)構(gòu)。正如季衛(wèi)東先生評價的:“尼克拉斯•盧曼在凱爾森的思路上繼續(xù)前進(jìn),似乎發(fā)現(xiàn)了在規(guī)范與事實的邊緣上存在的‘曲徑通幽’的門扇。”
三、圖依布納:對哈特的借鑒
如果說,哲學(xué)家和社會學(xué)家產(chǎn)曼“顯然不打算對法官、法律家或法律從業(yè)者的法律工作提供幫助”,那么身為法蘭克福大學(xué)私法和法律社會學(xué)教授的圖依布納就更多地以法學(xué)家的目光對法律自創(chuàng)生理論進(jìn)行審視,這就使得法律自創(chuàng)生理論更加密切了與規(guī)范法學(xué)(尤其是哈特的新分析實證主義法學(xué))的關(guān)聯(lián)。
(一)法律超循環(huán)中的“半自創(chuàng)生系統(tǒng)”
如前所述,盧曼借用生物學(xué)“自創(chuàng)生”的概念,來描述現(xiàn)代社會的法律,用“循環(huán)的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)”來解釋法律的有效性。但是,這種借用遭到生物學(xué)家的反對,生物學(xué)家認(rèn)為只有生命體才具有“自創(chuàng)生”的特征,用“自創(chuàng)生”來比擬社會并不合適。對此,圖依布納回應(yīng)道:
與生物的自創(chuàng)生相比,社會和法律的自創(chuàng)生通過其自然發(fā)生的特性來區(qū)別。需要形成新的和不同的自我關(guān)聯(lián)循環(huán)以便為更高層次的自創(chuàng)生系統(tǒng)提供基礎(chǔ)。
圖依布納所提供的“新的和不同的自我關(guān)聯(lián)循環(huán)”便是他的“法律超循環(huán)”理論:法律系統(tǒng)的組成部分包括行為、規(guī)范、過程、特性等,這些組成部分本身的自我循環(huán)構(gòu)成了法律的自治;當(dāng)這些循環(huán)過程之間也形成循環(huán),即聯(lián)結(jié)成“超循環(huán)(循環(huán)的循環(huán))”時,自創(chuàng)生的法律就產(chǎn)生了。
既然只有“超循環(huán)”是自創(chuàng)生的,那么“超循環(huán)”下的 “循環(huán)”就既非自創(chuàng)生、也非完全沒有自創(chuàng)生,而是介于兩者之間。但這首先遭到盧曼的反對:盧曼認(rèn)為,自創(chuàng)生的概念為“不可改變的確定性”,是一種“全有或全無”的過程;法律要么是自創(chuàng)生的,要么就不是,不存在“半自創(chuàng)生系統(tǒng)”。
于是,圖依布納將眼光轉(zhuǎn)向了哈特的“第二性規(guī)則 (次要規(guī)則)”。哈特批判了奧斯丁的“法律即主權(quán)者命令”的理論,將法律規(guī)則分為“第一性規(guī)則”和“第二性規(guī)則”,其中“第二性規(guī)則”包括“承認(rèn)規(guī)則”、“改變規(guī)則”和 “審判規(guī)則”,在規(guī)則體系中分別承擔(dān)規(guī)則引入、規(guī)則改變和規(guī)則適用的功能,以使“第一性規(guī)則”(即規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的強制性規(guī)范)正常運轉(zhuǎn)。哈特還特別強調(diào),“第一性規(guī)則”和“第二性規(guī)則”的結(jié)合是。法律科學(xué)的關(guān)鍵”,“法律制度的中心”。
哈特的“第二性規(guī)則”也就成為“關(guān)于規(guī)則的規(guī)則” 圖依布納對其功能進(jìn)行了新的闡釋:
當(dāng)法律系統(tǒng)的一個或更多的組成部分通過自我描述和自構(gòu)成變得獨立的時候,“部分自治法”的臨界閾值就達(dá)到了。最為人知的法律自我描述的例子是哈特“次要規(guī)則(第二性規(guī)則)”的思想……用我們的術(shù)涪來說,法律溝通出現(xiàn)于對法律溝通的處理 ……它們形成控制其它結(jié)構(gòu)的選擇的結(jié)構(gòu)。……次要規(guī)則的機制不能等同于法律的自我創(chuàng)生。法律還沒有徹底地再生產(chǎn)它自己。“次要規(guī)則”只是構(gòu)成采用法律結(jié)構(gòu)自我描述形式的眾多自我關(guān)聯(lián)循環(huán)中的一種。
換言之,哈特的“第二性規(guī)則”就是圖依布納所說的 “半自創(chuàng)生系統(tǒng)”,是法律“超循環(huán)”理論的關(guān)鍵一環(huán);但是,哈特“提供的是一個自我關(guān)聯(lián)關(guān)系的不完整圖像”,因為整個法律系統(tǒng)包括法律過程、法律規(guī)范、法律行為,法律學(xué)說等,“第二性規(guī)范”構(gòu)建的是其中法律規(guī)范的自我關(guān)聯(lián)和自我描述、即“法律規(guī)范的循環(huán)系統(tǒng)”。只有當(dāng)其它部分也形成循環(huán)系統(tǒng),并且這些循環(huán)系統(tǒng)之間也進(jìn)行循環(huán),法律的超循環(huán)(即自創(chuàng)生)才真正形成。盡管哈特的“第二性規(guī)范”只是法律系統(tǒng)中若干循環(huán)系統(tǒng)之一,但作為“半自創(chuàng)生系統(tǒng)”的一個理論模型,對于圖依布納的“超循環(huán)”理論仍然有著重要的意義。
此外,圖依布納將法律的自治過程分為三個階段,即 “‘社會地彌散法律’的初始階段,法律話語的要素、結(jié)構(gòu)、過程和邊界與一般社會溝通的那些東西完全一樣”;“部分的自治階段”;“自創(chuàng)生階段”、“圖依布納并進(jìn)而考慮 “把這個模式適用于法律史和法律人類文化學(xué)并預(yù)測它對法律進(jìn)化的可適用性”。在這里,圖依布納顯然是試圖將法律“超循環(huán)”理論與客觀的法律史相對應(yīng),即法律邁向自創(chuàng)生的三階段都是本體論意義上的實存。這點又與盧曼不同:盧曼的自創(chuàng)生系統(tǒng)搖擺于“理論假設(shè)”和“客觀存在”之間,也有批評指其僅為理論上的想象而不能為經(jīng)驗所證實。
相比之下,哈特的“第一性規(guī)則與第二性規(guī)則相結(jié)合”的規(guī)范結(jié)構(gòu)也帶有法律進(jìn)化的色彩:哈特認(rèn)為,在那種依靠血親關(guān)系和共同感維系的小型、簡單的原始社會 (前法律社會)中,僅存在第一性規(guī)則;在復(fù)雜的、大型的社會中,第二性規(guī)則才逐漸發(fā)展起來,這種發(fā)展意味著 “從前法律世界走向法律世界”。。如果將哈特的這一進(jìn)化圖景與圖依布納的“法律自創(chuàng)生三階段”相疊合,可以清楚地看到兩者的密切關(guān)聯(lián)(見表一):
(二)通過反身法的社會調(diào)控
“通過反身法(reflexive recht)的社會調(diào)控”也是圖依布納與盧曼的理論分歧之一:傳統(tǒng)的法社會學(xué)認(rèn)為法律的功能之一便是社會控制;但盧曼認(rèn)為,在功能分化的社會中,各個功能系統(tǒng)都是封閉的,能夠“控制社會”的實體并不存在。圖依布納認(rèn)同盧曼關(guān)于功能分化的理論,但是認(rèn)為在法律自創(chuàng)生理淪下,社會調(diào)控還是有可能的,調(diào)控機制便是“反身法”,即“通過自我調(diào)控來實現(xiàn)社會調(diào)控”——圖依布納認(rèn)為“反身法”是法律自創(chuàng)生的結(jié)果:首先是法律內(nèi)部(包括法律程序和法律實體)的自我描述,自我指涉和自我維系,形成一個自治的功能系統(tǒng)(即 “法律自創(chuàng)生的超循環(huán)”);正如盧曼所認(rèn)為的,這個功能系統(tǒng)和政治、經(jīng)濟等系統(tǒng)之間是封閉的,而圖依布納則強調(diào)這些功能系統(tǒng)之間有著互動關(guān)系,“就像互不往來的 ‘黑箱’,其中每個黑箱都知道其它黑箱的輸入和輸出,但這些黑箱內(nèi)部如何將輸入轉(zhuǎn)化為輸出則仍是模糊的”,他更借助“黑箱技術(shù)”闡述了法律系統(tǒng)和其它社會子系統(tǒng)的關(guān)系:
“黑箱技術(shù)”……試圖通過間接的“程序上的”路線將內(nèi)部模糊造成的問題串接起來。當(dāng)若干黑箱的行為綜合起來,它們的關(guān)鍵就不在于那些不可見的內(nèi)部過程,而在于它們之間的聯(lián)系……于是,黑箱之間的互動過程就是互相“透明化”的過程;這就是說,黑箱之間發(fā)展出的互動關(guān)系在規(guī)律性方面達(dá)到了透明。
法律系統(tǒng)通過這種互動關(guān)系,便可以實現(xiàn)社會調(diào)控的功能——在這里,法律不是直接地對社會現(xiàn)實進(jìn)行干涉,而是通過自我調(diào)控(即“反身”)來影響社會其它方面。于是,法律系統(tǒng)自我調(diào)控的機制就至關(guān)重要。盧曼以“合法/非法”的二元符碼來描述法律系統(tǒng)的內(nèi)部狀況,而圖依布納更從規(guī)范法學(xué)的法律形式主義中看到了這種自我調(diào)控的端倪:
法律形式主義還是法律自我指涉性的學(xué)說表達(dá)。它是在決定和支配之間循環(huán)關(guān)系的社會抽象化的一個特別類型;并且通過這一媒介,法律自我再生產(chǎn)出其標(biāo)準(zhǔn)的元素……在形式化的法律中,實質(zhì)性法律推理在一個更深刻的意義上是基于其形式性:其對社會自我再制的簡易化。
盡管圖依布納隨后又強調(diào)法律形式主義對于反身法來說是不充分的,但是他明確反對將法律形式主義視為 “純粹基于不考慮實際結(jié)果的術(shù)語體系的法學(xué)”,而這顯然帶有哈特“內(nèi)在觀點(intemal point of view)”的色彩:
哈特的“外在觀點”其實與奧斯丁的“主權(quán)者命令”或凱爾森的“上級規(guī)范授權(quán)”并無本質(zhì)區(qū)別,但“內(nèi)在觀點” 卻為法學(xué)提供了一個新的視角:(1)“內(nèi)在觀點”打破了規(guī)范法學(xué)“從規(guī)范到規(guī)范”的格局,引入了人類行為和內(nèi)心認(rèn)同作為分析對象;(2)“內(nèi)在觀點”提示,人們對規(guī)范的觀察也會指向自身行為,形成既是”觀察者”又是“參與者”的自我指涉;(3)“內(nèi)在觀點”提供了一個對法律體系進(jìn)行反思的簡單反饋機制,正如哈特所說“如果這個制度是公平的……它可以獲得和保有大多數(shù)人在多數(shù)時間內(nèi)的忠誠(即‘內(nèi)在觀點’),并相應(yīng)地是穩(wěn)固的”,否則便相反。
而以上三點,正是“反身法”的理論起點。正是因為有哈特的“內(nèi)在觀點”,圖依布納才能在規(guī)范法學(xué)的法律形式主義中找到“反身法”的基本元素,在與盧曼分歧之處得到法學(xué)內(nèi)部的支援;也正因為如此,圖依布納強調(diào)反身法思想具有“規(guī)范性”和“分析性”。——當(dāng)然,與哈特相比,圖依布納在法律的反思性、自我指涉等方面已經(jīng)走得很遠(yuǎn)了;圖依布納的“通過反身法的社會調(diào)控”既不同于盧曼對“社會控制”的消極,也不同于法律的直接規(guī)制;反身法“通過調(diào)控自身來對社會進(jìn)行調(diào)控”的思路在高度復(fù)雜的現(xiàn)代社會具有很強的針對性,使圖依布納得以將其應(yīng)用于對社會團(tuán)體、公司治理、法律全球化等具體法律問題的研究。
四、結(jié)語:“中心”與“邊緣”
法律自創(chuàng)生理論受規(guī)范法學(xué)的影響不可謂不大,而這種影響也非特例;法社會學(xué)和規(guī)范法學(xué)的密切聯(lián)系由來有自,學(xué)者也多有論及:盧曼曾經(jīng)在《法律社會學(xué)理論》的前言中轉(zhuǎn)述德國法社會學(xué)家康托羅維茨(hermannkan— torowlcz)的話:“法社會學(xué)只有由法律家以兼職的身份來做才能有所成就。”盧曼認(rèn)為此話雖然夸張,但法社會學(xué)對社會學(xué)家來說確實非常艱難,需要規(guī)范法學(xué)的“內(nèi)在描述”提供支持;而凱爾森更是坦言,純粹法學(xué)和法社會學(xué)都是科學(xué)(與作為意識形態(tài)的“正義理論”相對),法社會學(xué)以純粹法學(xué)研究的法律規(guī)范為基礎(chǔ),并且是純粹法學(xué)的補充。
從學(xué)科內(nèi)部來看,規(guī)范法學(xué)一直是法學(xué)研究的主流和中心,而種種法社會學(xué)就顯得比較“邊緣”;但是“中心”和“邊緣”決非互相隔絕的,從本文所探討的法律自創(chuàng)生理論來看,法社會學(xué)在理論前提、研究對象、理論發(fā)展等多方面都受到規(guī)范法學(xué)的影響;而且這種影響還有更深刻的方面,比如盧曼和圖依布納都受過正規(guī)的法科訓(xùn)練,圖依布納更是兼任私法教授。正是有這多方面的影響,才使得法社會學(xué)雖然于法學(xué)的邊緣游走,但又不至于走得太遠(yuǎn)——只有在這種張力之下,法社會學(xué)的”劍走偏鋒”才能有力地洞穿當(dāng)代社會的種種問題,同時也使得法學(xué)成為一個“中心”與“邊緣”良性互動的有機體系。