論民事之訴相關(guān)的法學(xué)論文范文
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【摘要】
民事之訴問題在民事訴訟理論和制度上及實(shí)務(wù)中均具有重大的價(jià)值和意義。本文僅就訴的概念和構(gòu)成要素、訴的類型、訴的合并和變更問題進(jìn)行重新審視和論述。旨在完善我國民事之訴理論，并作為我國將來修訂民事訴訟法典時(shí)的參考。
民事之訴的問題直接關(guān)系到民事訴訟價(jià)值和目的的實(shí)現(xiàn)、民事訴權(quán)的保護(hù)等重大問題。但是，在我國，對(duì)于民事之訴的問題，理論上缺乏系統(tǒng)深入的研究，制度中缺乏必要合理的規(guī)定。因此，我們應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)深入地研究民事之訴的問題，作為我國將來修訂民事訴訟法典時(shí)的參考。
民事之訴的理論和制度主要包括以下內(nèi)容：訴的概念和構(gòu)成要素、訴的類型、訴的提起、訴的利益、訴的合并和變更等。有關(guān)訴的利益和訴的提起(要件)問題，筆者已作過闡論，[1]所以本文主要闡釋訴的概念和構(gòu)成要素、訴的類型、訴的合并和變更。
一、什么是訴及其構(gòu)成要素
(一)什么是訴
“訴”是訴訟法上的概念。“訴”可作為動(dòng)詞來理解，則可稱為“訴訟”。同時(shí)，“訴”也可作名詞來認(rèn)識(shí)，例如，給付之訴、確認(rèn)之訴、形成之訴。“訴”與“訴訟”均作名詞時(shí)，比如提起“訴”與提起“訴訟”，兩者的涵義基本相同。
從名詞的角度來說，“訴”是指特定原告針對(duì)特定被告、向法院提出的審判特定的實(shí)體(法)主張的請(qǐng)求。特定的實(shí)體(法)主張，構(gòu)成訴和訴訟標(biāo)的(或訴訟請(qǐng)求)之實(shí)體內(nèi)容，即原告獲得實(shí)體(法)上的具體法律地位或效果的主張，例如原告請(qǐng)求被告給付某物、原告請(qǐng)求與被告離婚等，構(gòu)成了法院判決的對(duì)象和既判力的客觀范圍。訴是原告提起的，提起訴的直接目的是請(qǐng)求法院審理和判決特定的實(shí)體主張，所以訴首先是原告向法院所為的。訴和訴訟標(biāo)的中有關(guān)實(shí)體(法)上的地位或效果存在于原告和被告之間，所以訴也是原告針對(duì)被告所為的。
當(dāng)事人提起“訴”的根據(jù)在于其所享有的訴權(quán)。“訴”是由原告以提起訴訟的方式提起的，訴之提起可稱為起訴(包括反訴)。只有原告提起“訴”才可啟動(dòng)訴訟程序或形成訴訟系屬，“無訴則無民事訴訟程序”(Ohne Klagedein Zivilproze)。法院等不得代替當(dāng)事人提起訴訟，否則構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的侵犯。通常情況下，原告即民事實(shí)體爭議的主體。在特定情形中，為了維護(hù)社會(huì)公益或者民事實(shí)體爭議主體的實(shí)體權(quán)益，法律也可明確規(guī)定，第三人為原告(形式當(dāng)事人)，這種情況則不構(gòu)成對(duì)實(shí)體爭議主體訴權(quán)的侵犯。在現(xiàn)代社會(huì)，為了維護(hù)公益的需要，許多國家法律明確規(guī)定公益維護(hù)者(如檢察院)可以或者應(yīng)當(dāng)提起公益性民事訴訟。我國法律也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公益維護(hù)者(如檢察院等)可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟(jì)受到損害或處于受損害危險(xiǎn)中的自然資源、人文資源(如文化古城和歷史文物等)、眾多社會(huì)弱者的合法權(quán)益、國家財(cái)產(chǎn)等。
民事訴訟是私權(quán)訴訟，所以應(yīng)由當(dāng)事人(原告)確定法院裁判的具體內(nèi)容則(即訴訟當(dāng)事人處分權(quán)的實(shí)體范圍)。原告起訴時(shí)，必須向法院表明請(qǐng)求訴訟保護(hù)的具體內(nèi)容(即訴訟標(biāo)的具體實(shí)體內(nèi)容)。法院的審判范圍須受其限制，不得對(duì)這一實(shí)體內(nèi)容予以變更或替代而作出判決。但是，對(duì)于具有公益因素的實(shí)體法事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對(duì)于公益性較強(qiáng)的人事訴訟等，采行職權(quán)干預(yù)主義，法院可以超出或變更訴訟標(biāo)的范圍而作出裁判。
(二)訴的構(gòu)成要素和識(shí)別
1.訴的構(gòu)成要素
一個(gè)完整的訴是由當(dāng)事人(原告和被告)、訴訟標(biāo)的和案件事實(shí)構(gòu)成的。訴是從當(dāng)事人的角度而言的，是原告基于實(shí)體(法)目的而針對(duì)被告提起的，所以訴的主體是原告和被告。訴訟標(biāo)的為請(qǐng)求法院審判保護(hù)的實(shí)體(法)內(nèi)容，體現(xiàn)了當(dāng)事人提起訴訟的目的，所以訴的構(gòu)成要素應(yīng)當(dāng)包含訴訟標(biāo)的。至于案件事實(shí)，一方面使訴特定化，另一方面支持訴訟標(biāo)的，所以案件事實(shí)也是訴的一個(gè)構(gòu)成要素。
與訴的構(gòu)成要素相一致，許多國家要求起訴狀必需記載：當(dāng)事人基本情況、明確的訴訟標(biāo)的及其事實(shí)理由。至于起訴狀所須記載的事實(shí)理由僅指使訴訟標(biāo)的得以特定所需的最低限度的案件事實(shí)。至于原告支持其勝訴的案件事實(shí)，以及攻擊和防御方法(舉證)等，作為訴狀的任意記載事項(xiàng)，不作強(qiáng)行性規(guī)定，實(shí)務(wù)中和理論上僅僅是鼓勵(lì)在起訴時(shí)就提供充足證據(jù)的做法。在美國，由于在審前準(zhǔn)備程序中規(guī)定了諸多證據(jù)開示方法及其保障措施，無強(qiáng)行性要求在起訴時(shí)就提供一定的證據(jù)。
在此，還是有必要闡釋以下訴訟標(biāo)的之涵義。我國傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論和現(xiàn)行民事訴訟制度采取“舊訴訟標(biāo)的說”，即認(rèn)為訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人之間爭議的請(qǐng)求法院裁判的民事實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。并且還認(rèn)為，訴訟標(biāo)的不同于訴訟請(qǐng)求：訴訟標(biāo)的就民事爭議的總體而言的，訴訟請(qǐng)求是指當(dāng)事人在訴訟中提出的具體請(qǐng)求。比如，A打傷了B，于是B對(duì)A提起了侵權(quán)損害賠償之訴，請(qǐng)求法院判決A賠償5000元，此例中，訴訟標(biāo)的是侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系，而訴訟請(qǐng)求則是A向B賠償5000元。
由“舊訴訟標(biāo)的說”推導(dǎo)，如果原告敗訴的話，無異于承認(rèn)原告在起訴時(shí)未提出訴訟標(biāo)的，無訴訟標(biāo)的法院也可裁判，其理不通極為顯然。并且，舊訴訟標(biāo)的理論在解決請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí)確實(shí)有著很大的弊端，比如，被告同一行為可能同時(shí)構(gòu)成違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，那么依舊實(shí)體法說，原告可以提出兩個(gè)訴：違約之訴(訴訟標(biāo)的是合同法律關(guān)系)和侵權(quán)之訴(訴訟標(biāo)的是侵權(quán)法律關(guān)系)，如果兩個(gè)訴均獲得勝訴，則原告因同一違法行為而獲得兩次受償，這顯然是不合理的，并且因同一訴訟目的而將被告多次引入訴訟，這對(duì)被告也是不公的。在審判實(shí)務(wù)中，在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的場(chǎng)合，我國法院不認(rèn)為有多個(gè)訴訟標(biāo)的，實(shí)際上并未采用舊訴訟標(biāo)的理論。
我們認(rèn)為，所謂訴訟標(biāo)的，即訴訟請(qǐng)求或訴的聲明，是指原告獲得實(shí)體(法)上的具體法律地位或具體法律效果的訴訟主張，例如，請(qǐng)求判決被告給付原告某物(給付之訴)，請(qǐng)求確認(rèn)原告與被告于2000年3月5日借款人民幣50萬元的借貸關(guān)系不存在(確認(rèn)之訴)，原告請(qǐng)求與被告離婚(形成之訴)。
我們主張?jiān)V訟標(biāo)的與訴訟請(qǐng)求在涵義上的一致，一是考慮到“舊訴訟標(biāo)的說”所具有的局限性;二是訴訟標(biāo)的與訴訟請(qǐng)求的區(qū)別在理論和適用上沒有什么意義;三是基于我國民事訴訟制度理論與大陸法系和英美法系民事訴訟制度理論的合理銜接，便于對(duì)話或交流，因?yàn)樵V訟標(biāo)的在大陸法系和英美法系中與訴訟請(qǐng)求基本上是等值的。
有學(xué)者認(rèn)為，訴訟標(biāo)的包括訴的聲明和事實(shí)理由。我們主張，訴訟標(biāo)的就是訴訟請(qǐng)求或訴的聲明，不包括事實(shí)理由。主要理由是：(1)事實(shí)理由是支持訴訟標(biāo)的是否正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，訴訟標(biāo)的理論認(rèn)為事實(shí)理由也是識(shí)別訴訟標(biāo)的之根據(jù)。訴訟標(biāo)的識(shí)別根據(jù)與訴訟標(biāo)的涵義并非同一概念。(2)如果認(rèn)為訴訟標(biāo)的包括事實(shí)理由，則與既判力制度及其理論發(fā)生矛盾，因?yàn)樵瓌t上既判力的客觀范圍不包括對(duì)事實(shí)理由的判斷。
訴的構(gòu)成要素的意義在于：(1)以此來判斷當(dāng)事人所提的“訴”是否構(gòu)成一個(gè)完整的“訴”，如果不是，法院則不予受理;(2)訴的構(gòu)成要素使“訴”特定化，從而使一“訴”與他“訴”區(qū)別開來，以配合“一事不再理”原則的適用;(3)根據(jù)訴的構(gòu)成要素的增加或者變更，來確定訴的合并或者變更。
2.訴的識(shí)別
通常情況下，判斷一“訴”與他“訴”的區(qū)別，首先就訴的主體來判斷。訴的主體不同，一“訴”與他“訴”也就不同。但是，在我國和日本等國，在法定的當(dāng)事人變更情形中，比如訴訟中，當(dāng)事人將其債權(quán)或債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人、當(dāng)事人死亡或消滅等而使其實(shí)體權(quán)利義務(wù)移轉(zhuǎn)給特定的第三人，而由第三人代替原當(dāng)事人成為新的訴訟當(dāng)事人，[2](294-296)并不構(gòu)成訴的變更。
其次，若訴的主體相同，則須根據(jù)訴訟標(biāo)的來判斷一“訴”與他“訴”是否相同。識(shí)別訴訟標(biāo)的，在通常情況下僅需依據(jù)訴訟標(biāo)的實(shí)體內(nèi)容即可，比如A針對(duì)B提出返還房屋之訴，其訴訟標(biāo)的實(shí)體內(nèi)容即請(qǐng)求返還房屋，后來，A針對(duì)B提出支付價(jià)款之訴，其訴訟標(biāo)的實(shí)體內(nèi)容即請(qǐng)求支付價(jià)款，可見就訴訟標(biāo)的實(shí)體內(nèi)容來看，這里存在著兩個(gè)不同的訴訟標(biāo)的和訴。
在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情形下，基于同一個(gè)案件事實(shí)根據(jù)實(shí)體法規(guī)范可以提出多種實(shí)體法主張，但是也應(yīng)以一個(gè)訴或者一個(gè)案件對(duì)待，這實(shí)際上是以“案件事實(shí)的同一性”為識(shí)別訴的標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是英美法系識(shí)別訴的標(biāo)準(zhǔn)。近年來大陸法系諸多學(xué)者也主持采取此標(biāo)準(zhǔn)，不再限于傳統(tǒng)通說標(biāo)準(zhǔn)。[3](387-388)
最后，在特定情況下還需結(jié)合案件的具體事實(shí)，來判斷一“訴”與他“訴”是否相同。比如，A拖欠B貨款1萬元，A同時(shí)又從B處借款1萬元，對(duì)此B可以提起兩個(gè)訴。此例中，當(dāng)事人相同，訴訟標(biāo)的也相同(請(qǐng)求返還1萬元)。如果不根據(jù)兩個(gè)訴訟標(biāo)的各自所依據(jù)的具體事實(shí)(拖欠貨款或借款)，顯然無法判斷出這兩個(gè)訴或者B請(qǐng)求A返還哪個(gè)1萬元，所以必須依據(jù)具體的事實(shí)，才可區(qū)別出這兩個(gè)訴。在特定情況下，必須結(jié)合案件事實(shí)來識(shí)別訴。
再如，A以無效婚姻為由提起與B解除婚姻關(guān)系之訴，敗訴后A又以受虐待為由提起與B解除婚姻關(guān)系之訴，前訴和后訴或其訴訟標(biāo)的之具體實(shí)體內(nèi)容均為“解除婚姻關(guān)系”，但是前訴的案件事實(shí)是“無效婚姻”，而后訴的案件事實(shí)是“B虐待A”，此例中必須依據(jù)具體的事實(shí)，才可區(qū)別出兩個(gè)訴。
如果A請(qǐng)求解除婚姻關(guān)系，然而在訴訟中A同時(shí)提出多個(gè)離婚的事實(shí)理由(如無效婚姻、虐待等)，那么根據(jù)上述訴的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，則為多個(gè)訴。對(duì)此，我們認(rèn)為，在尊重當(dāng)事人意志的前提下，按照訴的預(yù)備合并來處理則比較合理。具體說，如果當(dāng)事人確定以無效婚姻為由提起之訴是主位之訴，而以虐待為由提起之訴是備位之訴，那么如果法院判決主位之訴勝訴，則無需就備位之訴作出判決;如果法院判決主位之訴敗訴，則就備位之訴作出判決。
必須明確，完全或者僅僅按照訴的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，來決定一事不再理原則的適用，也存在著弊端。比如，如果A以無效婚姻為由請(qǐng)求解除婚姻關(guān)系獲得勝訴，A或其配偶再以受虐待為由請(qǐng)求解除婚姻關(guān)系，那么根據(jù)上述訴訟標(biāo)的和訴的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，前訴與后訴是不同的，法院應(yīng)否受理后訴?答案是否定的。因?yàn)橹荒軐?duì)既存的法律關(guān)系才可提起形成之訴，既然A與配偶已經(jīng)解除婚姻關(guān)系，就無必要再提起解除婚姻關(guān)系的形成之訴。換言之，由于訴訟目的(解除婚姻關(guān)系)已經(jīng)達(dá)到，與前訴具有同一目的之后訴的“訴的利益”不存在了，法院應(yīng)以此為由駁回后訴。
完全根據(jù)訴訟標(biāo)的或訴的識(shí)別來適用一事不再理，也可能不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)和民事糾紛的解決。在一些情形中，訴訟請(qǐng)求可能由多個(gè)部分組成，比如對(duì)于同一侵權(quán)行為，被害人可以提出醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工損失費(fèi)和精神損害賠償費(fèi)等請(qǐng)求，當(dāng)然被害人可以選擇其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)提出請(qǐng)求(即提出“一部請(qǐng)求”)。“一部請(qǐng)求”屬于訴訟請(qǐng)求或者訴訟標(biāo)的在量上的縮減，并未改變?cè)V訟請(qǐng)求或者訴訟標(biāo)的質(zhì)的規(guī)定性(如上例中訴訟標(biāo)的仍為人身侵害賠償請(qǐng)求)。如果當(dāng)事人因訴訟標(biāo)的額巨大而負(fù)不起訴訟費(fèi)用、當(dāng)事人欠缺法律知識(shí)等等，特別在我國法律援助制度和律師制度不健全的情況下，不允許當(dāng)事人就其余請(qǐng)求提起訴訟，是為不公。 如果當(dāng)事人明確表示提出一部請(qǐng)求的，或者法官向當(dāng)事人釋明可以提出全部請(qǐng)求而當(dāng)事人仍然提出一部請(qǐng)求的，當(dāng)事人不得對(duì)其余請(qǐng)求另行起訴。
二、訴的類型
訴的類型，通常是根據(jù)訴訟標(biāo)的之性質(zhì)和內(nèi)容，把訴分為給付之訴、確認(rèn)之訴和形成之訴。這分別與實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)、支配權(quán)和形成權(quán)相對(duì)應(yīng)的。這三種訴的最終確立，是民事訴訟制度漫長發(fā)展史中的一大終點(diǎn)。在民事訴訟制度發(fā)展史上，訴的種類，最初僅有給付之訴。后來，出現(xiàn)確認(rèn)之訴。待民法上的形成權(quán)制度完備之后，最后才出現(xiàn)形成之訴。
(一)給付之訴
給付之訴，是指原告請(qǐng)求被告履行一定給付義務(wù)之訴。原告對(duì)被告享有特定的給付請(qǐng)求權(quán)，是給付之訴成立的基礎(chǔ)。原告的給付請(qǐng)求權(quán)的享有，是因?yàn)樵婧捅桓嬷g存在具有給付內(nèi)容的民事法律關(guān)系，被告不履行給付義務(wù)，原告就可以根據(jù)民法上的給付請(qǐng)求權(quán)提起給付之訴。原告勝訴的判決為給付判決，給付判決命令被告履行一定給付，從而具有執(zhí)行力。
原告所主張的給付，包括被告的金錢給付、物之給付及行為給付。金錢和物的給付之訴，與行為給付之訴，它們的判決在執(zhí)行方法上存有很大差異。應(yīng)當(dāng)注意，行為給付中的行為包括作為和不作為?，F(xiàn)代社會(huì)中，對(duì)于環(huán)境污染等公害，常常提起禁止侵害之訴。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，原告提起不作為之訴，必須被告將來仍有繼續(xù)侵害的可能性(重復(fù)的危險(xiǎn))，并且不得以被告過去侵害行為而提起不作為之訴?，F(xiàn)代法律中，在很大程度上，提起不作為之訴(申請(qǐng)禁令之訴)不再要求“開始侵犯”和“重復(fù)的危險(xiǎn)”的先決條件。德國和瑞士都允許在開始侵犯前申請(qǐng)禁令救濟(jì)，英美法為此目的發(fā)展了“因害怕”禁令。
給付之訴可分為現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴。從理論上說，前者是指在法庭辯論終結(jié)時(shí)原告請(qǐng)求履行期已到的給付之訴，后者是指在法庭辯論終結(jié)時(shí)原告請(qǐng)求履行期未到的給付之訴?，F(xiàn)實(shí)中，現(xiàn)在給付之訴提起之時(shí)，常常是履行期已到;對(duì)于履行期未到的通常以將來給付之訴對(duì)待，如果在法庭辯論終結(jié)時(shí)履行期已到，此時(shí)作出原告勝訴的判決是現(xiàn)在給付之訴判決。對(duì)于現(xiàn)在給付之訴，由于履行期已到而未履行的，當(dāng)然可以提起現(xiàn)在給付之訴;但是，對(duì)于將來給付之訴的提起，法律上往往作出限制，有的國家和地區(qū)以“債務(wù)人有到期不履行之虞”為限制條件，有的國家以“有預(yù)先提出請(qǐng)求必要的”為限制條件。[4](68-69)
(二)確認(rèn)之訴
確認(rèn)之訴，是指原告請(qǐng)求法院確認(rèn)其主張的法律關(guān)系存在或不存在之訴。其中，主張法律關(guān)系存在的，是積極確認(rèn)之訴(比如，原告請(qǐng)求法院確認(rèn)他與被告之間的合同關(guān)系存在、原告請(qǐng)求法院確認(rèn)他擁有對(duì)某物的所有權(quán));主張法律關(guān)系不存在的，是消極確認(rèn)之訴(比如，原告請(qǐng)求法院確認(rèn)他與被告之間的合同關(guān)系不存在、原告請(qǐng)求法院確認(rèn)被告對(duì)某物不擁有所有權(quán))。
一般認(rèn)為，只能對(duì)“現(xiàn)在的法律關(guān)系”提起確認(rèn)之訴。理由是，過去的法律關(guān)系可能發(fā)生了變動(dòng)，現(xiàn)在沒有必要對(duì)過去法律關(guān)系作出確認(rèn)判決;對(duì)將來法律關(guān)系作出確認(rèn)判決，可能阻礙將來法律關(guān)系的合法合理變動(dòng)。
英美法是否接受對(duì)未來法律關(guān)系的宣告判決申請(qǐng)，取決于當(dāng)事人之間的法律爭端是否已經(jīng)充分明朗化、具體化。過去英國判例法堅(jiān)決拒絕確定未來的法律權(quán)利，但是現(xiàn)在法院的要求是只要有發(fā)生的把握就足夠了，如承租人可以申請(qǐng)確定其續(xù)租權(quán)。如果未來法律效果的發(fā)生只是“推測(cè)性”的，法院則拒絕受理。美國法院對(duì)于未來的法律關(guān)系也適當(dāng)?shù)刈鞒鲂媾袥Q。
有學(xué)者認(rèn)為，某個(gè)法律關(guān)系是否可被法院確定，并不取決于其是現(xiàn)在的還是過去或未來的，而取決于是否具有以現(xiàn)在確認(rèn)之訴來加以解決的必要性，如果有其必要，即使是過去或未來的法律關(guān)系或事項(xiàng)也可由法院確認(rèn)。比如，如果現(xiàn)在對(duì)某些財(cái)產(chǎn)所有權(quán)存在著爭議，有關(guān)確認(rèn)過去的該財(cái)產(chǎn)的買賣契約無效之訴，就有確認(rèn)利益。[4](70)
通常情形中，“事實(shí)”即便是法律上的重要事實(shí)，也不得成為確認(rèn)之訴的客體。但是，一味如此，可能產(chǎn)生不利。德國、法國、日本等國的民事訴訟法中設(shè)立了確認(rèn)證書真?zhèn)蔚脑V訟制度，即當(dāng)事人可以提起要求確認(rèn)證書真?zhèn)蔚脑V訟。近年來，英國和美國的法院已經(jīng)比較謹(jǐn)慎地許可對(duì)事實(shí)問題作出宣告判決，比如，涉及身份的事實(shí)(如非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)等);事物的法律特征(如確定某塊土地為現(xiàn)在不使用的墓地等，這類訴訟英美法居多);不法行為的發(fā)生(主要涉及侵權(quán)行為法 );證書或文書的真實(shí)性，等等。[5](242-243)
(三)形成之訴
形成之訴，在我國通常稱為變更之訴，是指原告請(qǐng)求法院變更某法律關(guān)系之訴。原告提起形成之訴的目的是，利用法院判決將現(xiàn)在的法律關(guān)系予以變更。原告勝訴的形成判決，在確定之時(shí)，無需強(qiáng)制執(zhí)行就自動(dòng)發(fā)生法律關(guān)系變動(dòng)的效果，通常是既存的法律關(guān)系解除或消失(而形成新的法律關(guān)系)，比如解除婚姻關(guān)系。而確認(rèn)判決僅在于確認(rèn)某法律關(guān)系存在或不存在，并不形成新的法律關(guān)系。
在一般情形中，實(shí)體法允許，權(quán)利人可以自己意思表示行使其形成權(quán)，使既存的法律關(guān)系發(fā)生變更或消滅，例如，權(quán)利人可行使解除權(quán)或撤銷權(quán)而使合同解除或撤銷，無須通過訴訟來解除或撤銷。但是，如果當(dāng)事人雙方就應(yīng)否解除或變更發(fā)生爭議而提起訴訟，法院作出判決確認(rèn)解除或變更的，此判決為形成判決。然而，此作形成判決的形成力僅存在于當(dāng)事人雙方之間，而不及于其他第三人，即“無廣泛效力的形成之訴”，所以有學(xué)者認(rèn)為這類訴訟只不過是類似性的形成之訴。[4](59)
真正的形成之訴是指具有廣泛效力的形成之訴，其判決的形成力不僅及于當(dāng)事人雙方，而且不及于其他第三人，即具有對(duì)世效力。這種形成之訴集中于有關(guān)身份關(guān)系的人事訴訟(離婚之訴、撤銷收養(yǎng)之訴等)、社團(tuán)關(guān)系的公司訴訟(公司股東會(huì)決議撤銷之訴等)等。這種訴訟中，關(guān)涉人類社會(huì)生活基本的身分關(guān)系，涉及眾多人的利害關(guān)系，所以通過個(gè)人以自己意思表示直接予以變更則是不妥當(dāng)?shù)模⑶矣捎谌藬?shù)眾多，因此必須由法院以形成判決作出統(tǒng)一變更，并且當(dāng)事人僅能對(duì)法律明文規(guī)定的情形提起形成之訴(形成之訴明定原則)。
有學(xué)者認(rèn)為，可將形成之訴分為實(shí)體法上的形成之訴和程序法上的形成之訴。前者是指變更實(shí)體法律關(guān)系的形成之訴，如離婚之訴、撤銷公司決議之訴、認(rèn)領(lǐng)子女之訴等。后者是指變更程序法上效果的形成之訴，如撤銷法院調(diào)解之訴、再審之訴(撤銷原判決等)、撤銷除權(quán)判決之訴、執(zhí)行異議之訴，等。但是，有學(xué)者認(rèn)為，程序法上的形成之訴并非獨(dú)立之訴。[2](151-158)
三、訴的合并
大陸法系民事訴訟理論往往把訴的合并分為：訴的主觀合并和訴的客觀合并兩種基本種類和形態(tài)。“訴的主觀合并”中的“主觀”即“主體”之意，訴的主觀合并是從當(dāng)事人的角度來看，數(shù)個(gè)訴結(jié)合的形態(tài)。“訴的客觀合并”中的“客觀”是指客體、對(duì)象或事物的意思，訴的客觀合并是指從作為審判對(duì)象的訴訟標(biāo)的或者訴訟請(qǐng)求的角度來看，訴的合并的形態(tài)。
訴的主觀合并，又稱訴的主體合并，即訴訟當(dāng)事人的合并，是指在同一案件中原告或者被告為多數(shù)的情形。訴的主觀合并，可能發(fā)生于提起訴訟之時(shí)，也可能發(fā)生于提起訴訟之后。后一種情況主要是指訴的追加中的當(dāng)事人追加，如追加原告或追加被告，從而成為共同訴訟。在(固有)必要共同訴訟的情形，沒有追加共同訴訟人將會(huì)產(chǎn)生當(dāng)事人不適格。[6](186)訴的主觀合并的典型形態(tài)是必要的共同訴訟及以其為基礎(chǔ)的群體訴訟。
大陸法系的著作多將訴的主觀合并放在訴訟主體(或當(dāng)事人)部分予以闡釋，而在訴訟客體(復(fù)數(shù)的訴訟對(duì)象)部分闡釋訴的客觀合并。在此，我們也主要介紹訴的客觀合并。
(一)訴的客觀合并的涵義及要件
一般認(rèn)為，訴的客觀合并，是指在同一訴訟程序中，同一原告對(duì)同一被告主張兩個(gè)以上訴訟標(biāo)的的訴的合并。訴的客觀合并，與訴的主觀合并相同，可能發(fā)生在提起訴訟之時(shí)，也可能發(fā)生于提起訴訟之后。后一種情形屬于訴的追加中的訴訟標(biāo)的之追加后，即因訴訟標(biāo)的之追加而構(gòu)成訴的客觀合并。
訴的客觀合并雖然具有多種好處，但是如果不加一限制而無條件地允許原告利用同一訴訟程序要求法院審理多數(shù)訴訟，有時(shí)反而造成法院審理混亂和訴訟遲延。因此，許多國家規(guī)定了訴的合并的合法要件，我國卻沒有，這是我國民事訴訟立法上的一個(gè)漏洞。
訴的客觀合并除了具備一般起訴要件之外，還應(yīng)當(dāng)具備一些特別訴訟要件，主要有：
1.幾個(gè)訴訟標(biāo)的必須由同一原告(包括反訴原告)向同一被告(包括反訴被告)在同一訴訟程序中提出。
2.受訴法院對(duì)合并的訴的其中之一有管轄權(quán)。法院基于對(duì)合并之一訴的管轄權(quán)，而對(duì)與該訴有牽連關(guān)系的他訴取得管轄權(quán)。當(dāng)然屬于其他法院專屬管轄的訴除外。
3.合并的訴須適用相同的訴訟程序。至于合并之訴之間有無關(guān)聯(lián)性，則非必要條件。
4.必須符合法律無禁止合并的規(guī)定。
此外，如果是因(訴訟系屬后)追加而發(fā)生訴的客觀合并，那么必須以不妨礙被告的防御和訴訟正常進(jìn)行為必要條件。因此，許多國家法律規(guī)定，訴的追加必須經(jīng)過被告的同意(原告起訴狀送達(dá)被告后)，旨在合理保護(hù)被告。同時(shí)，為避免因訴的追加阻礙訴訟程序的正常和順暢進(jìn)行，法院也可不許可訴的追加。
訴的合并的要件一般屬于法院職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)。但是，對(duì)于為保護(hù)被告的防御權(quán)及利益而設(shè)的條件，如需要被告同意的條件，一般屬于當(dāng)事人主張的責(zé)問事項(xiàng)，即只有當(dāng)事人提出了異議法院才審查的事項(xiàng)，并非法院職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)。如果法院認(rèn)為訴的合并不利于訴訟程序正常和順暢進(jìn)行的，也可將已合并之訴予以分離，分別審判。
(二)訴的客觀合并的種類
大陸法系民事訴訟中，訴的客觀合并的種類主要有：單純合并(普通合并、并列合并);預(yù)備合并(順位合并、假定合并)和選擇合并(擇一合并)等。
單純合并，即在同一訴訟程序中，同一原告對(duì)同一被告提出多個(gè)相互獨(dú)立的訴訟標(biāo)的，也即提出法院都得審判的多個(gè)訴。當(dāng)然，這些訴本可以分別提起，要求法院分別審判。單純合并中，被合并的訴或訴訟標(biāo)的之間不得相互矛盾，否則就屬于預(yù)備合并。單純合并，由于被合并的多個(gè)訴是相互獨(dú)立的，并非處于同一目的，所以區(qū)別于僅有同一目的的競(jìng)合合并和選擇合并;又由于每個(gè)訴都要求判決，所以不同于僅就多個(gè)訴中的一個(gè)訴為判決的預(yù)備合并。
預(yù)備合并，是指在同一訴訟程序中原告同時(shí)提起主(先)位之訴和備(后)位之訴，原告請(qǐng)求若主位之訴敗訴時(shí)可就備位之訴請(qǐng)求判決。原告起訴時(shí)，主、備位之訴同時(shí)發(fā)生訴訟系屬。若主位之訴獲有理由判決且判決確定者，備位之訴溯及訴訟系屬時(shí)失其訴訟系屬的效力，不得再就備位之訴為判決。日本、我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通常認(rèn)為，預(yù)備合并之訴必須是先位之訴與后位之訴之間存在著排斥關(guān)系。過去德國學(xué)者亦采此種見解。但是德國目前通說認(rèn)為，先位之訴與后位之訴之間不必存在排斥關(guān)系，預(yù)備合并之訴的合法要件應(yīng)是主位之訴與后位之訴之間須存在一定關(guān)系，即兩訴在法律上或經(jīng)濟(jì)上有著同一或類似的目的，或者兩訴的發(fā)生基于相同的事實(shí)關(guān)系并且追求相同的目的。筆者傾向于在我國合理借鑒德國目前的通說。
選擇合并，通常是指在同一訴訟程序中，原告提出訴訟目的相同的幾個(gè)訴訟請(qǐng)求，只要其中一個(gè)訴訟請(qǐng)求獲得勝訴判決就達(dá)到訴訟目的，其他訴訟請(qǐng)求就無需判決。選擇合并實(shí)際上是將基于不同的原因理由而提出的相應(yīng)多個(gè)訴訟請(qǐng)求合并在同一訴訟程序之中。比如，基于所有權(quán)和占有權(quán)而同時(shí)提出兩個(gè)訴訟請(qǐng)求(兩個(gè)實(shí)體請(qǐng)求權(quán))，請(qǐng)求的目的卻是同一的，即交付同一物。這實(shí)際上是舊訴訟標(biāo)的理論的看法。按照新訴訟標(biāo)的理論，以上情形中訴訟標(biāo)的是單一的：原告所希望達(dá)到的法律效果或法律地位是同一的，即交付同一物，所以不存在訴的合并。筆者贊同德國學(xué)者大多數(shù)看法：選擇合并只有在賦與被告有選擇權(quán)的選擇之債情形，才是合法的。例如，由于被告對(duì)原告就給付金錢100萬元或給付土地50平方米有選擇給付的債務(wù)，所以原告有必要提起選擇合并之訴：被告應(yīng)給付原告100萬元或者土地50平方米。
四、訴的變更
(一)訴的變更的涵義
我國大陸和臺(tái)灣地區(qū)的理論和實(shí)務(wù)通常認(rèn)為，訴的變更包括訴的主觀變更(即當(dāng)事人變更)和訴的客觀變更。然而，在德國、日本和奧地利等國認(rèn)為，訴的變更僅指訴的客觀變更。在大陸法系的著述中，多將當(dāng)事人變更在訴訟主體(或當(dāng)事人)部分進(jìn)行闡釋，對(duì)于當(dāng)事人的變更另有一制度稱為當(dāng)事人變更。
在法定的當(dāng)事人變更情形(訴訟承受)中，即在訴訟過程中，由于實(shí)體權(quán)利義務(wù)由原當(dāng)事人(出讓人)移轉(zhuǎn)給第三人(受讓人)(如債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)、繼承等)，則受讓人代替出讓人(原當(dāng)事人)而成為本案的適格當(dāng)事人，繼續(xù)原來的訴訟程序，實(shí)際上原訴并非發(fā)生變更。在任意的當(dāng)事人變更情形中，將不適格當(dāng)事人換成適格當(dāng)事人，訴訟程序重新進(jìn)行，此時(shí)實(shí)際進(jìn)行的是一新訴，這種情況并非法律所預(yù)想的訴的變更。在德日奧等國家，訴的變更不包括訴訟主體的變更，其理由是，訴的變更畢竟是以已經(jīng)開始的訴訟程序?yàn)榍疤岬膶徟兄械男抡?qǐng)求;如果是變更當(dāng)事人，除訴訟承受外，由于不承認(rèn)訴訟狀態(tài)繼續(xù)進(jìn)行，所以這并不是法律所預(yù)想的訴的變更。[7](183)
因此，下文僅闡釋訴的客觀變更。從狹義上說，訴的客觀變更是指替換變更，即以新的訴訟標(biāo)的替換原來的訴訟標(biāo)的。從廣義上說，訴的客觀變更還包括追加變更，即維持原來的訴訟標(biāo)的而另外增加訴訟標(biāo)的。在德國、日本和奧地利等國家，訴的客觀變更包含訴的追加，不另將訴的變更與訴的追加相區(qū)分，因?yàn)樵诜蛇m用方面，兩者并無差別。實(shí)際上因訴訟標(biāo)的追加而形成訴的客觀合并。
導(dǎo)致的訴的客觀變更，除了訴訟標(biāo)的之變更(比如原告變更權(quán)利保護(hù)形式，如原告請(qǐng)求法院確認(rèn)自己享有某特定物的所有權(quán)，訴訟中變更為請(qǐng)求判決給付該特定物，即權(quán)利保護(hù)形式由確認(rèn)變更為給付)，還包括上文所述的特定情況下案件具體事實(shí)的變更。
但是，訴訟標(biāo)的或者訴訟請(qǐng)求在數(shù)量上的擴(kuò)張或縮減(比如原告基于買賣合同原先請(qǐng)求給付1萬元價(jià)款而后來擴(kuò)張到1萬2千元或縮減到8千元)，并未改變?cè)V訟標(biāo)的或者訴訟請(qǐng)求和訴的質(zhì)的規(guī)定性(返還合同價(jià)款的請(qǐng)求)。如上所述，訴訟請(qǐng)求也可能由多個(gè)部分組成，比如對(duì)于同一侵權(quán)行為，被害人可以提出醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工損失費(fèi)和精神損害賠償費(fèi)等請(qǐng)求，被害人可就其中的部分費(fèi)用提出訴訟請(qǐng)求，這也屬于訴訟請(qǐng)求在量上的縮減，但是并未改變?cè)V訟請(qǐng)求的質(zhì)的規(guī)定性(人身侵害賠償請(qǐng)求)。
允許訴的變更的基本理由是，以適當(dāng)?shù)脑V訟標(biāo)的作為審判對(duì)象，從而達(dá)到爭議的適當(dāng)和真正的解決。日本學(xué)理認(rèn)為，原告最初提出的訴訟尚不足以充分解決與被告之間的糾紛，當(dāng)事人判明這一點(diǎn)后，為了避免提出其他訴訟的不便，故仍然可以利用原來審理的結(jié)果。同一當(dāng)事人間訴的客觀變更，是在原訴的訴訟程序中進(jìn)行，原訴的訴訟程序和訴訟資料，在同一當(dāng)事人間繼續(xù)有效，可以在審理變更之訴時(shí)援用。
(二)訴的客觀變更要件
訴的客觀變更除了具備一般訴訟要件以外，還需具備一些特殊要件，這些特殊要件與訴的合并基本相同，主要有：
1.訴的客觀變更必須由同一原告(包括反訴原告)向同一被告(包括反訴被告)在原訴言詞辯論終結(jié)之前提出。
2.受訴法院對(duì)新訴擁有管轄權(quán)，即變更后的訴不屬其他法院專屬管轄。
3.合并的訴須適用相同的訴訟程序。至于合并之訴之間有無關(guān)聯(lián)性，則非必要條件。
此外，在德日奧等國家，如果訴的變更而導(dǎo)致訴的合并(訴的追加)，那么訴的變更還須不顯著地拖延原訴的訴訟程序。
以前從側(cè)重保護(hù)被告權(quán)益的立場(chǎng)來規(guī)定訴的變更條件，比如訴狀送達(dá)后須經(jīng)被告同意。但是，僅僅考慮被告防御的難易而完全不顧及原告利益的這一做法也是不合理的。再者，從訴訟經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)來看，尤其是在糾紛一次性解決的要求下，在同一訴訟程序使原告修正其訴，避免進(jìn)行無益的訴訟，所以，適當(dāng)放寬訴的客觀變更的條件也是合理的。日本新民事訴訟法典取消了“訴狀送達(dá)后須經(jīng)被告同意才允許訴的變更”這一限制性規(guī)定，而且在上訴審中也允許訴的變更。
與訴的合并要件相同，訴的客觀變更要件一般屬于法院職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)，但是對(duì)于為保護(hù)被告的防御權(quán)及利益而設(shè)的要件，如有的國家法律規(guī)定需要被告同意才允許訴的變更的，一般屬于當(dāng)事人主張的責(zé)問事項(xiàng)，并非職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)。法院認(rèn)為不具備上述要件的，不準(zhǔn)許訴的變更。
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