論民事之訴相關的法學論文范文
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【摘要】
民事之訴問題在民事訴訟理論和制度上及實務中均具有重大的價值和意義。本文僅就訴的概念和構成要素、訴的類型、訴的合并和變更問題進行重新審視和論述。旨在完善我國民事之訴理論，并作為我國將來修訂民事訴訟法典時的參考。
民事之訴的問題直接關系到民事訴訟價值和目的的實現(xiàn)、民事訴權的保護等重大問題。但是，在我國，對于民事之訴的問題，理論上缺乏系統(tǒng)深入的研究，制度中缺乏必要合理的規(guī)定。因此，我們應當系統(tǒng)深入地研究民事之訴的問題，作為我國將來修訂民事訴訟法典時的參考。
民事之訴的理論和制度主要包括以下內(nèi)容：訴的概念和構成要素、訴的類型、訴的提起、訴的利益、訴的合并和變更等。有關訴的利益和訴的提起(要件)問題，筆者已作過闡論，[1]所以本文主要闡釋訴的概念和構成要素、訴的類型、訴的合并和變更。
一、什么是訴及其構成要素
(一)什么是訴
“訴”是訴訟法上的概念。“訴”可作為動詞來理解，則可稱為“訴訟”。同時，“訴”也可作名詞來認識，例如，給付之訴、確認之訴、形成之訴。“訴”與“訴訟”均作名詞時，比如提起“訴”與提起“訴訟”，兩者的涵義基本相同。
從名詞的角度來說，“訴”是指特定原告針對特定被告、向法院提出的審判特定的實體(法)主張的請求。特定的實體(法)主張，構成訴和訴訟標的(或訴訟請求)之實體內(nèi)容，即原告獲得實體(法)上的具體法律地位或效果的主張，例如原告請求被告給付某物、原告請求與被告離婚等，構成了法院判決的對象和既判力的客觀范圍。訴是原告提起的，提起訴的直接目的是請求法院審理和判決特定的實體主張，所以訴首先是原告向法院所為的。訴和訴訟標的中有關實體(法)上的地位或效果存在于原告和被告之間，所以訴也是原告針對被告所為的。
當事人提起“訴”的根據(jù)在于其所享有的訴權。“訴”是由原告以提起訴訟的方式提起的，訴之提起可稱為起訴(包括反訴)。只有原告提起“訴”才可啟動訴訟程序或形成訴訟系屬，“無訴則無民事訴訟程序”(Ohne Klagedein Zivilproze)。法院等不得代替當事人提起訴訟，否則構成對當事人訴權的侵犯。通常情況下，原告即民事實體爭議的主體。在特定情形中，為了維護社會公益或者民事實體爭議主體的實體權益，法律也可明確規(guī)定，第三人為原告(形式當事人)，這種情況則不構成對實體爭議主體訴權的侵犯。在現(xiàn)代社會，為了維護公益的需要，許多國家法律明確規(guī)定公益維護者(如檢察院)可以或者應當提起公益性民事訴訟。我國法律也應當明確規(guī)定公益維護者(如檢察院等)可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的自然資源、人文資源(如文化古城和歷史文物等)、眾多社會弱者的合法權益、國家財產(chǎn)等。
民事訴訟是私權訴訟，所以應由當事人(原告)確定法院裁判的具體內(nèi)容則(即訴訟當事人處分權的實體范圍)。原告起訴時，必須向法院表明請求訴訟保護的具體內(nèi)容(即訴訟標的具體實體內(nèi)容)。法院的審判范圍須受其限制，不得對這一實體內(nèi)容予以變更或替代而作出判決。但是，對于具有公益因素的實體法事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟等，采行職權干預主義，法院可以超出或變更訴訟標的范圍而作出裁判。
(二)訴的構成要素和識別
1.訴的構成要素
一個完整的訴是由當事人(原告和被告)、訴訟標的和案件事實構成的。訴是從當事人的角度而言的，是原告基于實體(法)目的而針對被告提起的，所以訴的主體是原告和被告。訴訟標的為請求法院審判保護的實體(法)內(nèi)容，體現(xiàn)了當事人提起訴訟的目的，所以訴的構成要素應當包含訴訟標的。至于案件事實，一方面使訴特定化，另一方面支持訴訟標的，所以案件事實也是訴的一個構成要素。
與訴的構成要素相一致，許多國家要求起訴狀必需記載：當事人基本情況、明確的訴訟標的及其事實理由。至于起訴狀所須記載的事實理由僅指使訴訟標的得以特定所需的最低限度的案件事實。至于原告支持其勝訴的案件事實，以及攻擊和防御方法(舉證)等，作為訴狀的任意記載事項，不作強行性規(guī)定，實務中和理論上僅僅是鼓勵在起訴時就提供充足證據(jù)的做法。在美國，由于在審前準備程序中規(guī)定了諸多證據(jù)開示方法及其保障措施，無強行性要求在起訴時就提供一定的證據(jù)。
在此，還是有必要闡釋以下訴訟標的之涵義。我國傳統(tǒng)訴訟標的理論和現(xiàn)行民事訴訟制度采取“舊訴訟標的說”，即認為訴訟標的是當事人之間爭議的請求法院裁判的民事實體權利義務關系。并且還認為，訴訟標的不同于訴訟請求：訴訟標的就民事爭議的總體而言的，訴訟請求是指當事人在訴訟中提出的具體請求。比如，A打傷了B，于是B對A提起了侵權損害賠償之訴，請求法院判決A賠償5000元，此例中，訴訟標的是侵權損害賠償法律關系，而訴訟請求則是A向B賠償5000元。
由“舊訴訟標的說”推導，如果原告敗訴的話，無異于承認原告在起訴時未提出訴訟標的，無訴訟標的法院也可裁判，其理不通極為顯然。并且，舊訴訟標的理論在解決請求權競合時確實有著很大的弊端，比如，被告同一行為可能同時構成違約責任和侵權責任，那么依舊實體法說，原告可以提出兩個訴：違約之訴(訴訟標的是合同法律關系)和侵權之訴(訴訟標的是侵權法律關系)，如果兩個訴均獲得勝訴，則原告因同一違法行為而獲得兩次受償，這顯然是不合理的，并且因同一訴訟目的而將被告多次引入訴訟，這對被告也是不公的。在審判實務中，在請求權競合的場合，我國法院不認為有多個訴訟標的，實際上并未采用舊訴訟標的理論。
我們認為，所謂訴訟標的，即訴訟請求或訴的聲明，是指原告獲得實體(法)上的具體法律地位或具體法律效果的訴訟主張，例如，請求判決被告給付原告某物(給付之訴)，請求確認原告與被告于2000年3月5日借款人民幣50萬元的借貸關系不存在(確認之訴)，原告請求與被告離婚(形成之訴)。
我們主張訴訟標的與訴訟請求在涵義上的一致，一是考慮到“舊訴訟標的說”所具有的局限性;二是訴訟標的與訴訟請求的區(qū)別在理論和適用上沒有什么意義;三是基于我國民事訴訟制度理論與大陸法系和英美法系民事訴訟制度理論的合理銜接，便于對話或交流，因為訴訟標的在大陸法系和英美法系中與訴訟請求基本上是等值的。
有學者認為，訴訟標的包括訴的聲明和事實理由。我們主張，訴訟標的就是訴訟請求或訴的聲明，不包括事實理由。主要理由是：(1)事實理由是支持訴訟標的是否正當?shù)母鶕?jù)，訴訟標的理論認為事實理由也是識別訴訟標的之根據(jù)。訴訟標的識別根據(jù)與訴訟標的涵義并非同一概念。(2)如果認為訴訟標的包括事實理由，則與既判力制度及其理論發(fā)生矛盾，因為原則上既判力的客觀范圍不包括對事實理由的判斷。
訴的構成要素的意義在于：(1)以此來判斷當事人所提的“訴”是否構成一個完整的“訴”，如果不是，法院則不予受理;(2)訴的構成要素使“訴”特定化，從而使一“訴”與他“訴”區(qū)別開來，以配合“一事不再理”原則的適用;(3)根據(jù)訴的構成要素的增加或者變更，來確定訴的合并或者變更。
2.訴的識別
通常情況下，判斷一“訴”與他“訴”的區(qū)別，首先就訴的主體來判斷。訴的主體不同，一“訴”與他“訴”也就不同。但是，在我國和日本等國，在法定的當事人變更情形中，比如訴訟中，當事人將其債權或債務移轉(zhuǎn)給第三人、當事人死亡或消滅等而使其實體權利義務移轉(zhuǎn)給特定的第三人，而由第三人代替原當事人成為新的訴訟當事人，[2](294-296)并不構成訴的變更。
其次，若訴的主體相同，則須根據(jù)訴訟標的來判斷一“訴”與他“訴”是否相同。識別訴訟標的，在通常情況下僅需依據(jù)訴訟標的實體內(nèi)容即可，比如A針對B提出返還房屋之訴，其訴訟標的實體內(nèi)容即請求返還房屋，后來，A針對B提出支付價款之訴，其訴訟標的實體內(nèi)容即請求支付價款，可見就訴訟標的實體內(nèi)容來看，這里存在著兩個不同的訴訟標的和訴。
在請求權競合的情形下，基于同一個案件事實根據(jù)實體法規(guī)范可以提出多種實體法主張，但是也應以一個訴或者一個案件對待，這實際上是以“案件事實的同一性”為識別訴的標準。這種標準實際上是英美法系識別訴的標準。近年來大陸法系諸多學者也主持采取此標準，不再限于傳統(tǒng)通說標準。[3](387-388)
最后，在特定情況下還需結(jié)合案件的具體事實，來判斷一“訴”與他“訴”是否相同。比如，A拖欠B貨款1萬元，A同時又從B處借款1萬元，對此B可以提起兩個訴。此例中，當事人相同，訴訟標的也相同(請求返還1萬元)。如果不根據(jù)兩個訴訟標的各自所依據(jù)的具體事實(拖欠貨款或借款)，顯然無法判斷出這兩個訴或者B請求A返還哪個1萬元，所以必須依據(jù)具體的事實，才可區(qū)別出這兩個訴。在特定情況下，必須結(jié)合案件事實來識別訴。
再如，A以無效婚姻為由提起與B解除婚姻關系之訴，敗訴后A又以受虐待為由提起與B解除婚姻關系之訴，前訴和后訴或其訴訟標的之具體實體內(nèi)容均為“解除婚姻關系”，但是前訴的案件事實是“無效婚姻”，而后訴的案件事實是“B虐待A”，此例中必須依據(jù)具體的事實，才可區(qū)別出兩個訴。
如果A請求解除婚姻關系，然而在訴訟中A同時提出多個離婚的事實理由(如無效婚姻、虐待等)，那么根據(jù)上述訴的識別標準，則為多個訴。對此，我們認為，在尊重當事人意志的前提下，按照訴的預備合并來處理則比較合理。具體說，如果當事人確定以無效婚姻為由提起之訴是主位之訴，而以虐待為由提起之訴是備位之訴，那么如果法院判決主位之訴勝訴，則無需就備位之訴作出判決;如果法院判決主位之訴敗訴，則就備位之訴作出判決。
必須明確，完全或者僅僅按照訴的識別標準，來決定一事不再理原則的適用，也存在著弊端。比如，如果A以無效婚姻為由請求解除婚姻關系獲得勝訴，A或其配偶再以受虐待為由請求解除婚姻關系，那么根據(jù)上述訴訟標的和訴的識別標準，前訴與后訴是不同的，法院應否受理后訴?答案是否定的。因為只能對既存的法律關系才可提起形成之訴，既然A與配偶已經(jīng)解除婚姻關系，就無必要再提起解除婚姻關系的形成之訴。換言之，由于訴訟目的(解除婚姻關系)已經(jīng)達到，與前訴具有同一目的之后訴的“訴的利益”不存在了，法院應以此為由駁回后訴。
完全根據(jù)訴訟標的或訴的識別來適用一事不再理，也可能不利于當事人合法權益的保護和民事糾紛的解決。在一些情形中，訴訟請求可能由多個部分組成，比如對于同一侵權行為，被害人可以提出醫(yī)療費、護理費、誤工損失費和精神損害賠償費等請求，當然被害人可以選擇其中一項或幾項提出請求(即提出“一部請求”)。“一部請求”屬于訴訟請求或者訴訟標的在量上的縮減，并未改變訴訟請求或者訴訟標的質(zhì)的規(guī)定性(如上例中訴訟標的仍為人身侵害賠償請求)。如果當事人因訴訟標的額巨大而負不起訴訟費用、當事人欠缺法律知識等等，特別在我國法律援助制度和律師制度不健全的情況下，不允許當事人就其余請求提起訴訟，是為不公。 如果當事人明確表示提出一部請求的，或者法官向當事人釋明可以提出全部請求而當事人仍然提出一部請求的，當事人不得對其余請求另行起訴。
二、訴的類型
訴的類型，通常是根據(jù)訴訟標的之性質(zhì)和內(nèi)容，把訴分為給付之訴、確認之訴和形成之訴。這分別與實體法上的請求權、支配權和形成權相對應的。這三種訴的最終確立，是民事訴訟制度漫長發(fā)展史中的一大終點。在民事訴訟制度發(fā)展史上，訴的種類，最初僅有給付之訴。后來，出現(xiàn)確認之訴。待民法上的形成權制度完備之后，最后才出現(xiàn)形成之訴。
(一)給付之訴
給付之訴，是指原告請求被告履行一定給付義務之訴。原告對被告享有特定的給付請求權，是給付之訴成立的基礎。原告的給付請求權的享有，是因為原告和被告之間存在具有給付內(nèi)容的民事法律關系，被告不履行給付義務，原告就可以根據(jù)民法上的給付請求權提起給付之訴。原告勝訴的判決為給付判決，給付判決命令被告履行一定給付，從而具有執(zhí)行力。
原告所主張的給付，包括被告的金錢給付、物之給付及行為給付。金錢和物的給付之訴，與行為給付之訴，它們的判決在執(zhí)行方法上存有很大差異。應當注意，行為給付中的行為包括作為和不作為?，F(xiàn)代社會中，對于環(huán)境污染等公害，常常提起禁止侵害之訴。傳統(tǒng)理論認為，原告提起不作為之訴，必須被告將來仍有繼續(xù)侵害的可能性(重復的危險)，并且不得以被告過去侵害行為而提起不作為之訴。現(xiàn)代法律中，在很大程度上，提起不作為之訴(申請禁令之訴)不再要求“開始侵犯”和“重復的危險”的先決條件。德國和瑞士都允許在開始侵犯前申請禁令救濟，英美法為此目的發(fā)展了“因害怕”禁令。
給付之訴可分為現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴。從理論上說，前者是指在法庭辯論終結(jié)時原告請求履行期已到的給付之訴，后者是指在法庭辯論終結(jié)時原告請求履行期未到的給付之訴?，F(xiàn)實中，現(xiàn)在給付之訴提起之時，常常是履行期已到;對于履行期未到的通常以將來給付之訴對待，如果在法庭辯論終結(jié)時履行期已到，此時作出原告勝訴的判決是現(xiàn)在給付之訴判決。對于現(xiàn)在給付之訴，由于履行期已到而未履行的，當然可以提起現(xiàn)在給付之訴;但是，對于將來給付之訴的提起，法律上往往作出限制，有的國家和地區(qū)以“債務人有到期不履行之虞”為限制條件，有的國家以“有預先提出請求必要的”為限制條件。[4](68-69)
(二)確認之訴
確認之訴，是指原告請求法院確認其主張的法律關系存在或不存在之訴。其中，主張法律關系存在的，是積極確認之訴(比如，原告請求法院確認他與被告之間的合同關系存在、原告請求法院確認他擁有對某物的所有權);主張法律關系不存在的，是消極確認之訴(比如，原告請求法院確認他與被告之間的合同關系不存在、原告請求法院確認被告對某物不擁有所有權)。
一般認為，只能對“現(xiàn)在的法律關系”提起確認之訴。理由是，過去的法律關系可能發(fā)生了變動，現(xiàn)在沒有必要對過去法律關系作出確認判決;對將來法律關系作出確認判決，可能阻礙將來法律關系的合法合理變動。
英美法是否接受對未來法律關系的宣告判決申請，取決于當事人之間的法律爭端是否已經(jīng)充分明朗化、具體化。過去英國判例法堅決拒絕確定未來的法律權利，但是現(xiàn)在法院的要求是只要有發(fā)生的把握就足夠了，如承租人可以申請確定其續(xù)租權。如果未來法律效果的發(fā)生只是“推測性”的，法院則拒絕受理。美國法院對于未來的法律關系也適當?shù)刈鞒鲂媾袥Q。
有學者認為，某個法律關系是否可被法院確定，并不取決于其是現(xiàn)在的還是過去或未來的，而取決于是否具有以現(xiàn)在確認之訴來加以解決的必要性，如果有其必要，即使是過去或未來的法律關系或事項也可由法院確認。比如，如果現(xiàn)在對某些財產(chǎn)所有權存在著爭議，有關確認過去的該財產(chǎn)的買賣契約無效之訴，就有確認利益。[4](70)
通常情形中，“事實”即便是法律上的重要事實，也不得成為確認之訴的客體。但是，一味如此，可能產(chǎn)生不利。德國、法國、日本等國的民事訴訟法中設立了確認證書真?zhèn)蔚脑V訟制度，即當事人可以提起要求確認證書真?zhèn)蔚脑V訟。近年來，英國和美國的法院已經(jīng)比較謹慎地許可對事實問題作出宣告判決，比如，涉及身份的事實(如非婚生子女的認領等);事物的法律特征(如確定某塊土地為現(xiàn)在不使用的墓地等，這類訴訟英美法居多);不法行為的發(fā)生(主要涉及侵權行為法 );證書或文書的真實性，等等。[5](242-243)
(三)形成之訴
形成之訴，在我國通常稱為變更之訴，是指原告請求法院變更某法律關系之訴。原告提起形成之訴的目的是，利用法院判決將現(xiàn)在的法律關系予以變更。原告勝訴的形成判決，在確定之時，無需強制執(zhí)行就自動發(fā)生法律關系變動的效果，通常是既存的法律關系解除或消失(而形成新的法律關系)，比如解除婚姻關系。而確認判決僅在于確認某法律關系存在或不存在，并不形成新的法律關系。
在一般情形中，實體法允許，權利人可以自己意思表示行使其形成權，使既存的法律關系發(fā)生變更或消滅，例如，權利人可行使解除權或撤銷權而使合同解除或撤銷，無須通過訴訟來解除或撤銷。但是，如果當事人雙方就應否解除或變更發(fā)生爭議而提起訴訟，法院作出判決確認解除或變更的，此判決為形成判決。然而，此作形成判決的形成力僅存在于當事人雙方之間，而不及于其他第三人，即“無廣泛效力的形成之訴”，所以有學者認為這類訴訟只不過是類似性的形成之訴。[4](59)
真正的形成之訴是指具有廣泛效力的形成之訴，其判決的形成力不僅及于當事人雙方，而且不及于其他第三人，即具有對世效力。這種形成之訴集中于有關身份關系的人事訴訟(離婚之訴、撤銷收養(yǎng)之訴等)、社團關系的公司訴訟(公司股東會決議撤銷之訴等)等。這種訴訟中，關涉人類社會生活基本的身分關系，涉及眾多人的利害關系，所以通過個人以自己意思表示直接予以變更則是不妥當?shù)模⑶矣捎谌藬?shù)眾多，因此必須由法院以形成判決作出統(tǒng)一變更，并且當事人僅能對法律明文規(guī)定的情形提起形成之訴(形成之訴明定原則)。
有學者認為，可將形成之訴分為實體法上的形成之訴和程序法上的形成之訴。前者是指變更實體法律關系的形成之訴，如離婚之訴、撤銷公司決議之訴、認領子女之訴等。后者是指變更程序法上效果的形成之訴，如撤銷法院調(diào)解之訴、再審之訴(撤銷原判決等)、撤銷除權判決之訴、執(zhí)行異議之訴，等。但是，有學者認為，程序法上的形成之訴并非獨立之訴。[2](151-158)
三、訴的合并
大陸法系民事訴訟理論往往把訴的合并分為：訴的主觀合并和訴的客觀合并兩種基本種類和形態(tài)。“訴的主觀合并”中的“主觀”即“主體”之意，訴的主觀合并是從當事人的角度來看，數(shù)個訴結(jié)合的形態(tài)。“訴的客觀合并”中的“客觀”是指客體、對象或事物的意思，訴的客觀合并是指從作為審判對象的訴訟標的或者訴訟請求的角度來看，訴的合并的形態(tài)。
訴的主觀合并，又稱訴的主體合并，即訴訟當事人的合并，是指在同一案件中原告或者被告為多數(shù)的情形。訴的主觀合并，可能發(fā)生于提起訴訟之時，也可能發(fā)生于提起訴訟之后。后一種情況主要是指訴的追加中的當事人追加，如追加原告或追加被告，從而成為共同訴訟。在(固有)必要共同訴訟的情形，沒有追加共同訴訟人將會產(chǎn)生當事人不適格。[6](186)訴的主觀合并的典型形態(tài)是必要的共同訴訟及以其為基礎的群體訴訟。
大陸法系的著作多將訴的主觀合并放在訴訟主體(或當事人)部分予以闡釋，而在訴訟客體(復數(shù)的訴訟對象)部分闡釋訴的客觀合并。在此，我們也主要介紹訴的客觀合并。
(一)訴的客觀合并的涵義及要件
一般認為，訴的客觀合并，是指在同一訴訟程序中，同一原告對同一被告主張兩個以上訴訟標的的訴的合并。訴的客觀合并，與訴的主觀合并相同，可能發(fā)生在提起訴訟之時，也可能發(fā)生于提起訴訟之后。后一種情形屬于訴的追加中的訴訟標的之追加后，即因訴訟標的之追加而構成訴的客觀合并。
訴的客觀合并雖然具有多種好處，但是如果不加一限制而無條件地允許原告利用同一訴訟程序要求法院審理多數(shù)訴訟，有時反而造成法院審理混亂和訴訟遲延。因此，許多國家規(guī)定了訴的合并的合法要件，我國卻沒有，這是我國民事訴訟立法上的一個漏洞。
訴的客觀合并除了具備一般起訴要件之外，還應當具備一些特別訴訟要件，主要有：
1.幾個訴訟標的必須由同一原告(包括反訴原告)向同一被告(包括反訴被告)在同一訴訟程序中提出。
2.受訴法院對合并的訴的其中之一有管轄權。法院基于對合并之一訴的管轄權，而對與該訴有牽連關系的他訴取得管轄權。當然屬于其他法院專屬管轄的訴除外。
3.合并的訴須適用相同的訴訟程序。至于合并之訴之間有無關聯(lián)性，則非必要條件。
4.必須符合法律無禁止合并的規(guī)定。
此外，如果是因(訴訟系屬后)追加而發(fā)生訴的客觀合并，那么必須以不妨礙被告的防御和訴訟正常進行為必要條件。因此，許多國家法律規(guī)定，訴的追加必須經(jīng)過被告的同意(原告起訴狀送達被告后)，旨在合理保護被告。同時，為避免因訴的追加阻礙訴訟程序的正常和順暢進行，法院也可不許可訴的追加。
訴的合并的要件一般屬于法院職權調(diào)查事項。但是，對于為保護被告的防御權及利益而設的條件，如需要被告同意的條件，一般屬于當事人主張的責問事項，即只有當事人提出了異議法院才審查的事項，并非法院職權調(diào)查事項。如果法院認為訴的合并不利于訴訟程序正常和順暢進行的，也可將已合并之訴予以分離，分別審判。
(二)訴的客觀合并的種類
大陸法系民事訴訟中，訴的客觀合并的種類主要有：單純合并(普通合并、并列合并);預備合并(順位合并、假定合并)和選擇合并(擇一合并)等。
單純合并，即在同一訴訟程序中，同一原告對同一被告提出多個相互獨立的訴訟標的，也即提出法院都得審判的多個訴。當然，這些訴本可以分別提起，要求法院分別審判。單純合并中，被合并的訴或訴訟標的之間不得相互矛盾，否則就屬于預備合并。單純合并，由于被合并的多個訴是相互獨立的，并非處于同一目的，所以區(qū)別于僅有同一目的的競合合并和選擇合并;又由于每個訴都要求判決，所以不同于僅就多個訴中的一個訴為判決的預備合并。
預備合并，是指在同一訴訟程序中原告同時提起主(先)位之訴和備(后)位之訴，原告請求若主位之訴敗訴時可就備位之訴請求判決。原告起訴時，主、備位之訴同時發(fā)生訴訟系屬。若主位之訴獲有理由判決且判決確定者，備位之訴溯及訴訟系屬時失其訴訟系屬的效力，不得再就備位之訴為判決。日本、我國臺灣地區(qū)學者通常認為，預備合并之訴必須是先位之訴與后位之訴之間存在著排斥關系。過去德國學者亦采此種見解。但是德國目前通說認為，先位之訴與后位之訴之間不必存在排斥關系，預備合并之訴的合法要件應是主位之訴與后位之訴之間須存在一定關系，即兩訴在法律上或經(jīng)濟上有著同一或類似的目的，或者兩訴的發(fā)生基于相同的事實關系并且追求相同的目的。筆者傾向于在我國合理借鑒德國目前的通說。
選擇合并，通常是指在同一訴訟程序中，原告提出訴訟目的相同的幾個訴訟請求，只要其中一個訴訟請求獲得勝訴判決就達到訴訟目的，其他訴訟請求就無需判決。選擇合并實際上是將基于不同的原因理由而提出的相應多個訴訟請求合并在同一訴訟程序之中。比如，基于所有權和占有權而同時提出兩個訴訟請求(兩個實體請求權)，請求的目的卻是同一的，即交付同一物。這實際上是舊訴訟標的理論的看法。按照新訴訟標的理論，以上情形中訴訟標的是單一的：原告所希望達到的法律效果或法律地位是同一的，即交付同一物，所以不存在訴的合并。筆者贊同德國學者大多數(shù)看法：選擇合并只有在賦與被告有選擇權的選擇之債情形，才是合法的。例如，由于被告對原告就給付金錢100萬元或給付土地50平方米有選擇給付的債務，所以原告有必要提起選擇合并之訴：被告應給付原告100萬元或者土地50平方米。
四、訴的變更
(一)訴的變更的涵義
我國大陸和臺灣地區(qū)的理論和實務通常認為，訴的變更包括訴的主觀變更(即當事人變更)和訴的客觀變更。然而，在德國、日本和奧地利等國認為，訴的變更僅指訴的客觀變更。在大陸法系的著述中，多將當事人變更在訴訟主體(或當事人)部分進行闡釋，對于當事人的變更另有一制度稱為當事人變更。
在法定的當事人變更情形(訴訟承受)中，即在訴訟過程中，由于實體權利義務由原當事人(出讓人)移轉(zhuǎn)給第三人(受讓人)(如債權債務移轉(zhuǎn)、繼承等)，則受讓人代替出讓人(原當事人)而成為本案的適格當事人，繼續(xù)原來的訴訟程序，實際上原訴并非發(fā)生變更。在任意的當事人變更情形中，將不適格當事人換成適格當事人，訴訟程序重新進行，此時實際進行的是一新訴，這種情況并非法律所預想的訴的變更。在德日奧等國家，訴的變更不包括訴訟主體的變更，其理由是，訴的變更畢竟是以已經(jīng)開始的訴訟程序為前提的審判中的新請求;如果是變更當事人，除訴訟承受外，由于不承認訴訟狀態(tài)繼續(xù)進行，所以這并不是法律所預想的訴的變更。[7](183)
因此，下文僅闡釋訴的客觀變更。從狹義上說，訴的客觀變更是指替換變更，即以新的訴訟標的替換原來的訴訟標的。從廣義上說，訴的客觀變更還包括追加變更，即維持原來的訴訟標的而另外增加訴訟標的。在德國、日本和奧地利等國家，訴的客觀變更包含訴的追加，不另將訴的變更與訴的追加相區(qū)分，因為在法律適用方面，兩者并無差別。實際上因訴訟標的追加而形成訴的客觀合并。
導致的訴的客觀變更，除了訴訟標的之變更(比如原告變更權利保護形式，如原告請求法院確認自己享有某特定物的所有權，訴訟中變更為請求判決給付該特定物，即權利保護形式由確認變更為給付)，還包括上文所述的特定情況下案件具體事實的變更。
但是，訴訟標的或者訴訟請求在數(shù)量上的擴張或縮減(比如原告基于買賣合同原先請求給付1萬元價款而后來擴張到1萬2千元或縮減到8千元)，并未改變訴訟標的或者訴訟請求和訴的質(zhì)的規(guī)定性(返還合同價款的請求)。如上所述，訴訟請求也可能由多個部分組成，比如對于同一侵權行為，被害人可以提出醫(yī)療費、護理費、誤工損失費和精神損害賠償費等請求，被害人可就其中的部分費用提出訴訟請求，這也屬于訴訟請求在量上的縮減，但是并未改變訴訟請求的質(zhì)的規(guī)定性(人身侵害賠償請求)。
允許訴的變更的基本理由是，以適當?shù)脑V訟標的作為審判對象，從而達到爭議的適當和真正的解決。日本學理認為，原告最初提出的訴訟尚不足以充分解決與被告之間的糾紛，當事人判明這一點后，為了避免提出其他訴訟的不便，故仍然可以利用原來審理的結(jié)果。同一當事人間訴的客觀變更，是在原訴的訴訟程序中進行，原訴的訴訟程序和訴訟資料，在同一當事人間繼續(xù)有效，可以在審理變更之訴時援用。
(二)訴的客觀變更要件
訴的客觀變更除了具備一般訴訟要件以外，還需具備一些特殊要件，這些特殊要件與訴的合并基本相同，主要有：
1.訴的客觀變更必須由同一原告(包括反訴原告)向同一被告(包括反訴被告)在原訴言詞辯論終結(jié)之前提出。
2.受訴法院對新訴擁有管轄權，即變更后的訴不屬其他法院專屬管轄。
3.合并的訴須適用相同的訴訟程序。至于合并之訴之間有無關聯(lián)性，則非必要條件。
此外，在德日奧等國家，如果訴的變更而導致訴的合并(訴的追加)，那么訴的變更還須不顯著地拖延原訴的訴訟程序。
以前從側(cè)重保護被告權益的立場來規(guī)定訴的變更條件，比如訴狀送達后須經(jīng)被告同意。但是，僅僅考慮被告防御的難易而完全不顧及原告利益的這一做法也是不合理的。再者，從訴訟經(jīng)濟的觀點來看，尤其是在糾紛一次性解決的要求下，在同一訴訟程序使原告修正其訴，避免進行無益的訴訟，所以，適當放寬訴的客觀變更的條件也是合理的。日本新民事訴訟法典取消了“訴狀送達后須經(jīng)被告同意才允許訴的變更”這一限制性規(guī)定，而且在上訴審中也允許訴的變更。
與訴的合并要件相同，訴的客觀變更要件一般屬于法院職權調(diào)查事項，但是對于為保護被告的防御權及利益而設的要件，如有的國家法律規(guī)定需要被告同意才允許訴的變更的，一般屬于當事人主張的責問事項，并非職權調(diào)查事項。法院認為不具備上述要件的，不準許訴的變更。
【參考文獻】
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