中國法的形式取向的范文論文
下面是小編為大家準備的關(guān)于法學理論的論文，歡迎閱讀借鑒，希望對你有幫助。
摘要：
法律的內(nèi)容固然重要，法律的形式依然不容忽視，因為我們最先看到的是法律的外在形式。中國法在形式取法于大陸法，這在實踐中會產(chǎn)生一些負面的影響，因此有必要在形式上向英美法做適度的靠攏，從而由表及里的解決一些既存的問題。
一、法系與法的形式取向
法系，顯然是一個老生常談的法律話題，但它其實也是一個基礎(chǔ)的法律概念?，F(xiàn)在有很多論著都試圖淡化這一個概念，強調(diào)法系之間的相互滲透借鑒，模糊不同法系之間的界限。然而，法律上的法系如同人的血統(tǒng)一樣，不僅關(guān)乎法律的基本品性，而且決定了法律外在形式的千差萬別。就像一個中國人，即使求得了美國國籍，習慣了美式發(fā)音，仍然無法改變黃種人的外貌。
就現(xiàn)代法律而言，真正有生命力的只有大陸法系和英美法系兩個西方法系。至于中華法系、伊斯蘭法系、印度法系等，應當只是歷史上的美好往事。因為，僅就中國而言，我們目前的法律框架基本是移植西方的，這一點無法否認。其實，隨著法律的進化，大陸法系和英美法系在內(nèi)容上，或者說實質(zhì)上相差并沒有想象的那么大，只是它們在形式上卻別是巨大的。
事實上，年輕的中國現(xiàn)代法律有自己的后發(fā)優(yōu)勢，它并沒有教條的宣告自己的法系歸屬，而是在內(nèi)容上兼容并包了大陸法和英美法的優(yōu)秀法律制度。如果非要把中國法歸為大陸法系，這個分類更多的注重了法律的外在形式。就本文討論的形式取向而言，中國法毫無疑問的選擇了大陸法作為自己的取向。因為中國法具備了大陸法在形式上所具有的基本特征：法律淵源以制定法為主，不承認判例法的法律效力;重視法典編纂，重要的法律部門一般都制定有一部基本法典和大量規(guī)范性文件;法官在訴訟中占主導地位，無論是在法庭上還是在法庭外。
二、中國法演進中的形式取向
中國法的形式取向在中國現(xiàn)代法律的進化過程中清晰可見。
(一)晚清的法律改革
晚清的法律改革，是從仿行西方立憲開始的。眾所周知，立憲是英美法的首創(chuàng)。1688年英國通過“光榮革命”締造第一個君主立憲國家，1787年美國頒布第一部成文憲法，建立民主共和國。所以，中國現(xiàn)代法律的進化在起點處還是找對了方向的。從官方來看，載澤、紹英、戴鵬慈、徐世昌、端方五大臣出洋考察憲政的第一站也是美國。在民間，無論是作為戊戌六君子領(lǐng)導者的康梁，還是《盛世危言》的鄭觀應，都是主張立憲的。就連中國派出的留學生也是大量去了英美，容閎為首的第一批官派留學生的目的地就是美國[1]
(二)民國的六法體系
民國六法體系的創(chuàng)建雖然也是把立憲作為當務之急，但是最終卻選擇了大陸法系作為自己的學習對象。這并非說明當時沒有向英美法學習的沖動，民國政府聘請偉大的龐德?lián)敺深檰?，這是向英美法的一次深情致敬。[2]
但是，國人還是喜歡捷徑，這一時期比較活躍的應當是留日學生，中國留學目的地，從過去到現(xiàn)在，主要有兩個：英美和日本。去一衣帶水的日本留學比遠涉重洋去英美學習要來得容易。就象玄奘、法顯去印度學習原始經(jīng)義遠難過安世高從西域到中土傳經(jīng)，在敦煌造窟收藏一樣。[3]而且，日本人與中國人膚色相近，文字相仿，同文同教，兩國之間出現(xiàn)文化倒流也應當是一個早晚的問題。
在明治維新前后，日本人非常崇拜德國的技術(shù)，日本旅歐學者在無數(shù)次的比較之后，終于選擇了大陸法作為學習的榜樣，而且尤以德國法為學習重點，一度出現(xiàn)了“無德國法則無法”的局面。[4]無論后來日本法怎樣演變，它大陸法的基調(diào)是已經(jīng)確定無疑的了，這從法律的形式可以很容易進行辨識。
有人說日本在二戰(zhàn)后開始學習美國法，法律中已經(jīng)開始有英美的影子，但是，這只能法律內(nèi)容和法律制度的進化，日本法律的大陸法形式永遠無法改變。況且，在美國大兵的占領(lǐng)下，日本人對英美法的學習遠不如主動向德國學習大陸法來的自覺。
(三)新中國的法律體系
新中國的法律，連同它的前身根據(jù)地立法，由于特殊的歷史原因，都是受前蘇聯(lián)法律的影響，因此必然也是屬于大陸法系的。
改革開放以來，我們在各個方面的發(fā)展速度都是驚人的：高樓大廈迅速林立，速食食品一夜風靡。法制進程當然也不例外，我們的法律體系建設(shè)速度很快，我們用了二十年的時間迅速建立起了自己的法律體系，這與學習大陸那套現(xiàn)成的概念和邏輯是分不開的。
三、當代中國法形式取向的分析
(一)中國法對英美法形式的回避
唯物論的一個基本觀點是：物質(zhì)第一。
從物質(zhì)的角度來看，英美法的代表美國(英國播下的普通法種子在美國開出了最絢爛的花朵)才與中國具有相似之處。第一，兩者同處北半球，一個在西，一個在東，具有對稱性;第二，兩者國土面積都很龐大，可以稱為大國，這從地圖上可以直接看到，不需要像某些小國一樣，硬要自取其辱地在國名之前加上個“大”字。第三，從語言上來看，自馬建忠先生的《馬氏文通》以來，中文語法就借鑒了英語的語法。第四，兩者都曾經(jīng)或多或少的淪為英國的殖民地。如此看來，中國應當學習美國法，建立一個具有中國特色的判例法體系，通過增加法律的認知難度來阻擋一些人附庸法律的風雅。
遺憾的是，中國法在形式上選擇了大陸法系作為仿行的榜樣，回避了對應英美法形式的借鑒。因為實用主義哲學衍生出來的判例法在形式上表現(xiàn)的紛繁復雜，這讓人望而生畏。
這種結(jié)果是由國人的主觀意志造成的。首先，漢字是人類意識最偉大的產(chǎn)物之一，中國從春秋鑄刑鼎開始就一直迷戀成文的東西。文件在我們心目中相當神圣，農(nóng)民起義要弄個檄文，朱棣篡位還要逼方孝儒起草個詔書。近代以來又對成文法的概念進行曲解，而實質(zhì)上任何現(xiàn)代法律都是成文的，只不過一個偏重形式，一個偏重實質(zhì)。這或許又要牽扯到萬夫所指的實用主義哲學。其次，人是有惰性的，我們不能因為臉紅，就對一個歷史問題難以啟齒：中國的留學生，尤其是文科的留學生在歐美并沒有學到些什么，就連清末民國的著名留學生們也承認---他們在美國幾年，主要把土豆燉牛肉作為學習生活的主要內(nèi)容;日本的文字文化對中國人來說容易接受的多，我們在法律概念上大多用的是日本人的二手貨，比如說經(jīng)濟法、比如法理學、比如說法律這些基本術(shù)語。我們很少深入的研究日本對中國文化的倒流影響，而是更多的沉湎于回憶盛唐的威武，如果有新的研究，結(jié)果恐怕是驚人的。
(二)大陸法取向的負作用
中國現(xiàn)代法律側(cè)重于取法大陸法的內(nèi)容和形式，是一個多元因素造成的歷史問題，作為后來者本來沒有資格說三道四。但是，如同人的隱性遺傳要在后代身上表現(xiàn)一樣，從一個前因潛伏，到一個后果顯現(xiàn)，總有時間上的滯后性。
在中國日益發(fā)達的當前，我們可以深切的感受到大陸法取向，尤其是大陸法形式取向給我們的法治生活帶來的各種負面影響。
其一，法治文化被誤讀。我們強調(diào)了以法治國，建立法治文化，但是這種文化有被誤讀的傾向。簡約的條文式法律結(jié)構(gòu)使得人人都以知法懂法為榮，推動了一些電視臺用非法治的語言妄談法治，不僅沒有起到普法的作用，反而起到了負面的作用。[5]一些官員強烈要求讀在職法學碩士、博士，因為法律條文中的漢字大家都認識，學習起來相當容易。這些人在參與立法的過程中喜歡要求法律言簡意賅、通俗易懂，所以最近有學者談到能源立法可以借鑒《美國能源政策法2005》詳細的規(guī)范能源問題，我就覺得那目標根本不可能實現(xiàn)。另外，國人當下還經(jīng)受不住致命的“制服誘惑”，似乎穿上某種制服就能夠代表法治，代表神圣，比如保安，比如城管，比如工商稅務，甚至連穿上劣質(zhì)迷彩服的運鈔員都敢扛上假槍，拉起警戒線，占用人行道，侮辱威脅出錢修路的納稅人。
其二，立法不夠?qū)I(yè)。我們“一元、兩級、多層次”的立法體制在理論設(shè)計上是極端完美的。完美的東西往往不太現(xiàn)實，這種立法體制帶來了立法的紊亂。立法權(quán)要分層是正確的，我個人甚至支持在更大的范圍賦予大中城市更大的立法權(quán)。但是如果立法沒有專業(yè)化，立法工作無法由成熟的法律專業(yè)人員擔當，任由官員主導立法工作，中國固有的本位主義、地方保護主義就會褻瀆法律的本義。既然立法權(quán)最終歸屬人民的，所以立法權(quán)并不專門屬于哪一個部門，最關(guān)鍵的價值是要專業(yè)，只有專業(yè)的立法才能保證人民的根本利益。
其三，法律缺乏執(zhí)行力。前面說到，對法治文化的誤讀，社會上產(chǎn)生了一種要求人人懂法的錯誤潮流，除了民法典和刑法典，很多人想當然的認為所有的法律大概都只需一百來條，所有條文都言簡意賅、通俗易懂，但事實上這樣的提綱式的、口號式的法律很難操作。于是再制定大量的實施細則、部門規(guī)章、地方規(guī)章，實質(zhì)上架空打著全國人大及其常委會名義通過的法律，造成了上位法律被束之高閣，下位的行政法規(guī)、規(guī)章、甚至各級政府部門的紅頭文件卻在起統(tǒng)治作用，這不僅是一種悲哀，更是一種立法上的資源浪費和重復建設(shè)。
其四，司法獨立依然是理想。學過世界歷史的人都知道，中世紀封建主義蓄養(yǎng)之下的歐洲大陸最具有官僚主義氣息，法院一直是貴族子弟養(yǎng)尊處優(yōu)的好去處。我們對大陸法系形式的片面模仿，不僅造成司法無法獨立，而且造成司法根本就不想獨立。其中最為明顯的是轉(zhuǎn)業(yè)軍人進法院的現(xiàn)象，學者已經(jīng)分析過其中的弊端了。我認為，或許軍人與法官在外表上的某種形似助長了這種怪現(xiàn)象的出現(xiàn)。
最后，法治進程難以分享信息化成果。信息化進程帶來的便利是我們可以切實感受的。比如說可以通過網(wǎng)絡(luò)進行選舉，可以把法院判決放在網(wǎng)上，可以通過網(wǎng)絡(luò)征求社會公眾對立法、執(zhí)法、司法的意見。但抽象的大陸法難以分享這一成果，因為我們的法律在形式上只是表現(xiàn)為一些簡潔的條文，判例在網(wǎng)絡(luò)上的公布與共享并沒有什么實際的價值。
四、模棱兩可的結(jié)論
就形式而言，至于是英美法好還是大陸法好，何者可以成為我們的主要取向，我們的前輩學者從來就沒有給我們一個明確的答案。中國的文化核心是“和”，把儒家經(jīng)典擯棄的比封建迷信還徹底的當代社會卻曲解了這一價值理念，把模棱兩可奉為人文科學研究的傳統(tǒng)法寶，我也只能模棱兩可下去，否則成了異類。
但是，從最弱智的角度來看，中國與美國最為相似，國土博大，氣候緯度近似,伏爾泰強調(diào)的地理決定論應該有些道理。美國擁有了一個輝煌的二十世紀，中國期盼一個恢弘的二十一世紀。因此，我認為中國法可以在形式上可以借鑒一下判例法的表現(xiàn)形式，讓法律看上去更艱深一些，以此來確保法律的專業(yè)化，促進司法的獨立，避免淺薄的人附庸法律的風雅，推動法律從庸俗到神圣長征。我不會由此被污蔑為“無知”吧?
【注釋】
[1] 錢鋼、胡勁草著，《留美幼童》，文匯出版社2004年版。
[2] 何勤華主編，《二十世紀百位法律家》，法律出版社2001年版，頁23。
[3] 季羨林著，《原始佛教的語言問題》，載《季羨林論佛教》，華夏出版社2006年版，頁63-139。
[4] 何勤華主編，《二十世紀百位法律家》，法律出版社2001年版，頁416-421。
[5] 廣電總局：廣播電視法制節(jié)目存在引導不力問題，
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