關(guān)鍵詞: 法/實施機(jī)制/國家強(qiáng)制/多樣化/轉(zhuǎn)型
內(nèi)容提要: 分析法學(xué)派將法定義成一種“依靠國家強(qiáng)制力保證實施”的社會規(guī)范。本文認(rèn)為傳統(tǒng)的以命令一服從關(guān)系為軸心的國家管理模式正在衰落，取而代之的是一種尊崇社會自治的公共治理模式。在此背景下，不應(yīng)再單純依靠國家強(qiáng)制力保證法的實施，法的實施機(jī)制日益演變成一種由自愿服從、習(xí)慣性服從、社會強(qiáng)制服從和國家強(qiáng)制服從等多種方式共同構(gòu)成的混合結(jié)構(gòu)，這就意味著法的實施未，必要依靠國家強(qiáng)制力，法的效果的優(yōu)化不再以強(qiáng)化國家強(qiáng)制力為前提。
在中國法學(xué)界，諸如“法是國家意志的體現(xiàn)、由國家制定或認(rèn)可、并依靠國家強(qiáng)制力保證實施的社會規(guī)范”之類的法理念根深蒂固。分析法學(xué)派堪稱這種法律理論的始作俑者。[1]一旦人們將法當(dāng)作一種“依靠國家強(qiáng)制力保證實施”的社會規(guī)范，那就在法的實施與國家強(qiáng)制之間建立起一種必然的聯(lián)系。不過，伴隨著以命令一服從關(guān)系為軸心的國家管理模式的日漸衰落，以及強(qiáng)調(diào)尊重主體性和主體間性的公共治理模式的日益崛起，再一如既往地堅持法的實施與國家強(qiáng)制之間的必然性，既不合時宜也沒有必要，二者關(guān)系的必然性正在被改寫為或然性。
法的實效產(chǎn)生的原因與效果事實上，一旦我們從傳統(tǒng)法學(xué)理論邏輯推理的語境中走出來，進(jìn)入現(xiàn)代法實施的現(xiàn)實情意，就會發(fā)現(xiàn)法的實施或者法實效產(chǎn)生方式的多樣化：既有基于認(rèn)知與認(rèn)可之上的自愿服從，也有因從眾而形成的習(xí)慣性服從；就強(qiáng)制服從而言，既可能是依靠社會強(qiáng)制力保證實施，也可能是依靠國家強(qiáng)制力保證實施；相關(guān)主體所服從的既可能是一種威脅使用公共強(qiáng)制力的權(quán)威，也可能是一種真實使用的公共強(qiáng)制力；這種對法的服從既可能是一種以理服人的“說服”，也可能是一種不以對法律規(guī)定的認(rèn)知與認(rèn)可為條件的“壓服”。總之，現(xiàn)代法的實施機(jī)制不應(yīng)當(dāng)、也不可能是單一性的，完全指望自愿服從或者完全指望公共強(qiáng)制都不可能產(chǎn)生預(yù)期的法律實效。
盡管就法律實效得以產(chǎn)生這種客觀狀態(tài)而言，自愿服從(A)、習(xí)慣性服從(B)、社會強(qiáng)制服從(C)、國家強(qiáng)制服從(D)之間并無顯著差別，但是，如果我們考察法律實施的主觀狀態(tài)，就會發(fā)現(xiàn)各種法律實效得以產(chǎn)生的原因之間存在顯著差異，每一種服從機(jī)制發(fā)揮作用的原因與效果并不相同，這些變量包括相關(guān)主體所要服從的是抽象的法規(guī)范(1)還是具體的有效法律決定(2)，服從主體對法規(guī)范或法律決定的認(rèn)知理解程度(3)和對法規(guī)范或法律決定的認(rèn)可和接受性(4)，這決定著其服從法規(guī)范或法律決定的自愿性(5)，法的實施是主要運(yùn)用行政積極實施法(6)還是依靠法院消極適用法(7)，實施法所耗費(fèi)的社會成本的高低(8)、法體現(xiàn)出什么樣的規(guī)范調(diào)整功能(9)、法律規(guī)制的社會效果如何(10)。據(jù)此，如果我們綜合考慮法實施的主、客觀狀態(tài)，將ABCD四種服從狀態(tài)與1—10這十個變量排列組合，就會形成一個用來描述法實施機(jī)制不同情形的分析框架。
法的實施機(jī)制之一：自愿服從
對基于某種共識而理性建構(gòu)或者自發(fā)生成的社會規(guī)則、特別是規(guī)定義務(wù)的法律規(guī)則的遵從，這是社會對生活其中的人所提出的基本要求。在法治化過程中，相關(guān)主體、特別是義務(wù)主體能夠理解和認(rèn)知特定的抽象法規(guī)范或者具體的法律決定所傳達(dá)的信息，贊成其所作出的制度安排或者權(quán)益分配，認(rèn)為特定法規(guī)范或者法律規(guī)定是正當(dāng)?shù)摹⒑虾豕怖硇砸蟮?、從而是可以認(rèn)可和接受的。不僅如此，相關(guān)主體還能夠產(chǎn)生自我激勵，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)自愿遵從這些規(guī)定，并主動履行相應(yīng)義務(wù)，不需要任何公共強(qiáng)制。
由于這種法律實效的產(chǎn)生方式主要依靠主體自愿遵從，不必運(yùn)用社會強(qiáng)制或國家強(qiáng)制、行政強(qiáng)制或者司法強(qiáng)制，法律實施成本極低，法的功能主要表現(xiàn)為規(guī)范、引導(dǎo)、激勵、教育等，而非懲罰、制裁功能。法的實施主要通過自愿服從的方式，意味著這種法已經(jīng)確立起至上權(quán)威，人們主要通過遵從法律的方式實現(xiàn)和捍衛(wèi)正義，法治成為一種理所當(dāng)然的生活方式，對法律的遵從成為一種社會風(fēng)氣，法律并非公共機(jī)構(gòu)強(qiáng)加于公眾身上的一種外來的規(guī)范，而是一種內(nèi)生于社會結(jié)構(gòu)當(dāng)中、滿足公眾在文明社會合理權(quán)益訴求的載體。
毫無疑問，法的實效主要通過自愿服從產(chǎn)生，法律規(guī)制的社會效果是最理想的。
法的實施機(jī)制之二：習(xí)慣性服從
奧斯丁強(qiáng)調(diào)一種外部視角，認(rèn)為法律是由主權(quán)者的命令所體現(xiàn)的服從習(xí)慣，而哈特則主張一種內(nèi)部視角，認(rèn)為公眾應(yīng)當(dāng)通過基于對法的理性反思和認(rèn)可而自愿服從。[2]公眾對法的習(xí)慣性服從，或者法的實效通過公眾的習(xí)慣性服從的方式獲得，這在法制實踐中幾乎是普遍存在和長期存在的。畢竟，我們不能指望所有的公眾都成為法律專家，要求他們在考慮是否遵從一項法律規(guī)定之前進(jìn)行嚴(yán)格的檢視和理性的反思；習(xí)慣性服從顯示出一種行為選擇的路徑依賴性與從眾心理，往往是一種對法律范例的模仿。
習(xí)慣性服從雖然有可能只是一種盲從，但當(dāng)人們對法律規(guī)定不甚了解時，選擇從眾往往是一種低風(fēng)險的理性選擇，容易獲得社會認(rèn)同。此外，法律不應(yīng)當(dāng)違背常識、法律應(yīng)當(dāng)符合常規(guī)的要求，這也是解釋人們形成習(xí)慣性服從的一個重要理由。
就法律因服從而產(chǎn)生實效這一點而言，習(xí)慣性服從與自愿服從之間似乎并無二致，但是二者在法律實效形成的原因與效果方面卻差之甚遠(yuǎn)。人們對抽象的法規(guī)范與具體的法律決定的服從只是一種習(xí)慣，并沒有理解和認(rèn)知，并非經(jīng)過理性反思認(rèn)為它是正當(dāng)?shù)亩右越邮埽浞膭恿χ饕獊碜砸环N從眾的習(xí)慣。
如果人們往往不假思索地習(xí)慣性地選擇服從法規(guī)范或者具體的法律規(guī)定，那就不需要行政機(jī)關(guān)和法院采取強(qiáng)制方式實施法律，法的實施的成本較低，法的引導(dǎo)、示范和教育功能比較突出。
在法的實施過程中，如果習(xí)慣性服從居于主導(dǎo)性地位，那么一個社會固然富有秩序，但法制生活的波瀾不驚卻未必就是一種理性選擇，相反，習(xí)慣性服從往往不利于法律的理性成長，因為習(xí)慣性服從會削弱理性反思的激勵，弱化制度變革的動力，助長法制建設(shè)中的搭便車現(xiàn)象，公眾安于現(xiàn)狀，針對制度創(chuàng)新的普遍“失語”，就容易使得法律束縛而非促成經(jīng)濟(jì)社會的科學(xué)發(fā)展。
此外，與對法的理性反思幾乎沒有關(guān)系的習(xí)慣性服從還隱藏著一種風(fēng)險，即習(xí)慣性服從容易在“法不責(zé)眾”和“破窗效應(yīng)”的作用下，變成一種習(xí)慣性不服從，形成一種集體違法現(xiàn)象，使得法律規(guī)定形同具文。
法的實施機(jī)制之三：社會強(qiáng)制服從
龐德說過：“我將法理解為發(fā)達(dá)的政治上組織起來的社會高度專門化的社會控制形式——一種通過有系統(tǒng)有秩序地適用社會強(qiáng)力的社會控制”。[3]張文顯認(rèn)為：“國家強(qiáng)制不是法律實施的唯一保證力量；法律的實施還依靠諸如道德、人性、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的因素。”[4]人們之所以選擇服從法律，一個重要原因就是贏得尊嚴(yán)，希望能夠體面地活著，避免因“不好”的違法行為而遭到社會譴責(zé)，被社會(共同體)所唾棄或者拋棄，進(jìn)而致其權(quán)益受損。
凱爾森認(rèn)為，個人的社會行為始終是由一種價值判斷伴隨著的，即由符合秩序的行為是“好的”，而違反秩序的行為是“壞的”這種觀念伴隨著的。因此，符合秩序通常就同人們共同的贊許聯(lián)在一起，不符合秩序就同人們的反對聯(lián)在一起。集團(tuán)對個人行為符合或違反秩序的這種反應(yīng)的效果，就成為秩序的認(rèn)可或制裁的效果。”[6]社會學(xué)研究表明，規(guī)則背后的社會壓力的大小取決于多種因素，其中的一個重要因素就是“壞消息”傳播的速度與范圍，以及人們對違背規(guī)則的“壞行為”作出的反應(yīng)強(qiáng)度。在現(xiàn)代社會中，規(guī)則的社會壓力有增無減，它不僅在小范圍的“熟人社會”中一如既往地起作用，而且借助更大范圍和更快速度的網(wǎng)絡(luò)傳播而變得更有份量。從社會壓力的角度解釋規(guī)則及其實施現(xiàn)象，這從來就是不同法學(xué)流派的共同選擇，特別是在歷史法學(xué)派那里，規(guī)則背后的社會壓力得到更多的強(qiáng)調(diào)。有些學(xué)者，甚至將規(guī)則背后的社會壓力當(dāng)作一種衡量它是否屬于義務(wù)規(guī)則的一個主要標(biāo)準(zhǔn)。例如，在哈特看來：“當(dāng)對服從的普遍要求是堅定的，且對越軌或揚(yáng)言越軌的人施加的壓力是強(qiáng)大時，此時，規(guī)則就被認(rèn)為或說成是設(shè)定義務(wù)的。??對規(guī)則背后社會壓力的重要性和嚴(yán)厲性的堅定態(tài)度是確定它們是否被認(rèn)為引起義務(wù)的主要因素。”怕1社會強(qiáng)制力不僅是心理的，還是物理意義上的，作為一種與國家強(qiáng)制力并行不悖的公共強(qiáng)制力，它在強(qiáng)制人們服從法律規(guī)則方面起著越來越大的作用。
大致說來，主要有兩類：一種是有組織的自治力，這主要是指公共自治組織強(qiáng)制其組織成員服從自治規(guī)范和國家立法的力量，可以對其因成員身份而享有的各種權(quán)益進(jìn)行處分，包括申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰等多種類型，直至最嚴(yán)重的剝奪其成員身份的除名處分。它主要依賴自治行政與內(nèi)部糾紛化解機(jī)制，也可能會涉及國家行政和司法審查。
另一種是未組織起來的社會壓力，分散的社會主體可以運(yùn)用傳媒、網(wǎng)絡(luò)等多種傳播途徑和方式，借助社會輿論的力量，來批評、譴責(zé)并迫使其矯正違規(guī)行為。它會程度不等地涉及國家行政與司法審查。作為一種法的實施機(jī)制，社會強(qiáng)制服從包括三種狀態(tài)：一是“認(rèn)可義務(wù)+威脅使用強(qiáng)制”狀態(tài)：義務(wù)主體雖然理解義務(wù)規(guī)則或者義務(wù)決定并認(rèn)可其正當(dāng)性，但自利動機(jī)驅(qū)使其選擇逃避履行義務(wù)，主觀上并不愿意遵從規(guī)則，因懼怕社會強(qiáng)制力的威脅使用而“被迫”履行法定義務(wù)。二是“認(rèn)可義務(wù)+使用強(qiáng)制”狀態(tài)：義務(wù)主體雖然認(rèn)可義務(wù)規(guī)則或者義務(wù)決定，但并不切實履行義務(wù)，最后社會(共同體)運(yùn)用社會強(qiáng)制力迫使其自動履行義務(wù)或者達(dá)到與義務(wù)履行的同等狀態(tài)。三是“不認(rèn)可+使用強(qiáng)制”狀態(tài)：義務(wù)主體對義務(wù)規(guī)則或者義務(wù)決定不理解、不認(rèn)可、不接受，雖然社會(共同體)運(yùn)用社會強(qiáng)制力迫使其自動履行義務(wù)或者達(dá)至與義務(wù)履行同等的客觀狀態(tài)，但其主觀上仍然不承認(rèn)義務(wù)規(guī)定的正當(dāng)性，進(jìn)而否認(rèn)運(yùn)用社會強(qiáng)制力本身的正當(dāng)性。
不難看出，就法的實施耗費(fèi)的社會資源而言，第一種狀態(tài)最少，第二種與第三種相近；就法律功能而言，第一種狀態(tài)體現(xiàn)出規(guī)范、引導(dǎo)和教育功能，而第二、三種狀態(tài)則主要是一種懲罰、制裁功能；就法律規(guī)制的社會效果而言，第一種最佳，第二種次之，第三種最差，屬于“壓服”。
法的實施機(jī)制之四：國家強(qiáng)制服從
相對于前面討論的三種法實施機(jī)制(即自愿服從、習(xí)慣性服從和社會強(qiáng)制)而言，適用于國家強(qiáng)制的法規(guī)范的范圍要狹小得多，此三者所指向的義務(wù)規(guī)則，既可以是國家立法，也可以是政治組織創(chuàng)制的規(guī)則與社會共同體創(chuàng)制的規(guī)范(即社會軟法)，但以國家強(qiáng)制的方式強(qiáng)迫相關(guān)主體服從的，卻只能是國家立法(即國家硬法)以及國家機(jī)關(guān)依法作出的有效法律決定。對于違背政治組織創(chuàng)制的規(guī)則或者社會共同體創(chuàng)制的規(guī)范的行為，通常不能訴諸國家強(qiáng)制
較社會強(qiáng)制而言，國家強(qiáng)制作為一種物理性強(qiáng)制的特征更加顯著，它嚴(yán)格區(qū)別于心理強(qiáng)制或精神強(qiáng)制，依靠組織化的國家機(jī)器使用或者威脅使用國家暴力的方式來實現(xiàn)。對于傳統(tǒng)的刑法、民法等私法主導(dǎo)的法律模式而言，國家強(qiáng)制主要依賴警察、法庭、監(jiān)獄。在近現(xiàn)代社會，伴隨著公法、特別是行政法的興起及其在法律體系中地位的日益重要，龐大的國家行政機(jī)關(guān)作為專門的執(zhí)法機(jī)關(guān)，日益發(fā)展成為代表國家行使強(qiáng)制權(quán)力實施法律的一個主角。
概而言之，類似于社會強(qiáng)制，國家強(qiáng)制也存在著三種基本情形：一是“認(rèn)可+威脅使用國家強(qiáng)制”：即義務(wù)主體雖然認(rèn)知、且認(rèn)可法定義務(wù)的正當(dāng)性，但并不愿意自動履行義務(wù)，只是因懼怕國家強(qiáng)制力的威脅使用而“被迫”履行法定義務(wù)。二是“認(rèn)可義務(wù)+使用國家強(qiáng)制”狀態(tài)：即義務(wù)主體雖然認(rèn)知且認(rèn)可法定義務(wù)的正當(dāng)性，但不愿自動履行義務(wù)，只是因國家強(qiáng)制所迫才去履行法定義務(wù)。三是“不認(rèn)可+使用國家強(qiáng)制”狀態(tài)：即義務(wù)主體對法定義務(wù)不理解或者不認(rèn)可其正當(dāng)性，盡管國家機(jī)關(guān)運(yùn)用強(qiáng)制力迫使其履行義務(wù)或者達(dá)至與義務(wù)履行同等狀態(tài)，但其主觀上仍然拒絕認(rèn)可義務(wù)以及強(qiáng)制其服從的正當(dāng)性。特定法律制度安排如果主要是依靠國家強(qiáng)制力來保證實施，這就意味著它的功能主要不是規(guī)范和引導(dǎo)，而是懲罰和制裁，這種獲得實效的方式，雖然耗費(fèi)最多的國家資源，但其社會效果未必最好。因此，國家強(qiáng)制之于法的實施而言固然不可或缺，但在一個提倡抑謙、溫和的現(xiàn)代文明社會，我們應(yīng)當(dāng)慎用國家強(qiáng)制，除非是應(yīng)對突發(fā)公共事件，否則法的實施通常應(yīng)當(dāng)先激勵自愿遵從、后強(qiáng)制服從，先社會強(qiáng)制服從、后國家強(qiáng)制服從，先威脅使用國家強(qiáng)制力、后使用國家強(qiáng)制力，先行政強(qiáng)制、后司法強(qiáng)制。要避免國家強(qiáng)制力的濫用與誤用，就必須完善法的第二性規(guī)則，從實體理性與程序正當(dāng)兩個方面來實現(xiàn)國家權(quán)力的制衡。
法效果的優(yōu)化與國家強(qiáng)制的弱化
以上四種法的實施方式，有可能實現(xiàn)基本相同的法的實效，但為此付出的代價以及獲得的社會認(rèn)同卻并不相同。從自愿遵從、習(xí)慣性服從、社會強(qiáng)制服從至國家強(qiáng)制服從，耗費(fèi)的社會資源遞增，對法的認(rèn)知性、社會認(rèn)同感、社會效果遞減。因此，就法的實施機(jī)制設(shè)計而言，理想的方案無疑是實現(xiàn)自愿遵從的最大化與國家強(qiáng)制的最小化。
不過，由于不同的法律模式對應(yīng)于不同的實施機(jī)制，因此，抽象地評價法的實施機(jī)制的優(yōu)劣性沒有多大意義。例如，法的實效因義務(wù)主體的自愿遵從而獲得，這當(dāng)然是一種最理想的方式，但它在壓制型法的實施中卻不可能居于主導(dǎo)地位，反而是國家強(qiáng)制服從更加有效，它與國家統(tǒng)治目標(biāo)與全能政府的管理模式更加匹配。與之形成對照的是，回應(yīng)型法基于開放的立法過程形成的識，以權(quán)利為本位，能夠全面回應(yīng)公眾的合理權(quán)益訴求，因而能夠更多地依靠義務(wù)主體自愿遵從的方式來實施，克制運(yùn)用國家強(qiáng)制。
事實上，任何一種法的模式，一方面要服從于特定的法治化目標(biāo)，另一方面要依托于一種與其匹配的法的實施機(jī)制。根據(jù)我們的觀察，不同類型的法律模式，其實施方式多半都要包括自愿遵從、習(xí)慣性服從、社會強(qiáng)制服從與國家強(qiáng)制服從等幾種形態(tài)。因此，法的實施機(jī)制，總是徘徊在以純粹的自愿服從為一端、以純粹的國家強(qiáng)制(特別是刑罰)為另一端的二者之間的某個地方，它不僅是個人自愿服從與公共強(qiáng)迫兩者基本元素的一種混合，還有大量的習(xí)慣性服從因素?fù)诫s其中。在這個意義上，不同法律模式及其實施機(jī)制之間的差異，主要不是具體的實施方式種類之間的差異，而是不同實施方式在使用上的先后排序以及各自所承擔(dān)的實施任務(wù)的權(quán)重分配上的不同。實施方式的組合、排序和權(quán)重分配，不僅取決于法律制度安排本身的價值取向、利益基礎(chǔ)、目標(biāo)定位、功能定位、對法的實效的確定性要求的強(qiáng)弱等因素，還取決于法律文化、人的法律素質(zhì)與社會責(zé)任意識、法律技術(shù)、法律權(quán)威等其他因素，以及經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)性、政治民主性、社會文明性等多種其他因素。這是一個綜合考量的過程，同時也是一個反復(fù)試錯、不斷優(yōu)化的過程。
法的實施機(jī)制的構(gòu)成及其變遷
歷史地看，法治化是一個通過不斷積累理性來優(yōu)化制度安排的過程，伴隨著法的進(jìn)化，對實體理性與程序理性的要求與滿足程度也相應(yīng)提高。與之相適應(yīng)，法的實施機(jī)制本身也會發(fā)生變化，這在適用的先后排序與權(quán)重分配上都會得到體現(xiàn)。在從壓制型法向自治型法、再向回應(yīng)型法的進(jìn)化過程中，①自愿遵從所占的比重從最低上升到最高；國家強(qiáng)制服從的比重從最高降至最低；習(xí)慣性服從的比重呈下降趨勢；而社會強(qiáng)制服從的比重因為社會自治的擴(kuò)張而緩慢上升。就其總體而言，在壓制型法中，這四種實施方式的排序是國家強(qiáng)制服從、習(xí)慣性服從、社會強(qiáng)制服從與自愿遵從，而在回應(yīng)型法中，這種排序改變?yōu)樽栽缸駨?、社會?qiáng)制服從、習(xí)慣性服從與國家強(qiáng)制服從。法的實施機(jī)制從壓制型法發(fā)展到回應(yīng)型法所發(fā)生的這種深刻變化，作為一種制度安排而言，標(biāo)明了國家對公眾守法自覺性的渴望程度和自信程度提高；作為一種實踐狀況，則表明了法治化的社會效果的顯著提升，守法不再是一種負(fù)擔(dān)，而是為了推動社會發(fā)展與改善自身自由狀況所必須承擔(dān)的一種責(zé)任，一種普遍的、高尚的社會責(zé)任。
注釋:
[1][英]約翰·奧斯丁．法理學(xué)的范圍[M]．劉星譯，北京：中國法制出版社，2002．
[2][英]哈特．法律的概念[M]．張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社．1996．58—59．
[3]R．Pound，My Philozophy of Law，in C．Morris ed．The GIeat kgal
kgaJ Philosophers—Selected Readings in Jur／spmdenee，Univemity of
Pennsylvania Pr嘲，1971，P．32．
[4]張文顯．法理學(xué)[M]．北京：法律出版社，1997，59．
[5][奧]凱爾森．法與國家的一般理論[M]．沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996。15—16．
[6][英]哈特．法律的概念[M]．張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996。88—90．