關(guān)鍵詞: 司法自我約束/司法限制媒體/司法向媒體開放/發(fā)展趨勢
　　內(nèi)容提要: 在處理媒體與司法關(guān)系的問題上，西方主要法治國家采用的模式是不相同的。美國采用的是不限制媒體的“司法自我約束模式”；而英國采用的是“司法限制媒體模式”；而大陸法國家則采用了一種近乎“放任自流”的“司法向媒體開放模式”。大陸法國家采用開放模式的原因在于大陸法系國家沒有陪審團(tuán)，職業(yè)法官不擔(dān)心媒體的影響；大陸法系的法官根據(jù)法典法裁判，并沒有英美國家那樣的“造法”的空間，使其受媒體影響的可能性也較小。而英國與美國形成不同模式的原因在于：在美國，人民大眾有直接監(jiān)督司法的民主權(quán)利；美國有“言論自由不可以預(yù)先限制”的傳統(tǒng)。從發(fā)展趨勢上來看，媒體與司法關(guān)系有以下的特點：言論自由形式平等使司法與媒體關(guān)系簡單化、自主媒體出現(xiàn)使大眾傳播與人際傳播一體化、媒體影響和促成司法裁判體現(xiàn)價值的多元化，這些特點導(dǎo)致我們限制媒體對司法的報道和評論既不合理，也不可能。中國的司法模式類似于大陸法系國家，在司法與媒體的關(guān)系規(guī)則模式上，應(yīng)當(dāng)采納大陸法國家模式。
　　在媒體與司法關(guān)系的這一熱門的研究課題上，學(xué)者們往往引用不同國家的立法來支持中國應(yīng)當(dāng)開放還是限制“媒體對司法的報道和評論”，如賀衛(wèi)方教授根據(jù)美國的實例得出結(jié)論：“60年代以來，美國聯(lián)邦最高法院的大法官們通過若干里程碑式的判例，對于平衡兩種價值發(fā)展出了一系列極富啟發(fā)意義的學(xué)說和原則。”“在一個民主社會中，言論自由（或表達(dá)自由）、出版自由是較之名譽(yù)權(quán)位階更高的權(quán)利，司法機(jī)關(guān)在處理相關(guān)案件時，必須對于后者給予更高的重視。”[1]張志銘教授則認(rèn)為“新聞自由在絕對意義上意味著不受事前審查。但是，盡管在實踐（如美國的實踐）中，事前審查往往被混同于事前約束。”“從法治國家的實踐看，事前限制在范圍上均受到嚴(yán)格限定，而且在通常情況下，表達(dá)自由包括新聞自由應(yīng)該受到免于事前限制的保障。至于事后懲罰，如果其含義是指有關(guān)表達(dá)一旦被裁定觸犯了法律，就會受到事后的刑事或民事處罰，那么就理所當(dāng)然。”[2]
　　在以上的論述中賀衛(wèi)方以一個國家的立法得出了言論自由必須“給予更高的重視”的結(jié)論，而張志銘教授則以“美國的實踐”為例證得出了“法治國家的實踐”都存在對媒體報道的事前限制和事后懲罰的結(jié)論。那么上述結(jié)論是否正確、是否適用于所有的國家、中國應(yīng)當(dāng)作出怎么樣的選擇呢？這需要我們對域外主要國家的媒體與司法關(guān)系的立法進(jìn)行梳理、還原各國媒體與司法關(guān)系規(guī)則的真相，并對其產(chǎn)生原因進(jìn)行分析，這樣才能為中國確立媒體與司法關(guān)系的規(guī)則提供真正的參考。本文試圖在這方面作出自己的努力。
　　一、媒體與司法關(guān)系規(guī)則的模式
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　　公民需要知道實施司法是否公正、迅速處理，他們需要從新聞報道中獲得消息，如果禁止新聞界旁聽審判，那它就不能提供這一對“民治至關(guān)重要”的訊息。但是，如何兼顧公平審判的需要呢？如果過度的輿論會影響挑選組成公正的陪審團(tuán)，那么是否應(yīng)該把新聞界排除在法庭之外？
　　在美國，法官有相當(dāng)大的權(quán)力，法官向媒體發(fā)布緘口令是普通法上早已有之的做法。[3]1966年謝潑德案(Sheppard v. Maxwell, 1966)[4]中，媒體報道司法要求受到限制的做法被強(qiáng)化，此案中最高法院指責(zé)地方法院在審判時存在“新聞媒體導(dǎo)致公眾存有偏見的報道方式感到悲痛”，將該案發(fā)回地方法院審理，附帶指令中頒布了釋放謝潑德的令狀和命令。該案的判決書確認(rèn)：“律師和新聞界在信息方面的合作，會影響刑事審判的公正性，不僅應(yīng)該受到規(guī)制，而且應(yīng)該受到責(zé)備和法庭紀(jì)律的處罰。”此案的裁決形成為對媒體進(jìn)行司法報道的事前限制與事后懲罰提供了合憲性基礎(chǔ)。
　　但是，這一做法被時間所改變。10年后，最高法院對法院向媒體發(fā)布緘口令的態(tài)度發(fā)生了根本的變化。
　　1966年謝潑德案之后，為了使法院能“安靜”的行使審判任務(wù)，各州法院可以頒布“事先禁止令”（Prior Restraint），不準(zhǔn)媒體進(jìn)人法庭，以及攜帶照相、錄像及錄音設(shè)備進(jìn)人，也可以下令不準(zhǔn)媒體報道任何就該案可能造成誤導(dǎo)的消息。這也被稱為“禁口令”（gag order或gagging rule），這一制度，在1976年被聯(lián)邦最高法院以違反憲法增修條文第1條為理由而廢棄。在1976年聯(lián)邦最高法院公布了“內(nèi)布拉斯州新聞協(xié)會案”[5]判決。首席大法官伯格代表法庭陳述意見：在所有這些案子中，產(chǎn)生的威脅在于，對言論和出版的事先禁止是對第一修正案的權(quán)利的最嚴(yán)重和最無法容忍的損害。如果我們說在信息發(fā)表以后對其進(jìn)行刑事或民事制裁是“從負(fù)面影響了”言論自由，那么事先禁止發(fā)表行為就是“凍結(jié)了”言論自由，至少在當(dāng)時是這樣。該案中，法院推翻一個限制言論自由的命令，該命令是為了確保刑事被告的憲法第六修正案受到公正審判的權(quán)利。[6]
　　論者甚至認(rèn)為，被稱為“禁口令”的制度，“在1976年遭到聯(lián)邦最高法院以違反憲法增修條文第1條為理由而廢棄”。[7]
　　在這樣一種沒有事前限制媒體對司法報道和評論的情況下，美國是通過法院自我約束和完備的程序規(guī)則來防止媒體影響司法的。
　　在著名的謝潑德訴馬克斯韋爾(Sheppard v. Maxwell, 1966)案[8]中，克拉克法官列出了審判法院為了確保公正應(yīng)該考慮的九種舉動：
　　(1)通過對時間、地點和行為方式的限制來控制新聞界在法庭上的行為；(2)將證人與新聞界隔離；(3)防止信息從當(dāng)事人和警方泄露出去；(4)警告記者注意他們的報道的潛在偏向性和準(zhǔn)確性；(5)控制，甚至是禁止雙方當(dāng)事人和他們的律師向新聞界發(fā)表庭外言論(未經(jīng)法庭允許而發(fā)表的言論)；(6)直到大家的好奇心減弱時才繼續(xù)審理案件；(7)將案件移送到新聞界的關(guān)注程度比較弱的地區(qū)審理；(8)隔離陪審團(tuán)，阻止他們與新聞界接觸；(9)如果上述的所有措施都失敗了，進(jìn)行一次新的審理。另外，傳統(tǒng)的救濟(jì)方式是不直接采用針對新聞界的行動。其中一種方式是警告陪審團(tuán)成員。進(jìn)行一個深入的預(yù)審程序，以確保在陪審席上坐著的陪審員在審前并未得出被告有罪或者無罪的結(jié)論，這也是一種通常的做法?？死朔ü偎ㄗh的審判法院應(yīng)該考慮的幾種方法，有些并沒有實踐意義。[9]
　　現(xiàn)在，美國法院常用的方法有：1、依辯方動議變更審判地。2、無辯方動議而變更審判地。3、陪審團(tuán)召集令的變更。4、訴訟延期。5、分別審理（在被告人為多數(shù)的審判中）。6、陪審團(tuán)選任。通過預(yù)先甄選辨別出那些受過宣傳影響預(yù)備陪審員，并通過回避程序免除那部分人中由于審前宣傳而真正產(chǎn)生了偏見的所有人。7、警告或隔離陪審員。8、免除陪審員。如果陪審員故意違反法庭關(guān)于不要閱讀、收聽或收看關(guān)于該案的媒體報道的警告，可以其免除陪審員資格。9、如果上述的所有措施都失敗了，進(jìn)行一次新的審理。在美國歷史上，因媒體對陪審團(tuán)的污染而導(dǎo)致上訴并發(fā)回重審的案件很多。如埃斯蒂斯案（Estes v. Texas, 381 U.S. 532 (1965)）[10]和謝潑德(Sheppard v. Maxwell, 1966)案[11]，都是以媒體報道影響公正審判并發(fā)回重審而且成功導(dǎo)致無因判決的著名案件。[12]
　　此外，還有美國學(xué)者從學(xué)術(shù)上建議可以采用的三種防止媒體審判的方法：設(shè)立審理公眾高度關(guān)注案件的專門法院，由受過專門訓(xùn)練處理這種案件的法官來審理受過污染的案件；謝潑德----姆民方法，即結(jié)合謝潑德(Sheppard v. Maxwell, 1966)案和姆明（Mu’ Min v. Virginia, (1991)）[13]案中“向庭審參與人發(fā)布禁言令”與“陪審員預(yù)先甄選”兩種方法；三是被告人匿名制度，即借鑒民事訴訟中已經(jīng)實行了20多年的做法，在公眾關(guān)注的案件中，允許被告人在整個庭審程序中匿名參審。[14]
　　媒體表達(dá)的民眾激情容易情緒化，使司法不能理性地進(jìn)行裁判，司法要主動通過自我約束的措施達(dá)到避免民眾激情影響的目的。從美國的情況來看，并非采用“司法限制媒體”，而是采用“司法避免媒體的影響”來防止媒體對司法的不良影響的。在“司法避免媒體的影響”過程中，司法不是通過對媒體的特別限制來實現(xiàn)的，而是通過程序的自律和程序無效兩種機(jī)制來實現(xiàn)的。這樣的做法，使司法公正和新聞自由兩種價值達(dá)到了最佳的平衡，而不是通過犧牲一種利益來保護(hù)另一種利益。
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　　英國一向以其司法獨立、司法制度的優(yōu)秀而自豪。因此對于新聞自由可能造成的輿論裁判后果，是從“后果挽救”的角度來著手。[15]在美國事先限制媒體的做法逐漸不用的做法不同，英國在司法是否可以直接限制媒體的問題上，采取了與美國截然不同的態(tài)度。
　　對司法報道的限制當(dāng)然包括根本就不公開審理某些案件，除此以外，法院還可發(fā)布命令要求媒體對某些案件的報道予以推遲。[16]
　　這一內(nèi)容主要體現(xiàn)在1981年《禁止藐視法庭法》第4節(jié)第2款。這一部分規(guī)定如下：關(guān)于正在進(jìn)行的訴訟程序或任何其他處于未決或迫近狀態(tài)下的訴訟程序，當(dāng)似乎有必要采取措施以避免對相關(guān)司法程序造成損害的時候，法院可以命令，在其認(rèn)為有必要的一段時間之內(nèi)，推遲對相關(guān)訴訟程序或訴訟程序某一部分所作的報道。
　　對報道的限制必須符合以下條件：（1）此類推遲必須以法院令的形式作出，僅靠司法請求是不夠的[17]。（2）損害的風(fēng)險必須針對的是正在進(jìn)行的訴訟程序或其他迫近的或未決的訴訟程序。這里的“迫近”一詞的含義仍然不清晰，其對本部分規(guī)定的適用造成了困難，這與普通法下故意藐視法庭罪規(guī)定的適用情況十分類似，但有一點是清楚的，即此處的風(fēng)險必須是針對具體的訴訟程序而言的，而非針對泛指的司法利益。（3）相關(guān)損害風(fēng)險必須是實質(zhì)性的。此類風(fēng)險不得是輕微的[18]。（4）法院令著眼于推遲針對整個訴訟程序或其一部分所作的報道。這并非無限期地推遲。相關(guān)延遲期間必須是法院認(rèn)為為了避免損害的實質(zhì)性風(fēng)險而必需的。（5）相關(guān)法院令的頒布必須是必要的。根據(jù)該法第10條的上下文語境，上議院認(rèn)為，“必要的”一詞比非常需要的、便利的、有利的和有用的這些詞匯的含義更為深刻。[19]
　　另外，1981年《禁止藐視法庭法》第11節(jié)規(guī)定：法院進(jìn)行訴訟期間，在法院（其有權(quán)力這樣做）要求對相關(guān)人員的姓名或其他事項予以保密的任何場合下，只要法院認(rèn)為它這樣做是必要的，就可以發(fā)出指令，要求禁止對與相關(guān)訴訟有關(guān)的姓名或事項予以公開。
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　　大陸法系國家是成文法國家，實行的是職權(quán)主義訴訟，法官是由精英化的團(tuán)體組成，輿論對他們的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于英美法系的國家，因此在處理媒體與司法關(guān)系的過程中，這些國家采取的是較為寬松的態(tài)度。大陸法系國家較為注重對法官尊嚴(yán)、法庭秩序的維護(hù)，對新聞媒體在法律中沒有規(guī)定類似于英美法系的藐視法庭罪，而是通過其他法律進(jìn)行的。
　　德國刑法中沒有規(guī)定藐視法庭罪的內(nèi)容，對新聞媒體報道的限制也是有限的。因為德國實行的是法官審判，對于法官的“自主性”都比較信任，在媒體的報道活動中，德國并未禁止其報道。1949年的《德國基本法》比較重視新聞自由，其第5條第1項規(guī)定任何人都有以文字、圖片以及書畫等發(fā)表意見的權(quán)利，并享有不受限制的獲得資訊的權(quán)利。新聞自由不僅僅是種對已經(jīng)發(fā)生或者將要發(fā)生的事件加以報道的自由，也有加以評論的自由，在評論中可以加上自己的見解。但這種評論如果來自代表國家權(quán)力的人，新聞媒體則會不遺余力地捍衛(wèi)法官的獨立。德國各邦新聞法都有涉及司法案件問題的規(guī)定，以巴登邦為例，該邦新聞法第4條規(guī)定“邦任何機(jī)構(gòu)都有提供新聞機(jī)構(gòu)的代表（一般是新聞記者）相關(guān)資訊，滿足其履行公共任務(wù)所需資訊的義務(wù)。”[20]
　　德國不發(fā)布禁令限制媒體的報道，但在提供媒體信息時對法院本身進(jìn)行了限制。法庭可以禁止錄音、錄像行為或其后的傳播行為，是否允許拍照需要審判長的決定。《巴登邦新聞法》第4條還規(guī)定當(dāng)資訊的提供會造成使現(xiàn)行未定的程序加快、困難、遲誤或危害時，或抵觸保密規(guī)定，侵犯重大公益或值得保護(hù)的私人利益時，或已達(dá)到過分的程度時，相關(guān)人員可以拒絕提供。
　　法國也是大陸法系的代表，在刑事訴訟中實行的是職權(quán)主義訴訟，媒體報道對法官的影響較小，法律中規(guī)定的藐視行為也主要是為了維持法庭秩序，針對的對象是訴訟參與人。如1994年生效的《法國刑法典》第434條規(guī)定：“對正在履行職責(zé)的法官、陪審員、其他司法建制中的任何人，以言語、動作或威脅或各種未公開的文字、形象，寄送任何物品，對其進(jìn)行侮辱，旨在侵犯其尊嚴(yán)或妨礙其所擔(dān)負(fù)職責(zé)的，處一年監(jiān)禁并處10萬郎罰金。”從這一罪名可以看出，其并不是針對媒體報道的，其處罰的立場是維護(hù)法官的尊嚴(yán)和法庭秩序，而不是為了保障被告人的公正受審權(quán)。
　　從上可以看出，與英國和美國相比，大陸法系傳統(tǒng)的國家和地區(qū)對媒體的報道的態(tài)度有兩個特點：一是不會向媒體發(fā)布禁止報道或者推報道的命令，禁止媒體報道訴訟中的內(nèi)容；二是不會像英美那樣，對違背法庭命令而妨害公正司法的行為以藐視法庭罪進(jìn)行處罰。
　　二、不同媒體與司法關(guān)系規(guī)則產(chǎn)生的原因
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　　媒體與司法關(guān)系問題，在英美國家是一個數(shù)百年來爭論不休的問題，是不斷通過立法和判例進(jìn)行平衡與協(xié)調(diào)的問題，與英國和美國存在陪審團(tuán)審判方式不同，大陸法系國家顯然并未感覺到媒體影響司法問題的嚴(yán)重性，其原因何在，值得認(rèn)真研究。我認(rèn)為存在以下兩個方面的原因：
　　一方面是，是因為媒體對陪審團(tuán)和法官的影響不同。在一定意義上說，媒體與司法關(guān)系的矛盾上表現(xiàn)為公平審判與由普通公民組成的陪審團(tuán)容易受到媒體激情影響之間的矛盾。“過度的輿論會影響挑選組成公正的陪審團(tuán)，那么是否應(yīng)該把新聞界排除在法庭之外？”[21]這才是新聞自由與公正審判之間的根本矛盾。
　　在倡導(dǎo)新聞自由的西方大陸法國家，對于一個正在訴訟中的案件，自然會引起新聞媒體采訪、報道及評論。依德國通說，媒體如果只報道、評論“已決案件”，當(dāng)不能滿足憲法對新聞媒體善盡其職責(zé)的神圣的委托；德國學(xué)界一致贊成新聞能評論訴訟中的案件，僅有極少數(shù)的學(xué)者擔(dān)心可能造成輿論裁判的后果。臺灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為：德國之所以會有這種考量，原因在于德國并沒有實行陪審團(tuán)制度，所以擔(dān)心會受到新聞“干擾”的對象可減少許多。對于司法獨立的見解，專業(yè)法官審理案件的情況下，并未包括對抗來自主媒體的干涉，德國憲法學(xué)對司法獨立的制度并不包括防止輿論裁判的干涉在內(nèi)。德國不論是憲法學(xué)界，或新聞法學(xué)界對于輿論干涉司法的危險性并不特別重視的見解，大致是對于法官“自主性”精神的信任，也相信法官可以為了真理，有“雖千萬人，吾往矣”的魄力。[22]
　　上述陳新民教授關(guān)于德國媒體與司法關(guān)系的評論，同樣是可以適用于所有其他大陸法國家和地區(qū)的。
　　另一方面，還因為大陸法系國家與英美國家在司法及法官文化傳統(tǒng)方面的模式不同。在英美國家，法官的自由裁量權(quán)比較大，而裁量過程中就容易受到媒體的影響。托克維爾認(rèn)為，美國法在傳統(tǒng)上習(xí)慣于比附先例的立法方法和遵從古訓(xùn)的法律解釋，“一個英國或美國的法學(xué)家，幾乎總是把對古老東西的敬愛和尊重與對正規(guī)的和合法的東西的愛好結(jié)合起來。”[23]
　　相比于大陸法系（文中以法國為對比），英美法系的判例法傳統(tǒng)在一定程度上將法官和律師的職業(yè)思維與行動局限在對先例的解讀和祖先思想的詮釋上，所以，法官可以在他們的判決書中廣泛引用先前的法官的判決書和法學(xué)家們的思想，甚至于可以在判決書中加注釋。而大陸法系存在規(guī)定祥備、嚴(yán)密的法典，法官可以直接引用成文法，這使法官在思維方式上更加類似于“依法辦事”的行政官員。這一點和中國的情況非常類似。正因為如此，法官即使受到媒體的影響，因為其沒有寬泛解釋法律、“法官造法”的傳統(tǒng)，而且其空間也很小，媒體對司法影響的空間實際上也不大，這是大陸法系國家立法者不擔(dān)心媒體影響司法的重要原因。
　　（二）英國與美國形成不同模式的原因
　　同為英美法系國家，英國和美國在防止媒體影響司法的方法上采用了不同的模式，英國采用是通過預(yù)先禁止媒體報道并在事后以藐視法庭罪懲罰媒體的違法報道的方法；而美國采用的是一般不禁止媒體報道，而是通過法院在程序上的自我完善達(dá)到防止媒體影響的目的。產(chǎn)生這兩種模式，也是有其深刻的歷史根源和思想根源的?？傮w說來也包括兩個方面：
　　一是不同司法體制模型對司法監(jiān)督的要求不同，導(dǎo)致對媒體監(jiān)督的態(tài)度不同。
　　隨著司法權(quán)的擴(kuò)大，社會對司法的要求和監(jiān)督也同樣的升高。司法獨立與民主監(jiān)督兩者之間存在著一個緊張性。司法獨立就是要讓法官免于某種形式的政治可問責(zé)性，我們?nèi)绾未_保一個獨立行使職權(quán)的法官不會濫權(quán)？一個獨立的司法體制如何響應(yīng)民主政治和社會的要求？怎樣的民主監(jiān)督，才不會妨害司法獨立？至今所有的政治和法學(xué)理論，對于司法獨立與對法官的民主監(jiān)督還沒有完整、一致的見解。
　　在1985年，Cappelletti對于司法體制和政治社會之間的關(guān)系，提出三個模型之說[24]： 第一、“鎮(zhèn)壓或是依賴模型”（the repressive or dependency model）：司法直接在政治人物或是政黨的控制之下，過去的蘇聯(lián)或是戒嚴(yán)時期前的臺灣，都是可以算是這種模型。 第二 、“統(tǒng)合自主模型 ”（ the corporative-autonomous model）：司法組織和社會政治部門，幾乎完全隔離，歐陸的意大利、法國可以列入此模型之中。在我看來，英國也可以納入這個范圍之內(nèi)。第三、“響應(yīng)或是消費者取向模型”（the responsive or consumer oriented model）：在此模型之下，司法不僅負(fù)有法律的責(zé)任， 同時也必須負(fù)有社會、政治責(zé)任；美國州政府層級的法官，最接近此模型。此模型的基本理念是，在民主政治之下，要求權(quán)力分治，同時要求所有的權(quán)力不可以不受限制和控制。此模型可以響應(yīng)“who watches the watchmen？”這個問題。
　　如果我們就司法獨立與民主可問責(zé)性來說，鎮(zhèn)壓或是依賴模型是最缺乏司法獨立，但卻是最負(fù)責(zé)的司法體制，只是它向統(tǒng)治者負(fù)責(zé)，而不是響應(yīng)人民的要求。統(tǒng)合自主模型是最獨立的司法體制，但是它也受到最少的監(jiān)督。并且經(jīng)常追求組織的自身利益遠(yuǎn)大于響應(yīng)政治和社會部門的要求。Cappelletti 認(rèn)為，只有響應(yīng)或是消費者取向模型，才能在司法獨立與民主監(jiān)督的緊張關(guān)系之下，取得一個平衡點。
　　在美國“消費者取向模型”的司法模式之下，人民是司法的消費者，人民監(jiān)督、批評司法的權(quán)利受到特別的重視。在現(xiàn)代社會，對司法的批評或者監(jiān)督的最佳方法，就是充分保障公民的言論自由與新聞自由。在美國，媒體對司法的監(jiān)督被認(rèn)為是包括了對個案的審判過程的報道和批評。所以，最高法院大法官霍姆斯曾說過，公眾監(jiān)督是正當(dāng)行使司法的保障。他寫道：“案件的審判應(yīng)該在公眾的注視下進(jìn)行，這不是因為一位公民與另一位公民之間的糾紛需要公眾關(guān)注，而是因為這是一個最佳時刻，讓那些行使司法的人應(yīng)該永遠(yuǎn)憑公共責(zé)任感行事、讓每一個公民滿意地親眼目睹執(zhí)行公務(wù)的方式。”[25]
　　另一個方面，美國在歷史上存在言論自由不否可以預(yù)先限制的傳統(tǒng)，這一傳統(tǒng)影響了今天媒體與司法的關(guān)系。
　　美國憲法第一條修正案規(guī)定，“國會不得制定……的法律：剝奪……出版自由”。正如美國最高法院大法官波特·斯圖爾特(Potter Stewart)在1974年的一次演講中指出那樣，第一條修正案的基本宗旨在于“創(chuàng)造一個獨立于政府之外的第四個機(jī)構(gòu)，從而對三個官方部門（行政、立法和司法）進(jìn)行額外的檢查。”[26]
　　表達(dá)個人思想、挑戰(zhàn)正統(tǒng)時政、批評政府政策而不必?fù)?dān)心政府的處罰，這是生活在自由國家與生活在獨裁統(tǒng)治下的根本區(qū)別。最高法院大法官本杰明·卡多索(Benjamin Cardozo，任期1932-1938年)，形容言論自由是“母體，是幾乎一切其他形式的自由所不可缺少的條件”。[27]雖然美國人視言論自由為民主的精髓，但他們對《第一條修正案》給不同類型的言論究竟提供多大程度的保護(hù)，經(jīng)歷了一個認(rèn)識的過程，言論自由的權(quán)利也不是一直都像今天這樣包羅萬象。
　　在美國，經(jīng)過了很多重要的判例才逐漸發(fā)展了言論自由權(quán)的內(nèi)容，也使言論自由權(quán)在不同的時代賦予了與時俱進(jìn)的含義：
　?。?）言論自由必須以“屬實”為前提。在1736年著名的約翰·彼得·曾格(John Peter Zenger)案發(fā)生以后，殖民地的人把“屬實”確立為反駁煽動誹謗指控的辯護(hù)依據(jù)。（2）“明顯而現(xiàn)實的危險”原則。1919年，霍姆斯大法官關(guān)于"申克訴合眾國案"[28]的意見書中提出了著名的“明顯而現(xiàn)實的危險”原則。言論應(yīng)該自由，但它不是一種絕對的自由；常理(對在滿座的劇院里喊叫"著火"的人有必要懲辦)和緊急戰(zhàn)事，有時要求對言論加以限制。但是，這個標(biāo)準(zhǔn)受到了各種挑戰(zhàn)。（3）民主是基于思想的自由市場。法學(xué)教授小澤卡賴亞·查菲(Zechariah Chafee, Jr.)主張“言論自由的真諦似乎如此。社會和政府的最重要目的之一，是找出并傳播大眾所關(guān)心的事務(wù)的真相。這唯有通過絕對無限制的討論才能做到，因為……一旦讓某種力量介入辯論，這個力量究竟是站在謬誤一邊還是站在真理一邊，完全是機(jī)遇性的，而真理就失去了在較量中的自然優(yōu)勢。”[29]“明顯而現(xiàn)實的危險”標(biāo)準(zhǔn)創(chuàng)立人霍姆斯大法官和他的同事路易斯·布蘭代斯(Louis D. Brandeis)大法官在1919年Abrams v. United States案中也說：“對一種思想是否是真理的最好檢驗，莫過于它在市場競爭中令人接受它的能力，真理是實現(xiàn)他們的愿望的唯一可靠基礎(chǔ)。”在這樣的理念下，政府沒有權(quán)力禁止被大多數(shù)公民認(rèn)為是錯誤的說教。布蘭代斯大法官在關(guān)于"惠特尼訴加利福尼亞州案"的意見書(Whitney v. California, 1927年) 寫道：“為就這些問題作出合理的結(jié)論，我們必須牢記為什么一個政府，在通常情況下，沒有權(quán)力禁止被大多數(shù)公民認(rèn)為是錯誤的、會帶來各種惡果的社會、經(jīng)濟(jì)和政治說教。”[30]
　　而對言論自由的寬容，使大多數(shù)人認(rèn)為錯誤的言論也得到了容忍。1989年，反對另一屆政府的外交政策的人在抗議時焚燒美國國旗，并立刻遭到逮捕。他們的辯護(hù)官司一路打到最高法院。法院裁決，他們的行為，雖然在多數(shù)美國人看來值得痛斥，但仍然屬于“象征性的政治言論”，因此受《第一條修正案》的保護(hù)。安東尼·肯尼迪大法官在對“得克薩斯州訴約翰遜案”的贊同意見(Texas v. Johnson, 1989年) 中說：“客觀事實是，我們必須有時作出自己不喜歡的裁決。我們那樣裁決是因為那是正確的，即根據(jù)我們所理解的法律和《憲法》必須得出那樣的結(jié)論。”[31]
　　向媒體發(fā)布禁令，限制媒體對案件的報道和評論，是與美國自由理念中“言論自由不能被預(yù)先限制”的觀念不相符合的，正是在這樣一種理念之下，美國采用了通過法院自身完善程序的方法，使司法活動中新聞自由與司法公正兼得。這是一種可以效法的方法。