論文關(guān)鍵詞:物權(quán)行為;制度供給;效率
　　論文摘要:物權(quán)行為理論在物權(quán)變動模式的立法選擇中，有其潛在的制度利益。但是，由于既存法律制度的約束以及現(xiàn)行法律體系中存在難以與物權(quán)行為相兼容、契合的因素等原因，我國物權(quán)立法采物權(quán)行為理論的障礙在于制度供給的不足。
本文所述的制度效率主要是指我國民事法律效率。
一、關(guān)于物權(quán)行為理論的論爭及其效率判斷
物權(quán)行為理論從其產(chǎn)生之日起，就成為各國民法學(xué)者爭論的對象，我國學(xué)者對物權(quán)行為理論的論戰(zhàn)也伴隨著我國物權(quán)立法活動而展開。對物權(quán)行為理論持批判意見的觀點(diǎn)有:
1、物權(quán)行為是一個不顧國民生活感情而由法學(xué)家擬制出來的“技術(shù)概念”，其目的不過在于追求法律理論體系的完備并未考慮實(shí)際生活的需要和司法操作上的簡便。
2、物權(quán)公示與公信原則已經(jīng)確定的情況下，物權(quán)行為理論可能具有的保護(hù)交易安全的作用喪失殆盡(不動產(chǎn)交易中善意當(dāng)事人的利益可依登記之公信力獲得保護(hù)，而動產(chǎn)交易中善意當(dāng)事人則可依善意取得制度獲得保護(hù))。
3、如果物權(quán)行為理論在買賣契約無效或者撤銷的情形下，因標(biāo)的物已經(jīng)交付，所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，故出讓人不能請求返還所有物，而只能請求返還不當(dāng)?shù)美?，在與受讓人的債權(quán)人的關(guān)系上，出讓人的利益不能獲得應(yīng)有的保護(hù)。
4、如采物權(quán)行為理論，在無權(quán)處分的情形下，從無權(quán)處分人處受讓標(biāo)的物的惡意第三人也確定地獲得所有權(quán)，則不符合公平原則。
針對以上觀點(diǎn)筆者認(rèn)為:
1、物權(quán)行為是以一定的生活事實(shí)作為根據(jù)，是客觀存在的。在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的行為中，事實(shí)上存在兩個行為，一是決定債權(quán)的合意，二是決定物權(quán)的合意，決定債權(quán)的合意是關(guān)于標(biāo)的物的處分問題，決定物權(quán)合意則是關(guān)于處分物的所有權(quán)歸屬問題.這兩個行為有的時候是結(jié)合在一起的，如即時結(jié)清的買賣合同，被德國學(xué)者稱之為物權(quán)行為無因性的相對性。兩個行為有時候是分開的，即為一般的物權(quán)行為無因性。在一般的場合下，物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系有三種情況:第一種情況是，在一個合同中，只寫明了債權(quán)的合意，物權(quán)的合意包含在債權(quán)的合意之中，物權(quán)的合意是在債權(quán)的合意中推定的;第二種情況是，在債權(quán)合同中，規(guī)定了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條款，這個所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條款就是物權(quán)行為.在這里，債權(quán)行為和物權(quán)行為是分開的，但實(shí)際上是寫在一個合同之中;第三種情況是，既有一份債權(quán)合同，又有一份物權(quán)合同，兩份合同是分開的，它就是典型的債權(quán)合意和物權(quán)合意的分立形式。
2、物權(quán)行為與物權(quán)公示、善意取得制度在保護(hù)交易安全方面確有異曲同工之處，但它們決不是簡單的重疊。善意取得與物權(quán)行為各有其適用范圍。從理論上講，善意取得制度本身就承認(rèn)善意第三人取得的物權(quán)獨(dú)立于其原因行為，并且不受其影響，亦即物權(quán)行為的獨(dú)立性應(yīng)是善意取得制度的前提。與此相仿，公示權(quán)利上的推定力、形式上的確定力構(gòu)成了公示公信力的理論前提與邏輯起點(diǎn)。而權(quán)利上的推定力、形式上的確定力本身表明登記的獨(dú)立性和無因性。也就是說物權(quán)行為理論是物權(quán)公示公信原則的基礎(chǔ)。
3、前述第3,4種觀點(diǎn)所涉及的是對物權(quán)行為無因性的價值判斷。筆者認(rèn)為，對物權(quán)行為無因性，還可以進(jìn)行效率上的判斷。在市場交易中，標(biāo)的物上存在某種權(quán)利瑕疵，有時不能完全避免，權(quán)利瑕疵發(fā)生的原因無非兩類:一類是所轉(zhuǎn)讓的物權(quán)上可能存在某種前提或權(quán)利限制;另一類是無處分權(quán)的占有人非法轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物。此種情況下的交易，原權(quán)利人(出讓人)和受讓權(quán)利的第三人之間對同一個標(biāo)的物就會存在著難以兩全的權(quán)利要求，在兩個權(quán)利要求相互排斥，不能并存的情況下，法律必須作出選擇，或者滿足原權(quán)利人，或者滿足第三人。在這一選擇中，侵權(quán)法經(jīng)濟(jì)分析上的“漢德公式”一促使社會成本最小化的解決方案，提供了解決權(quán)利沖突的基本思路:
任何問題都存在相互性，對A保護(hù)必然意味著B的損失，反之對B的保護(hù)則意味著對A的損失。假設(shè)對A或者B加以保護(hù)，因此避免的損失是收益的話，那么，因此B或者A付出的損失就是成本，在社會意義上，需要決定的哪種選擇的效用是最大的，即哪種選擇的收益與成本之比更大一些。這是社會選擇的一個標(biāo)準(zhǔn)，因此，在對難加以保護(hù)時，兩種方案中應(yīng)選擇社會成本較小的方案。為了獲得社會成本的最小化，在決定時對A加以保護(hù)的情況下，如果B能夠自己采取措施避免自己的損失，作為效用最大化的他，一定會主動采取該種措施。這樣，權(quán)利沖突的損失以及將來類似權(quán)利沖突的損失因此而避免—社會成本也因此最小。
但是，假如受到保護(hù)的A也有一種措施，該措施的成本還低于B付出的成本，那么A在這種情況下是不會主動采取措施的。因?yàn)楹苊黠@，不采取措施的情況下，他的效用是最大的。但是，社會只有在他采取這種成本最小的預(yù)防措施時，才是社會成本最小化。因此，如果A有一種預(yù)防措施，其成本要低于對其保護(hù)時B付出的代價以及B的預(yù)防成本，那么，此時就不再應(yīng)當(dāng)讓B繼續(xù)承擔(dān)損失，而應(yīng)當(dāng)讓A采取這種成本最低的預(yù)防措施。如果他不主動采取就認(rèn)定其有過失，由他采取承擔(dān)責(zé)任。也就是說在A承擔(dān)損失的情況下，由于A可以采取也一定會采取成本更低的預(yù)防措施，從而實(shí)現(xiàn)自己的效用最大化，同時也實(shí)現(xiàn)了社會成本的最小化和效用的最大化。因此，結(jié)論是:為了實(shí)現(xiàn)社會成本的最小化，責(zé)任應(yīng)由能以較小的成本避免損失的那一方當(dāng)事人來承擔(dān)。
回到對物權(quán)行為理論批判的觀點(diǎn)上來。在交易過程中由于標(biāo)的物上權(quán)利的瑕疵導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人預(yù)見的法律后果，那么，由于權(quán)利瑕疵產(chǎn)生的不利后果應(yīng)由誰承擔(dān)從而有利于社會成本的最小化和效用的最大化?是出讓人(原權(quán)利人)還是受讓權(quán)利第三人?這里既有價值取向的問題，也有效率標(biāo)準(zhǔn)。從總體上看，無論從對標(biāo)的物及其上的權(quán)利的了解，還是從交易謹(jǐn)慎避免合同無效、被撤銷的角度來說，出讓人為此可能付出的成本要大大低于第三人可能付出的成本。相反，若要求第三人了解標(biāo)的物上的權(quán)利狀況或說明自己足夠謹(jǐn)慎，沒有過失或是善意的，則可能要付出相當(dāng)大的市場調(diào)查的成本，這一點(diǎn)是違背市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求也是很難以辦到的。因此，法律的設(shè)計應(yīng)當(dāng)能促使原權(quán)利人采取成本較低的措施，避免交易的失敗，從而實(shí)現(xiàn)自身和社會效用的最大化。即，從效益原則出發(fā)，當(dāng)原權(quán)利人與第三人對同一個標(biāo)的物存在難以兩全的權(quán)利要求時，選擇保護(hù)第三人利益符合社會成本最小化的效率原則。
根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，從交易安全、交易公平、交易迅捷的角度考慮，物權(quán)行為是較為理想的制度。在我國目前及未來的經(jīng)濟(jì)活動中，種類物交易、未來物交易等信用交易是經(jīng)濟(jì)交往中的主流形態(tài)。對于交易安全的保護(hù)，物權(quán)行為具有特定的作用。可以說，物權(quán)行為理論在物權(quán)變動模式的立法選擇中，有其潛在的制度利益。