論文關(guān)鍵詞:物權(quán)行為;制度供給;效率
　　論文摘要:物權(quán)行為理論在物權(quán)變動模式的立法選擇中，有其潛在的制度利益。但是，由于既存法律制度的約束以及現(xiàn)行法律體系中存在難以與物權(quán)行為相兼容、契合的因素等原因，我國物權(quán)立法采物權(quán)行為理論的障礙在于制度供給的不足。
本文所述的制度效率主要是指我國民事法律效率。
一、關(guān)于物權(quán)行為理論的論爭及其效率判斷
物權(quán)行為理論從其產(chǎn)生之日起，就成為各國民法學(xué)者爭論的對象，我國學(xué)者對物權(quán)行為理論的論戰(zhàn)也伴隨著我國物權(quán)立法活動而展開。對物權(quán)行為理論持批判意見的觀點有:
1、物權(quán)行為是一個不顧國民生活感情而由法學(xué)家擬制出來的“技術(shù)概念”，其目的不過在于追求法律理論體系的完備并未考慮實際生活的需要和司法操作上的簡便。
2、物權(quán)公示與公信原則已經(jīng)確定的情況下，物權(quán)行為理論可能具有的保護交易安全的作用喪失殆盡(不動產(chǎn)交易中善意當(dāng)事人的利益可依登記之公信力獲得保護，而動產(chǎn)交易中善意當(dāng)事人則可依善意取得制度獲得保護)。
3、如果物權(quán)行為理論在買賣契約無效或者撤銷的情形下，因標(biāo)的物已經(jīng)交付，所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，故出讓人不能請求返還所有物，而只能請求返還不當(dāng)?shù)美谂c受讓人的債權(quán)人的關(guān)系上，出讓人的利益不能獲得應(yīng)有的保護。
4、如采物權(quán)行為理論，在無權(quán)處分的情形下，從無權(quán)處分人處受讓標(biāo)的物的惡意第三人也確定地獲得所有權(quán)，則不符合公平原則。
針對以上觀點筆者認(rèn)為:
1、物權(quán)行為是以一定的生活事實作為根據(jù)，是客觀存在的。在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的行為中，事實上存在兩個行為，一是決定債權(quán)的合意，二是決定物權(quán)的合意，決定債權(quán)的合意是關(guān)于標(biāo)的物的處分問題，決定物權(quán)合意則是關(guān)于處分物的所有權(quán)歸屬問題.這兩個行為有的時候是結(jié)合在一起的，如即時結(jié)清的買賣合同，被德國學(xué)者稱之為物權(quán)行為無因性的相對性。兩個行為有時候是分開的，即為一般的物權(quán)行為無因性。在一般的場合下，物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系有三種情況:第一種情況是，在一個合同中，只寫明了債權(quán)的合意，物權(quán)的合意包含在債權(quán)的合意之中，物權(quán)的合意是在債權(quán)的合意中推定的;第二種情況是，在債權(quán)合同中，規(guī)定了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條款，這個所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條款就是物權(quán)行為.在這里，債權(quán)行為和物權(quán)行為是分開的，但實際上是寫在一個合同之中;第三種情況是，既有一份債權(quán)合同，又有一份物權(quán)合同，兩份合同是分開的，它就是典型的債權(quán)合意和物權(quán)合意的分立形式。
2、物權(quán)行為與物權(quán)公示、善意取得制度在保護交易安全方面確有異曲同工之處，但它們決不是簡單的重疊。善意取得與物權(quán)行為各有其適用范圍。從理論上講，善意取得制度本身就承認(rèn)善意第三人取得的物權(quán)獨立于其原因行為，并且不受其影響，亦即物權(quán)行為的獨立性應(yīng)是善意取得制度的前提。與此相仿，公示權(quán)利上的推定力、形式上的確定力構(gòu)成了公示公信力的理論前提與邏輯起點。而權(quán)利上的推定力、形式上的確定力本身表明登記的獨立性和無因性。也就是說物權(quán)行為理論是物權(quán)公示公信原則的基礎(chǔ)。
3、前述第3,4種觀點所涉及的是對物權(quán)行為無因性的價值判斷。筆者認(rèn)為，對物權(quán)行為無因性，還可以進行效率上的判斷。在市場交易中，標(biāo)的物上存在某種權(quán)利瑕疵，有時不能完全避免，權(quán)利瑕疵發(fā)生的原因無非兩類:一類是所轉(zhuǎn)讓的物權(quán)上可能存在某種前提或權(quán)利限制;另一類是無處分權(quán)的占有人非法轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物。此種情況下的交易，原權(quán)利人(出讓人)和受讓權(quán)利的第三人之間對同一個標(biāo)的物就會存在著難以兩全的權(quán)利要求，在兩個權(quán)利要求相互排斥，不能并存的情況下，法律必須作出選擇，或者滿足原權(quán)利人，或者滿足第三人。在這一選擇中，侵權(quán)法經(jīng)濟分析上的“漢德公式”一促使社會成本最小化的解決方案，提供了解決權(quán)利沖突的基本思路:
任何問題都存在相互性，對A保護必然意味著B的損失，反之對B的保護則意味著對A的損失。假設(shè)對A或者B加以保護，因此避免的損失是收益的話，那么，因此B或者A付出的損失就是成本，在社會意義上，需要決定的哪種選擇的效用是最大的，即哪種選擇的收益與成本之比更大一些。這是社會選擇的一個標(biāo)準(zhǔn)，因此，在對難加以保護時，兩種方案中應(yīng)選擇社會成本較小的方案。為了獲得社會成本的最小化，在決定時對A加以保護的情況下，如果B能夠自己采取措施避免自己的損失，作為效用最大化的他，一定會主動采取該種措施。這樣，權(quán)利沖突的損失以及將來類似權(quán)利沖突的損失因此而避免—社會成本也因此最小。
但是，假如受到保護的A也有一種措施，該措施的成本還低于B付出的成本，那么A在這種情況下是不會主動采取措施的。因為很明顯，不采取措施的情況下，他的效用是最大的。但是，社會只有在他采取這種成本最小的預(yù)防措施時，才是社會成本最小化。因此，如果A有一種預(yù)防措施，其成本要低于對其保護時B付出的代價以及B的預(yù)防成本，那么，此時就不再應(yīng)當(dāng)讓B繼續(xù)承擔(dān)損失，而應(yīng)當(dāng)讓A采取這種成本最低的預(yù)防措施。如果他不主動采取就認(rèn)定其有過失，由他采取承擔(dān)責(zé)任。也就是說在A承擔(dān)損失的情況下，由于A可以采取也一定會采取成本更低的預(yù)防措施，從而實現(xiàn)自己的效用最大化，同時也實現(xiàn)了社會成本的最小化和效用的最大化。因此，結(jié)論是:為了實現(xiàn)社會成本的最小化，責(zé)任應(yīng)由能以較小的成本避免損失的那一方當(dāng)事人來承擔(dān)。
回到對物權(quán)行為理論批判的觀點上來。在交易過程中由于標(biāo)的物上權(quán)利的瑕疵導(dǎo)致不能實現(xiàn)當(dāng)事人預(yù)見的法律后果，那么，由于權(quán)利瑕疵產(chǎn)生的不利后果應(yīng)由誰承擔(dān)從而有利于社會成本的最小化和效用的最大化?是出讓人(原權(quán)利人)還是受讓權(quán)利第三人?這里既有價值取向的問題，也有效率標(biāo)準(zhǔn)。從總體上看，無論從對標(biāo)的物及其上的權(quán)利的了解，還是從交易謹(jǐn)慎避免合同無效、被撤銷的角度來說，出讓人為此可能付出的成本要大大低于第三人可能付出的成本。相反，若要求第三人了解標(biāo)的物上的權(quán)利狀況或說明自己足夠謹(jǐn)慎，沒有過失或是善意的，則可能要付出相當(dāng)大的市場調(diào)查的成本，這一點是違背市場經(jīng)濟的客觀要求也是很難以辦到的。因此，法律的設(shè)計應(yīng)當(dāng)能促使原權(quán)利人采取成本較低的措施，避免交易的失敗，從而實現(xiàn)自身和社會效用的最大化。即，從效益原則出發(fā)，當(dāng)原權(quán)利人與第三人對同一個標(biāo)的物存在難以兩全的權(quán)利要求時，選擇保護第三人利益符合社會成本最小化的效率原則。
根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，從交易安全、交易公平、交易迅捷的角度考慮，物權(quán)行為是較為理想的制度。在我國目前及未來的經(jīng)濟活動中，種類物交易、未來物交易等信用交易是經(jīng)濟交往中的主流形態(tài)。對于交易安全的保護，物權(quán)行為具有特定的作用?？梢哉f，物權(quán)行為理論在物權(quán)變動模式的立法選擇中，有其潛在的制度利益。