（二）法律漏洞場(chǎng)景下基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在將有礙于立法初衷的實(shí)現(xiàn)，而且，由于基本權(quán)利對(duì)立法的依附性，它同時(shí)也將在一定程度上造成基本權(quán)利的虛置。因此，對(duì)法律漏洞問(wèn)題的解決就顯見(jiàn)得不僅僅是一個(gè)法律層面的問(wèn)題，而是有著更為深遠(yuǎn)的憲法意義。筆者認(rèn)為，法律漏洞場(chǎng)景下基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)應(yīng)該盡可能地依托相關(guān)的法律制度，借助立法者在其規(guī)范體系內(nèi)所構(gòu)筑的技術(shù)操作平臺(tái)和接駁管道，在法官的協(xié)同下將基本權(quán)利的精神輸送到該種制度之中。如是以來(lái)，不僅法律的漏洞得以填補(bǔ)，基本權(quán)利的精神也因之而得以實(shí)現(xiàn)。更為關(guān)鍵的是，法律制度的體系結(jié)構(gòu)在動(dòng)態(tài)的運(yùn)行過(guò)程中也將因之而顯見(jiàn)得更加圓潤(rùn)、更加流暢。對(duì)此，筆者擬從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析和說(shuō)明：
其一，法律原則的適用及基本權(quán)利對(duì)法律原則的客觀化塑造。誠(chéng)如前文所言，對(duì)法律漏洞問(wèn)題的立場(chǎng)取決于對(duì)法律是什么這一本原性問(wèn)題的理解。如果將法律單一地理解為法律規(guī)范的話，它確實(shí)是存在漏洞的。對(duì)此，哈特在其論著《法律的概念》一書中有著經(jīng)典的闡述。哈特認(rèn)為，法律規(guī)則確實(shí)存在著空缺結(jié)構(gòu)，需要法官對(duì)此作出自由裁量，但是，作為法律規(guī)則之主體的“意思中心”足以影響法官對(duì)法律規(guī)則之“開放結(jié)構(gòu)”的裁量性解釋。而且，對(duì)于法律的整體而言，這僅僅是“一種非常罕見(jiàn)的例外情況”。然而，從實(shí)踐的角度來(lái)看，這種所謂的客觀性解釋必然會(huì)受到“解釋者本人的理論前境或者說(shuō)受其特定的文化傳統(tǒng)和政治道德觀念的約束，” [61]從而使法律適用的過(guò)程顯見(jiàn)得并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的機(jī)械操作過(guò)程。如果進(jìn)而考慮到德沃金對(duì)哈特之“錯(cuò)誤描述審判實(shí)踐”的指責(zé)， [62]哈氏理論中所竭力防范的“規(guī)則懷疑論”很有可能在其構(gòu)想的法官對(duì)法律規(guī)則之空缺結(jié)構(gòu)應(yīng)對(duì)的過(guò)程中出現(xiàn)。與之相比，德沃金所“采行”的卻是另外一種路徑。德沃金對(duì)古典自然法的基本立場(chǎng)進(jìn)行了觀點(diǎn)上的改造，將外在于實(shí)證法而存在的自然法通過(guò)法律原則這一制度性載體引入到了實(shí)證法之中。相較于哈特的分析實(shí)證法學(xué)來(lái)說(shuō)，德沃金的理論由于將法律的外在表現(xiàn)形式或者內(nèi)涵做了實(shí)質(zhì)性的拓展，因而，他實(shí)際上是不承認(rèn)法律存在漏洞的。但是，正如筆者在上文中所申明的，在現(xiàn)代法治社會(huì)的語(yǔ)境之下，對(duì)法律的關(guān)注應(yīng)該主要著眼于實(shí)證的法律規(guī)范，對(duì)法律漏洞的立場(chǎng)應(yīng)該從這個(gè)基本前提出發(fā)。因此，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，德沃金的相關(guān)理論實(shí)際上可以被理解為是對(duì)哈特之填補(bǔ)法律漏洞思路的修正—對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)不應(yīng)該寄希望于法官對(duì)法律規(guī)則的自由裁量，而應(yīng)該依賴法律原則的適用。與哈特理論中法官對(duì)法律規(guī)則的自由裁量相比，法律原則的適用顯然要更為客觀一些。但是，由于法律原則的適用也必然會(huì)涉及到價(jià)值評(píng)判，因而該種適用也存在進(jìn)行客觀化塑造、以提升其正當(dāng)性的問(wèn)題。這一點(diǎn)，在德沃金的理論中顯然已經(jīng)注意到了。 [63]客觀而論，德沃金所設(shè)想的那種塑造手段依然具有明顯的自然法色彩， [64]但是，他畢竟在實(shí)證法的框架之內(nèi)搭建起了避免出現(xiàn)“規(guī)則懷疑論”的制度性平臺(tái)。如果能夠在其理論的基礎(chǔ)上做進(jìn)一步的修飾和強(qiáng)化、將這種客觀化的塑造手段進(jìn)一步拉人實(shí)證法的語(yǔ)境范圍之內(nèi)的話，哈特理論中所存在的風(fēng)險(xiǎn)和德沃金理論中所蘊(yùn)涵的自然法色彩是有望被最大限度地弱化的，更為關(guān)鍵的是，將由此而獲得一個(gè)彌補(bǔ)法律漏洞的正當(dāng)化渠道。筆者認(rèn)為，解決這一難題的出路在于借助基本權(quán)利對(duì)法律原則進(jìn)行客觀化塑造。申而論之，作為國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)的普通法院，固然需要依法進(jìn)行裁判，但是它同時(shí)也必須接受基本權(quán)利對(duì)其施加的拘束。如果法官在對(duì)具有道德包容性的法律原則進(jìn)行價(jià)值評(píng)判的時(shí)候，能夠?qū)⒒緳?quán)利的精神注入其中，并在實(shí)施該種注入的過(guò)程中有意識(shí)地將其妥當(dāng)?shù)厍度胂惹按嬖诘挠蓱椃ㄅ欣⑺痉ㄅ欣冉M合而成的關(guān)涉基本權(quán)利之精神的宣示體系之中，那么，在立憲主義的背景之下，法官對(duì)法律原則所做的相關(guān)“道德解讀”必將因之而獲得最為強(qiáng)勁的客觀化塑造。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者拉倫茲 [65]和庫(kù)勒爾 [66]曾經(jīng)做過(guò)相關(guān)的闡述。從實(shí)際效果來(lái)看，經(jīng)過(guò)基本權(quán)利的鍛造和該種“宣示體系”的整塑之后，法律原則和道德評(píng)判關(guān)聯(lián)在一起的外在面相將被最大限度地修正，逐漸增添乃至具備實(shí)證法的外觀屬性。如是以來(lái)，不僅德氏理論中的自然法色彩得以弱化，哈特理論中所蘊(yùn)涵的法官進(jìn)行自我價(jià)值理念邏輯走私的風(fēng)險(xiǎn)得以排除，而且，作為根本法的憲法之精神也得以實(shí)現(xiàn)在作為其下位法的法律中的正當(dāng)性滲透。就本部分的主題而言，法律漏洞場(chǎng)景下的基本權(quán)利也將因之而合乎邏輯地獲取到由以實(shí)現(xiàn)的制度化渠道。這一點(diǎn)，從近年來(lái)國(guó)內(nèi)外的司法實(shí)踐中可以得到更為深刻的體察。 [67]
其二，構(gòu)筑私法與公法接駁的管道，確?；緳?quán)利由以實(shí)現(xiàn)的法律依托。法律漏洞固然可能是由于自然語(yǔ)言所固有的空缺結(jié)構(gòu)、以及人類評(píng)價(jià)能力的局限性等原因而產(chǎn)生的，。但它也有可能是因?yàn)閲?guó)家立法政策在動(dòng)線上的不流暢所造成的。與前者相比，后種情形下的法律漏洞并不表現(xiàn)為法律規(guī)范本身在內(nèi)涵或者外延上的模糊，而是表現(xiàn)為私法與公法在接駁上的困難。這種困難使得現(xiàn)實(shí)存在的公法規(guī)范無(wú)法保持對(duì)私法領(lǐng)域的必要的效力涵攝，進(jìn)而使其所承載的“基本權(quán)利”在遭受私法主體侵害的場(chǎng)景下無(wú)法獲致由以實(shí)現(xiàn)所必須的法律依托。例如，1999年1月11日，王春立等16名下崗職工向北京市西城區(qū)法院起訴原單位民族飯店，認(rèn)為被告侵害了他們作為公民的最基本的政治權(quán)利—選舉權(quán)，要求民族飯店承擔(dān)法律責(zé)任，并賠償經(jīng)濟(jì)損失200萬(wàn)元。 [69]1999年1月21日，北京市西城區(qū)法院（1999）西民初字第825號(hào)《民事裁定書》指出：“本院認(rèn)為王春立等人要求民族飯店承擔(dān)其未能參加選舉的法律責(zé)任并賠償經(jīng)濟(jì)損失的要求，依有關(guān)規(guī)定，應(yīng)由有關(guān)行政部門解決，本案不屬于法院的受理范圍”。1月22日，王春立等訴至北京市中級(jí)人民法院。1999年4月，北京市中級(jí)人民法院作出裁定，不予以受理。 [70]再如，1999年1月29日，山東魯南鐵合金總廠工人齊玉苓向棗莊市中級(jí)人民法院起訴陳曉琪等，認(rèn)為他們侵害了自己的受教育權(quán)等法律權(quán)益，要求被告停止侵害，并賠償經(jīng)濟(jì)損失和精神損失。 [71]法院宣判后，齊玉苓不服一審判決，向山東省高級(jí)人民法院提起上訴。山東省高級(jí)人民法院認(rèn)為該案存在適用法律方面的疑難問(wèn)題，遂報(bào)請(qǐng)最高人民法院進(jìn)行解釋。最高人民法院研究后認(rèn)為：當(dāng)事人齊玉苓主張的受教育權(quán)，來(lái)源于我國(guó)憲法第46條第1款的規(guī)定。根據(jù)該案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。據(jù)此，最高人民法院以法釋[2001]25號(hào)司法解釋批復(fù)了山東省高級(jí)人民法院的請(qǐng)示。 [72]隨后，山東省高級(jí)人民法院依照憲法第46條、最高人民法院（2001）法釋25號(hào)批復(fù)以及《民事訴訟法》第153<, /SPAN>條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，于2001年8月23日作出判決。
比較上述兩個(gè)案件，可以發(fā)現(xiàn)，盡管法院在對(duì)二者的程序處理方面不甚相同，但是內(nèi)蘊(yùn)于法院行為之中的思維脈絡(luò)卻呈現(xiàn)出共同之處：就前者而言，盡管王春立等人的選舉權(quán)遭到了現(xiàn)實(shí)的“侵害”，但是，由于該種權(quán)利是選舉法、刑法等公法所確認(rèn)和保護(hù)的權(quán)利，不屬于民法所保護(hù)的人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍，因此他們無(wú)法通過(guò)民事訴訟獲得救濟(jì)；就后者而言，盡管法院受理了該案，但是，法院受理該案的主要原因不是因?yàn)樵嫠V稱的受教育權(quán)，而是因?yàn)樗c姓名權(quán)之間所存在的邏輯關(guān)聯(lián)、以及民法中一般人格權(quán)對(duì)它的涵蓋。而且，從該案的實(shí)體處理來(lái)看，法院最終的裁決依據(jù)并不是作為公法的教育法，而是憲法第46條中關(guān)于受教育權(quán)的規(guī)定。如是這些充分表明：在目前的司法理念之下，私法與公法之間存在著徑渭分明的界限，前者以人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)為關(guān)照對(duì)象，后者所規(guī)范的是舍此而外的其它權(quán)利，該種權(quán)利與私法之間不存在邏輯上的關(guān)聯(lián)。然而，正如上述案例所展現(xiàn)的那樣，公法權(quán)利完全有可能遭受來(lái)自私法主體的侵害，司法者如果無(wú)視這種客觀存在的現(xiàn)實(shí)，繼續(xù)固守私法與公法截然二分的傳統(tǒng)理念，則不僅公法規(guī)范的實(shí)質(zhì)性效力將受到侵損，而且該種規(guī)范原本具有的支撐私法自治空間的功能也將受到損害。更為關(guān)鍵的是，該種案件的解決將動(dòng)輒上升到憲法的層面，引發(fā)民眾乃至法院對(duì)基本權(quán)利之司法適用的過(guò)當(dāng)?shù)纳萃?。這就不僅背離了目前的制度現(xiàn)實(shí)，而且也有損于窮盡法律救濟(jì)的原則。筆者認(rèn)為，這種狀況的產(chǎn)生固然有著諸多方面的原因，但歸根結(jié)底是由于民事立法者在其規(guī)范體系之內(nèi)沒(méi)有妥當(dāng)?shù)貥?gòu)筑好接駁公法的管道所造成的，這實(shí)際上屬于另外一種形式的法律漏洞。因此，填補(bǔ)該種漏洞的較為妥當(dāng)?shù)姆绞骄褪菢?gòu)筑和修葺好相應(yīng)的接駁管道，并由法官將現(xiàn)實(shí)存在的公法權(quán)利適量地引入到私法領(lǐng)域中來(lái)。鑒于該種權(quán)利原本鎖定的國(guó)家面向，為了提升民事法官適用該種權(quán)利的正當(dāng)性，應(yīng)該將它與基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)起來(lái)，在不至于過(guò)當(dāng)壓制私法自治的前提下，盡可能地對(duì)該種適用進(jìn)行客觀化的塑造。目前，德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在這一領(lǐng)域有著較為成功的經(jīng)驗(yàn)， [73]我國(guó)民事立法中也客觀存在一定的規(guī)范基礎(chǔ)， [74]如果在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步增設(shè)“法益侵害型”侵權(quán)行為制度， [75]并輔之以訴權(quán)理論的更新和司法制度的協(xié)同，該種法律漏洞必然會(huì)得到較為妥當(dāng)?shù)奶钛a(bǔ)。
注釋:
[1]如，亞里士多德的國(guó)家自然發(fā)生論，柏拉圖的國(guó)家社會(huì)分工論，中世紀(jì)的神權(quán)政治理論和中國(guó)歷史上的家國(guó)說(shuō)等。
[2]例如，英國(guó)保守主義學(xué)者伯克認(rèn)為，如果國(guó)家是一種社會(huì)契約的話，那么也是各代人之間的一個(gè)契約。該觀點(diǎn)實(shí)際上否認(rèn)了社會(huì)契約的理性創(chuàng)造國(guó)家學(xué)說(shuō)，趨向于把國(guó)家視為一個(gè)歷史發(fā)展的自然產(chǎn)物，是由特定的環(huán)境、條件、性格、氣質(zhì)，以及人民的道德、民俗和社會(huì)習(xí)慣所決定的。（參見(jiàn)Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, The Bobbs-Merrill Com-pany, Inc.，1955）.英國(guó)學(xué)者弗格森也指出，“國(guó)家的建立是偶然的，它確實(shí)是人類行動(dòng)的結(jié)果，而不是人類設(shè)計(jì)的結(jié)果。”（參見(jiàn)哈耶克：《自由主義和經(jīng)濟(jì)秩序》，賈湛、文躍然等譯，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1991年版，第143頁(yè)）。其它如歷史法學(xué)派、功利主義學(xué)派以及實(shí)證主義學(xué)派等都對(duì)其做過(guò)抨擊。（參見(jiàn)梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版；邊沁：《政府片論》，沈叔平等譯，商務(wù)印書館1955年版）。
[3]例如盧梭也闡述“自然狀態(tài)”、“自然法”和“社會(huì)契約”，但他強(qiáng)調(diào)的自然狀態(tài)和自然法與霍布斯、洛克的內(nèi)容不一樣。他強(qiáng)調(diào)自然狀態(tài)下人們的團(tuán)體感，而不是霍布斯、洛克所強(qiáng)調(diào)的個(gè)人性，他強(qiáng)調(diào)感情而不是理性。而且，他認(rèn)為“社會(huì)契約”、“自然狀態(tài)”等只是一種假定，一種推理的便利。（參見(jiàn)薩拜因：《西方政治學(xué)說(shuō)史》下冊(cè)，劉山等譯，商務(wù)印書館1990年版）。
[4]相關(guān)觀點(diǎn)可以參閱李仁玉、劉凱湘：《契約觀念與制度創(chuàng)新》，北京大學(xué)出版社1993年版。
[5]關(guān)涉該問(wèn)題的具體論述可以參閱劉志剛：《限制抑或形成：論關(guān)涉基本權(quán)利法律之功能的二元性》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第6期。
[6][美]杰克•唐納利：《普遍人權(quán)的理論與實(shí)踐》，王浦劬等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年版，第32 - 33頁(yè)。
[7]參見(jiàn)[日]大沼保昭：《人權(quán)、國(guó)家與文明》，王志安譯，三聯(lián)書店2003年版，第210頁(yè)。
[8]BverfGE57,295 (1981)．See Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany,Duke University Press, 1997，P. 409.
[9]例如，“隱私權(quán)本來(lái)屬于自由權(quán)，但在現(xiàn)代信息化社會(huì)中，為實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利，原則上需要保障以下權(quán)利：閱覽關(guān)于自己記錄的權(quán)利；當(dāng)發(fā)現(xiàn)自己不應(yīng)該被收集和保存的信息或關(guān)于自己錯(cuò)誤的信息時(shí)，要求消除或修改的權(quán)利。這就要求法律的制度化規(guī)定”。參見(jiàn)趙立新：《日本的“立法不作為”與違憲審查》，載《法律文化研究》2007年00期）。
[10]與自由權(quán)相比，社會(huì)權(quán)的價(jià)值取向不在是自由，而是實(shí)質(zhì)意義上的平等；它不是一種消極的防御性權(quán)利，而是一種積極的請(qǐng)求權(quán)；自由權(quán)可以通過(guò)訴訟獲得司法救濟(jì)，而社會(huì)權(quán)卻不具有可訴性。
[11]參見(jiàn)［德］Alex:《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范的基本權(quán)》，程明修譯，載《憲政時(shí)代》第24卷第4期。
[12]此處筆者意圖表達(dá)的意思是：依據(jù)法律保留原則，行政機(jī)關(guān)的行為如果關(guān)涉到對(duì)基本權(quán)利的侵害，必須有法律上的行為準(zhǔn)據(jù)。給付行為固然不需要必須有該種行為準(zhǔn)據(jù)，但是，由于給付行為往往有可能意味著對(duì)其他個(gè)體的侵害，因而從遭受侵害者的角度來(lái)講，政府的給付行為就必須具有法律依據(jù)。如是以來(lái)，原本不需要法律準(zhǔn)據(jù)的給付行為就面臨著位階的提升，即由規(guī)章、法規(guī)改而轉(zhuǎn)變?yōu)榉?，而轉(zhuǎn)變之后的法律就必須妥善處理好社會(huì)權(quán)與自由權(quán)之間的關(guān)系。
[13]參見(jiàn)陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第361、362頁(yè)。
[14]前注[13]，陳新民書，第347頁(yè)。
[15]前注[13]，陳新民書，第347頁(yè)。
[16]行政立法固然也需要遵循相關(guān)的民主程序，但在程序的民主性程度以及進(jìn)而導(dǎo)致的對(duì)公益的凝聚度方面顯然不如狹義上的法律。
[17]在框架性限制方面，國(guó)外憲法學(xué)界有較為深入的研究，形成了一些較為成熟的理論，如“限縮的全面保留”(einge-schankter Totalvorbehalt) 、“擴(kuò)充的傳統(tǒng)保留”(erweiterter klassischer Vorbehalt)以及為德國(guó)憲法法院所提出的“重要性理論”等等。
[18]對(duì)此所做的詳細(xì)闡述，可參閱劉志剛：《基本權(quán)利在特類民事行為中的適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。
[19]關(guān)于授權(quán)立法出現(xiàn)的原因，國(guó)外許多學(xué)者對(duì)此作過(guò)闡述。例如：(1) Garner: Adminstrative Law, London: Butterworth,c1985. (2) P. P. Craig: Administrative Law, London: Sweet ＆ Maxwell: Thomson, 2003. (3)［日］室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版。國(guó)內(nèi)有學(xué)者從內(nèi)、外兩個(gè)方面對(duì)授權(quán)立法的原因進(jìn)行了探討，認(rèn)為產(chǎn)生授權(quán)立法的外在原因主要有三個(gè)，即：人們觀念的轉(zhuǎn)變、經(jīng)濟(jì)方面的原因、社會(huì)方面的原因；產(chǎn)生授權(quán)立法的內(nèi)在原因主要有五個(gè)，即：立法機(jī)關(guān)的能力有限、立法機(jī)關(guān)的時(shí)間不足、彌補(bǔ)骨骼立法的不足、應(yīng)付緊急情況的需要、立法機(jī)關(guān)立法程序的繁雜等。對(duì)此，可參見(jiàn)吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第326-329頁(yè)。
[20]法律保留可以分為絕對(duì)保留和相對(duì)保留，前者是不允許通過(guò)授權(quán)由行政機(jī)關(guān)來(lái)行使的。例如，根據(jù)我國(guó)《立法法》第9條的規(guī)定，有關(guān)對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰是不允許授權(quán)給國(guó)務(wù)院的。
[21]例如，我國(guó)《立法法》第10條規(guī)定，授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍。被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)力。被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將該項(xiàng)權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)。《立法法》第11條規(guī)定：授權(quán)立法事項(xiàng)，經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時(shí)，由全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)及時(shí)制定法律。法律制定后，相應(yīng)立法事項(xiàng)的授權(quán)終止。
[22]對(duì)此，國(guó)內(nèi)大致有三種見(jiàn)解：其一，認(rèn)為授權(quán)立法的位階與授權(quán)機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)制定的法文件的位階相同（參見(jiàn)周旺生：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第395頁(yè)。）；其二，認(rèn)為根據(jù)授權(quán)而制定的法文件是介于授權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)職權(quán)而制定的法文件與被授權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)職權(quán)而制定的法文件之間的一種具有新的效力等級(jí)的文件（參見(jiàn)郭道暉：《論立法無(wú)序現(xiàn)象及其對(duì)策》，載《法律學(xué)習(xí)與研究》1990年第5期）；其三，認(rèn)為授權(quán)立法的位階與被授權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)職權(quán)制定的法文件的位階相同（參見(jiàn)張根大、方德明、祁九如：《立法學(xué)總論》，法律出版社1991年版，第217頁(yè)）。國(guó)內(nèi)多數(shù)學(xué)者傾向于第三種觀點(diǎn)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)一些學(xué)者也持第三種立場(chǎng)。（參見(jiàn)城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺(tái)灣三民書局股份有限公司1983年版）。
[23]憲法委托理論生成于20世紀(jì)中期的德國(guó)，其典型代表人物是易甫生、樂(lè)雪、溫厚茲等。關(guān)于該理論的詳細(xì)闡述，可參閱前注[13]，陳新民書，第148-156頁(yè)。
[24]德國(guó)學(xué)者易甫生將立法不作為和憲法委托關(guān)聯(lián)在了一起，以此為基礎(chǔ)，對(duì)立法不作為進(jìn)行了描述。（參見(jiàn)林佳和：《西德立法者不作為之憲法訴愿之研究》，載《憲政時(shí)代》第16卷第3期，刊于1991年1月）。此處，根據(jù)行文和表達(dá)意圖的需要，在語(yǔ)言表述上做了進(jìn)一步的提煉。
[25]有的學(xué)者將立法不作為界分為形式上的立法不作為和實(shí)質(zhì)上的立法不作為（參見(jiàn)戚淵：《立法權(quán)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第126、127頁(yè)）；也有學(xué)者將立法不作為界分為隱性的立法不作為和顯性的立法不作為（參見(jiàn)楊濤：《關(guān)于立法不作為的思考》，載《社會(huì)觀察》2007年第3期）。
[26]德國(guó)學(xué)界比較早地探討了立法的時(shí)間問(wèn)題，但是，立法期限問(wèn)題并不是直接導(dǎo)源于基本法的直接規(guī)定，而是“個(gè)人憑主觀推斷而（提出的）應(yīng)立法之期限”，因此，該觀點(diǎn)的妥當(dāng)性及可行性是令人質(zhì)疑的。憲法法院近年來(lái)盡管適度地調(diào)整了其先前否認(rèn)立法期限的立場(chǎng)，但這已然屬于矯正層面的問(wèn)題了。（可參閱前注[13]，陳新民書，第161-163頁(yè)）。
[27]在美國(guó)，由于其政治體制中的非集權(quán)性、政黨體制的松散性以及政治生活中較低程度的意識(shí)形態(tài)一致性等諸多原因，社會(huì)中出現(xiàn)了諸多的利益集團(tuán)。（可參閱陳伯禮：《美國(guó)在立法過(guò)程中對(duì)利益集團(tuán)的控制：理論假設(shè)與法律規(guī)制》，載《外國(guó)法譯評(píng)》1996年第4期）。為了使自身的利益能夠最大限度地反映到立法中去，利益集團(tuán)往往通過(guò)形式多樣的院外活動(dòng)對(duì)立法施加影響，而議員為了持續(xù)地獲得選票和支持往往也要盡可能地尊重利益集團(tuán)的意見(jiàn)，這就在相當(dāng)程度上使立法成為各派利益集團(tuán)通過(guò)直接或者間接進(jìn)行利益角逐的活動(dòng)，而法律則只不過(guò)是各方利益搏弈之后所型現(xiàn)出來(lái)的結(jié)果。（可參閱[美]諾曼•杰•奧恩斯坦、[美]雪利•埃爾德：《利益集團(tuán)、院外活動(dòng)和政策制訂》，潘同文等譯，世界知識(shí)出版社1981年版）。
[28]對(duì)此，美國(guó)斯坦福大學(xué)教授阿羅所提出的“阿羅不可能定理”已經(jīng)作出了系統(tǒng)的論證。阿羅認(rèn)為，只有當(dāng)一種表決規(guī)則或選擇程序同時(shí)滿足連續(xù)性等兩個(gè)公理和社會(huì)評(píng)價(jià)與個(gè)人評(píng)價(jià)的正相關(guān)性等五個(gè)條件時(shí)，才能把個(gè)人偏好次序轉(zhuǎn)換成社會(huì)或集體偏好次序。然而，阿羅的研究結(jié)論表明，這些公理和條件是絕對(duì)不可能同時(shí)得到滿足的。因此，即便實(shí)現(xiàn)多數(shù)表決，也不能由此得出可以實(shí)現(xiàn)民主的結(jié)論。詳見(jiàn)K. J. Arrow, Social Choice and Individual Values, New Haven CT: Yale University Press, 1963．另可參見(jiàn)沈啟帆、徐向華：《論立法多數(shù)決制—一個(gè)公共選擇理論的視角》，載《法學(xué)》2005年第12期。
[29]所謂“孔多塞悖論”，就是說(shuō)，如果甲、乙、丙三位表決者對(duì)備選方案的偏好順序分別是：A？ B？ C,B？ C？ A,C？ A？B，那么，在三位表決者都忠實(shí)于自己的表決意愿而沒(méi)有采取策略行為的條件下，表決結(jié)果有可能因?yàn)槿N備選方案的表決順序變化而不同。因此，在該種情形下，表決結(jié)論的真實(shí)性實(shí)際上是無(wú)法判斷的。（參見(jiàn)毛壽龍、李梅：《有限政府的經(jīng)濟(jì)分析》，上海三聯(lián)書店2000年版，第396-399頁(yè)）。
[30]在議員素質(zhì)整體偏低、且議員都忠實(shí)于自己的真實(shí)意愿而提案或者表決的場(chǎng)景之下，少數(shù)高質(zhì)量的提案或者理性的表決很有可能因?yàn)楸頉Q基數(shù)的增大而產(chǎn)生被稀釋或者不通過(guò)的風(fēng)險(xiǎn)。如此以來(lái)，表決結(jié)果的正確幾率和多數(shù)決機(jī)制的民主性之間就形成了一種負(fù)向的比例關(guān)系。對(duì)此，有學(xué)者形象地稱之為“三個(gè)臭皮匠未必能頂個(gè)諸葛亮”。（可參見(jiàn)季衛(wèi)東：《憲政新論—全球化時(shí)代的法與社會(huì)變遷》，北京大學(xué)出版社2002年版，第23頁(yè)）。
[31]有學(xué)者指出，中國(guó)現(xiàn)行立法體制的形成有其實(shí)用主義的觀念基礎(chǔ)，指導(dǎo)立法的主流意識(shí)可以概括為四點(diǎn)，即：工具建構(gòu)主義、精英決定論、實(shí)驗(yàn)主義、經(jīng)濟(jì)中心主義等。（參見(jiàn)陳端洪：《立法的民主合法性與立法至上—中國(guó)立法批評(píng)》，載《中外法學(xué)》1998年第6期）。
[32]前注[31]，陳端洪文。
[33]可參閱憲法第60條、61條、64條、66條、67條；全國(guó)人大組織法第3條、5條、6條、10條、13條、31條；全國(guó)人大議事規(guī)則第8條、9條、21條、34條；立法法第12條等。
[34]從現(xiàn)行立法程序的設(shè)計(jì)來(lái)看，盡管擁有立法提案權(quán)的主體是多元的，但是，相較于人大代表或者會(huì)委員的提案來(lái)說(shuō)，國(guó)家機(jī)關(guān)的立法提案具有優(yōu)先的地位。（參見(jiàn)《立法法》第12條、13條、24條、25條等）。而且，從立法實(shí)踐來(lái)看，絕大多數(shù)立法提案都是由國(guó)務(wù)院提出的。
[35]例如，落實(shí)公民求償權(quán)的《國(guó)家賠償法》在1994年方才出臺(tái)；限制公民人身自由的《收容遣送辦法》直到2003年方才被廢止；明顯違反《行政處罰法》、《立法法》，侵害人身自由的勞動(dòng)教養(yǎng)直到今天依然存在。關(guān)涉教育平等權(quán)的呼吁盡管由來(lái)已久，但時(shí)至今日，教育平等立法卻依然處于不作為的狀態(tài)之中。
[36]具體內(nèi)容可參閱前注[13]，陳新民書（上冊(cè)），第164-169頁(yè)。
[37]從德國(guó)憲法法院的判決來(lái)看，憲法法院審查立法不作為的要件包括兩個(gè)：其一，存在明確的憲法委托；其二，立法不作為侵害到了公民的基本權(quán)利。（參閱前注[13]，陳新民書（上冊(cè)），第165頁(yè)）。
[38]在上文所提及的德國(guó)四種類型的矯正立法不作為的途徑中，絕對(duì)的立法不作為在憲法訴愿、法規(guī)審查中都是無(wú)法得到救濟(jì)的，其矯正的標(biāo)的原則上指向于相對(duì)的立法不作為。就聯(lián)邦總統(tǒng)的制衡來(lái)說(shuō)，該種制衡實(shí)際上也只能是一種對(duì)立法的督促，最終的立法還必須借助于立法機(jī)關(guān)。
[39]聯(lián)邦憲法法院最早是反對(duì)人民以立法不作為侵害基本權(quán)利為由提起憲法訴愿的，但是，它在1957年所做的憲法裁決中卻修正了該種立場(chǎng)，認(rèn)為：如果基本法對(duì)立法者已經(jīng)有一個(gè)明確的委托而該委托對(duì)立法義務(wù)的內(nèi)容及范圍，已相當(dāng)程度地界定了，則人民可以提起憲法訴愿，要求立法者履行立法義務(wù)。（可參閱前注[13]，陳新民書（上冊(cè)），第164、165頁(yè)）。
[40]可參閱前注[13]，陳新民書（上冊(cè)），第162頁(yè)。
[41]德國(guó)聯(lián)邦憲法法院法第31條第1項(xiàng)規(guī)定：聯(lián)邦憲法法院的裁判拘束聯(lián)邦和各州的憲法機(jī)關(guān)、所有法院和官署。
[42][日]蘆部信喜：《講座•憲法訴訟》（第1卷），東京有斐閣1987年版，第363頁(yè)。
[43]日本最高法院在1976年的“議員定額分配不均衡違憲判決”中采用了“合理期間理論”（參見(jiàn)[日]吉田春明：《議員定數(shù)の不均衡と法の下の平等》，載[日]樋口陽(yáng)一等編：《憲法の基本判例》，東京有斐閣1996年版，第56頁(yè)），隨后，在類似的案例中，日本最高法院在1983年判決、1985年判決、1993年判決中都援用了該理論。目前，該理論已經(jīng)在日本學(xué)術(shù)界被廣泛接受。（參見(jiàn)前注[9]，趙立新文）。
[44]例如，1962年的“沒(méi)收第三者所有物違憲判決”和1972年的“高田事件判決。（前者見(jiàn)日本《刑事審判集》第16卷11號(hào)，第1593頁(yè)；后者見(jiàn)《刑事審判集》第26卷10號(hào)，第631頁(yè)）。
[45]參見(jiàn)黃建輝：《法律漏洞•類推適用》，臺(tái)灣蔚理法律出版社1988年版，第21、22頁(yè)，第35-39頁(yè)。
[46]可參閱[英]約翰•奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第213頁(yè)。
[47]所謂“潘德克吞”，實(shí)際上就是《羅馬法大全》中的《學(xué)說(shuō)匯撰》，它是羅馬帝政時(shí)代被賦予“解答權(quán)”的法律學(xué)者們的學(xué)說(shuō)集成。19世紀(jì)時(shí)在薩維尼、普希塔和溫德沙特等的推動(dòng)下形成的德國(guó)潘德克吞法學(xué)，實(shí)際上是由歷史法學(xué)派中的羅馬學(xué)派轉(zhuǎn)變而來(lái)的。他們認(rèn)為羅馬法的概念極為精致，任何問(wèn)題均可依據(jù)概念來(lái)加以計(jì)算，依據(jù)形式邏輯演繹操作來(lái)求得解答。在進(jìn)行機(jī)械操作時(shí)，應(yīng)擯除權(quán)威，排除實(shí)踐的價(jià)值判斷。他們推崇邏輯推理，接受概念的支配。
[48]在考夫曼看來(lái)，原本的自然法思想和法實(shí)證主義在認(rèn)識(shí)論上都鐘情于主、客體對(duì)立模式，相信依靠人類的無(wú)限理性能力能夠從最高的絕對(duì)法律原則推導(dǎo)出實(shí)證的法律規(guī)范、從實(shí)證的法律規(guī)范可以進(jìn)而推導(dǎo)出法律判決。（參見(jiàn)[德]考夫曼：《類推與事物本質(zhì)—兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第35頁(yè)）。
[49]參見(jiàn)[英]哈特：《法律的概念》，張文顯、鄭成良等譯，中國(guó)大百科全書出版社1995年版，第124-126頁(yè)。
[50]“法院常常否認(rèn)任何這種創(chuàng)制職能并強(qiáng)調(diào)解釋法規(guī)和適用判例的任務(wù)分別是探詢‘立法機(jī)關(guān)意圖’和已經(jīng)存在的法律”。（參見(jiàn)前注[49]，[英]哈特書，第134頁(yè)）。
[51]哈特在其所著《法律的概念》第二版后記中指出，原則也可以包含在他的理論模式中，而且一個(gè)原則是否屬于一個(gè)法律體系，亦可由系譜的方式來(lái)判斷。
[52]對(duì)該問(wèn)題的詳細(xì)分析，可以參見(jiàn)顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第237 - 335頁(yè)。
[53][美]德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第55頁(yè)。
[54]參見(jiàn)林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第37頁(yè)。
[55]參見(jiàn)[德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)—告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第30-38頁(yè)。
[56]陳金釗：《超越自然法與實(shí)證主義法學(xué)—對(duì)考夫曼思維模式的評(píng)介》，摘自：http://article. chinalawinfo. com/Article-Detail. asp？ ArticlelD ＝ 23666＆Type ＝ mod，最后登陸日2009年3月26日晚8:43。
[57]詳情可參見(jiàn)胡玉鴻：《西方三大法學(xué)流派方法論檢討》，載《比較法研究》2005年第2期。
[58]哈特雖然堅(jiān)持實(shí)證主義法學(xué)反對(duì)價(jià)值研究的基本立場(chǎng)，但是，他實(shí)際上已經(jīng)提出了“最低限度的自然法理論”，表現(xiàn)出了向自然法理論靠攏的明顯傾向。（參見(jiàn)前注[49]，[英]哈特書，第189 -195頁(yè)、第233頁(yè)）。
[59]前注[49]，哈特后記中。
[60]考夫曼認(rèn)為，即便最簡(jiǎn)單的案件也必須運(yùn)用類型思維，而所有類型都源自事物的本質(zhì)。（可參閱[德]考夫曼：《類推與事物本質(zhì)—兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第35頁(yè)）。
[61]梁曉儉、宮燕明：《哈特法律規(guī)則說(shuō)的解釋學(xué)研究》，載《法學(xué)》2003年第3期。
[62]德沃金卻在其論著《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》一書中，借助其“偶然挑選出來(lái)的”、“在法學(xué)院的教科書中隨處可見(jiàn)”的案例，委婉地告訴人們，需要法官自由裁量的情形是一種日常的實(shí)踐，而不象哈特所說(shuō)的那樣僅僅是“一種非常罕見(jiàn)的例外情況”。（可參閱前注[53]，［美］德沃金書，第二章）。
[63]可參閱前注[53]，[美]德沃金書，第55頁(yè)。
[64]德沃金在其所著《法律帝國(guó)》一書中，提出了法律原則的兩個(gè)面相理論：其一，適切性面相，即法律原則應(yīng)該盡可能地契合大多數(shù)的實(shí)證規(guī)則；其二，道德正當(dāng)化面相，即法律原則在道德上應(yīng)該是最佳的。（可參閱[美]德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第136-158頁(yè)）。但是，在價(jià)值取向多元化的社會(huì)，借助道德對(duì)法律原則進(jìn)行的正當(dāng)化塑造不僅往往消除不了法律原則適用的風(fēng)險(xiǎn)，卻反而會(huì)給法律本身帶來(lái)道德風(fēng)險(xiǎn)。
[65]拉倫茲指出：“這種法的續(xù)造當(dāng)然不能抵觸法秩序的一般原則及憲法的‘價(jià)值秩序’。事實(shí)上，惟其與之一致，其始能被正當(dāng)化。因此，此種法的續(xù)造雖然在‘法律之外’，但仍在‘法秩序之內(nèi)’”。（參見(jiàn)[德]拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司1996年版，第321頁(yè)）。
[66]在談及通過(guò)適用法律原則彌補(bǔ)法律漏洞的問(wèn)題時(shí)，庫(kù)勒爾指出：“法官有權(quán)力首先是通過(guò)‘類推’及‘詞語(yǔ)簡(jiǎn)化’等方式去積極地創(chuàng)造法律并發(fā)展法律規(guī)則。在這些活動(dòng)中法官仍然受‘法律’約束，總體上來(lái)說(shuō)要受當(dāng)時(shí)社會(huì)生效的法律價(jià)值及法律原則的約束，尤其是要受憲法規(guī)則的約束。”（參見(jiàn)[德]海爾穆特•庫(kù)勒爾：《德國(guó)民法典的過(guò)去與現(xiàn)在》，載《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第248 - 249頁(yè)）。
[67]可參閱劉志剛：《公序良俗與基本權(quán)利》，載《法律科學(xué)》2009年第3期。
[68]參見(jiàn)[英]哈特；《法律的概念》，張文顯、鄭成良等譯，中國(guó)大百科全書出版社1995年版，第124-126頁(yè)。
[69]該案的大致背景是：1998年10月，北京市民族飯店為王春立等16名員工進(jìn)行選民登記。11月20日，選區(qū)核發(fā)了選民證。11月30日，民族飯店與34名員工解除了勞動(dòng)合同關(guān)系。在12月15日舉行投票的時(shí)候，這34名下崗職工沒(méi)有獲得選民證，也沒(méi)有接到參加選舉的通知。
[70]轉(zhuǎn)引自《法制文萃報(bào)》1999年5月3日；另可參見(jiàn)《王春立vS北京民族飯店》，摘自：http://jpkc.znufe.edu.en/2006/fxy/xfx/xfal-10.htm，最后登陸日2009年5月28日上午9:00。
[71]關(guān)于該案件的詳細(xì)介紹，可以登陸：http://www.bokee. net/neweirclemodule/ article_viewEntry. do？ id ＝929730＆circleld＝108451.
[72]該批復(fù)已經(jīng)于2008年12月8日由最高人民法院廢止。
[73]可參閱蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第83-103頁(yè)。
[74]《民法通則》第58條第1款第5項(xiàng)規(guī)定，違反法律的民事行為無(wú)效?！逗贤ā返?2條第5項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無(wú)效。
[75]也就是說(shuō)，在傳統(tǒng)的侵權(quán)行為制度之外，仿效德國(guó)民法典第823條第2款或者臺(tái)灣民法典第184條第2款的規(guī)定，增設(shè)“違反保護(hù)他人之法律型”侵權(quán)行為。