刑法碩士論文
刑法碩士論文
刑法總則和刑法分則的分立是人類經(jīng)驗(yàn)積累的結(jié)果,是人類對(duì)犯罪和刑罰的認(rèn)識(shí)不斷提高的結(jié)果。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的刑法碩士論文，供大家參考。
刑法碩士論文范文一：訴訟欺詐刑法規(guī)制困境及出路
[摘要]《刑法修正案(九)》新增了“虛假訴訟罪”罪名，但仍難解對(duì)訴訟欺詐刑法規(guī)制乏力之難題。法律適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、適用罪名混亂是關(guān)鍵性問題。建議將“虛假訴訟罪”罪狀中的“捏造的事實(shí)”和“提起訴訟”作擴(kuò)大解釋，修改其罪量要件;將“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”中的“指使他人作偽證”作擴(kuò)大解釋;或?qū)?ldquo;偽證罪”的適用范圍從刑事訴訟擴(kuò)大到其他訴訟程序。在司法上采取類別化的適用規(guī)則，以客體內(nèi)容作為主要?jiǎng)澐謽?biāo)準(zhǔn)，有區(qū)別地運(yùn)用競(jìng)合犯和牽連犯理論，才能在整體上防止出現(xiàn)訴訟欺詐罪名適用混亂之困境。
[關(guān)鍵詞]訴訟欺詐;虛假訴訟;惡意訴訟
近年來，各種形式的虛假訴訟、訴訟欺詐不斷出現(xiàn)，且有愈演愈烈之勢(shì)?！缎谭ㄐ拚?九)》專門新增了“虛假訴訟罪”新罪名，但實(shí)踐中行為人因訴訟欺詐被追究刑事責(zé)任的案件為數(shù)不多。這與大量存在的訴訟欺詐現(xiàn)象不太相稱，緣于何故?如何進(jìn)行刑事司法應(yīng)對(duì)，才能對(duì)訴訟欺詐進(jìn)行有效規(guī)制?新增的“虛假訴訟罪”立法如何才能真正發(fā)揮規(guī)制效用?都是必須研究的問題。
一、訴訟欺詐刑法規(guī)制的現(xiàn)狀及困境
“訴訟欺詐”并非立法用語，在我國現(xiàn)有規(guī)范性法律文件中并沒有關(guān)于“訴訟欺詐”的概念表述。理論界對(duì)“訴訟欺詐”的稱謂和范圍一直認(rèn)識(shí)不一，常常將“訴訟欺詐”與“訴訟詐騙”“虛假訴訟”“惡意訴訟”“濫用訴權(quán)”等近似概念相混淆。本文所論述的“訴訟欺詐”包括所有在訴訟活動(dòng)中弄虛作假，以使法院作出錯(cuò)誤的裁決或執(zhí)行的行為。即，為了騙取人民法院裁判文書，在提起或進(jìn)行訴訟過程中，惡意串通，作虛假陳述或意思表示，或向人民法院虛構(gòu)事實(shí)、提供虛假證據(jù)的行為。包括專門以侵財(cái)為目的的“訴訟詐騙”，《刑法修正案(九)》新增的以捏造事實(shí)提起訴訟的“虛假訴訟”，也包括在訴訟中“作假證”等訴訟作假行為，但不包括具有真實(shí)訴訟內(nèi)容的“惡意訴訟”“濫用訴權(quán)”行為。根據(jù)《民事訴訟法》第112、113條的規(guī)定，在訴訟過程中有偽造證據(jù)、惡意串通、作偽證等欺詐行為，構(gòu)成犯罪的，可以追究刑事責(zé)任。但在實(shí)踐中，行為人因訴訟欺詐被追究刑事責(zé)任的情況并不多，且存在很多司法困境。
(一)因訴訟欺詐被追求刑事責(zé)任的比例
普遍較低從近年來新聞媒體的報(bào)道和各地?cái)?shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)就可以看出，訴訟欺詐在司法實(shí)踐中普遍存在，且有愈演愈烈之勢(shì)，但最終被追究刑事責(zé)任的情況卻較為少見。據(jù)廣東省高級(jí)人民法院統(tǒng)計(jì)報(bào)道，2001年至2009年，廣東省識(shí)別出存在虛假訴訟的案件有940件，并逐年增加，最終作為刑事案件處理的比例較少，以致有政協(xié)委員要求將虛假訴訟獨(dú)立成罪入刑。[1]據(jù)浙江方面統(tǒng)計(jì)，僅2008年上半年，浙江省法院已確認(rèn)受理的民事案件中存在“訴訟欺詐”的就有107件。[2]但這些案件中被移送公安機(jī)關(guān)作為犯罪處理的不多。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2006年至2010年，浙江省全省虛假訴訟犯罪案件只有86件104人。[3]江蘇省全省2006年至2010年共識(shí)別發(fā)現(xiàn)虛假訴訟案件1839件，2011年至2013年共監(jiān)督識(shí)別525件，但能移送追究刑事責(zé)任的比例極少。[4]北京市第一中級(jí)法院對(duì)2008年審理的100件二審改判案件進(jìn)行抽樣，發(fā)現(xiàn)超過20%的案件存在訴訟欺詐。[5]但本文通過北京法院網(wǎng)的裁判文書數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，2003年至2013年，北京市法院審理涉嫌訴訟欺詐的刑事案件只有18件。
(二)訴訟欺詐犯罪不易被立即識(shí)別、案發(fā)時(shí)間過長
廣東省2009年發(fā)現(xiàn)的940件虛假訴訟案件，80%都是2005年后才識(shí)別。這可以看出，實(shí)踐中很多訴訟欺詐不易被識(shí)別案發(fā)，或識(shí)別歷時(shí)很長。北京市審理的18件涉及訴訟欺詐的刑事案件中有近2/3是在法院已經(jīng)作出裁決后才案發(fā)的，只有1/3是在未作裁決前案發(fā)。案發(fā)歷時(shí)一年以上的占72%，三年以上的有4件，最長的達(dá)五六年之久。在從案發(fā)原因上看，11件是被害人或利害關(guān)系人報(bào)案案發(fā)，5件是因涉及其他刑事案件案發(fā)，2件是法院審理發(fā)現(xiàn)案發(fā)。很多被害人報(bào)案經(jīng)歷了較長的時(shí)間，且在克服較多困難下才報(bào)案成功。
(三)對(duì)訴訟欺詐犯罪行為適用的罪名不統(tǒng)一
實(shí)踐中對(duì)訴訟欺詐處罰適用的罪名不盡相同。以江蘇省蘇州市為例，2000至2013年檢察機(jī)關(guān)提起公訴的27件訴訟欺詐刑事案件，適用的罪名包括妨害作證罪、受賄罪、幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪、貪污罪、非法吸收公眾存款罪等。[6]北京市審結(jié)的18件訴訟欺詐刑事案件，以詐騙罪判決的有10件，以妨害作證罪判處的有3件，以幫助偽造證據(jù)罪判的有2件，以貪污罪判的1件，以職務(wù)侵占罪判的1件，以拒不執(zhí)行判決、裁定罪判的有1件。對(duì)不同類型的訴訟欺詐適用不同的罪名無可厚非，但問題是對(duì)于同種類型的訴訟欺詐，不同的地方，甚至同一地方不同法院或法官有時(shí)會(huì)適用不同罪名。有的以詐騙罪論處，有的會(huì)以妨害作證罪，或是幫助毀滅、偽造證據(jù)罪論處，或是因行為人的職務(wù)身份而以職務(wù)侵占或貪污罪論處，甚至以審判人員的共犯論處。[7]如，湖北省檢察機(jī)關(guān)辦理的一起訴訟欺詐案件，公安機(jī)關(guān)對(duì)與法官勾結(jié)制造假案的李某以偽證罪移送審查起訴，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定李某構(gòu)成徇私枉法罪共犯[8]。雖然有可能是基于具體案情不同方面的原因，但實(shí)務(wù)部門之間對(duì)此類案件在法律適用上存在認(rèn)識(shí)分歧也是不容忽視的問題。
二、訴訟欺詐的刑事規(guī)制機(jī)制乏力之原因
對(duì)訴訟欺詐進(jìn)行刑法規(guī)制乏力的原因何在?筆者認(rèn)為主要有以下三方面的原因:
(一)適用罪名的理論認(rèn)知存在分歧是重要障礙(有法可依與無罪可用)
對(duì)于構(gòu)成犯罪的訴訟欺詐行為，應(yīng)以何種罪名判處?學(xué)界一直存在爭論。有學(xué)者認(rèn)為審查證據(jù)真?zhèn)问欠ㄔ簯?yīng)盡義務(wù)，刑法上沒有將訴訟欺詐規(guī)定為犯罪，不宜將之作為犯罪處理[9]。最高人民檢察院2002年10月《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律的答復(fù)》也基本持此觀點(diǎn)。還有“三角詐騙”論觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟欺詐是一種特殊形式的“三角詐騙”，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處[10]。但也有學(xué)者提出，詐騙罪的被害人交付財(cái)物不是基于自己的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，而是在迫于司法的強(qiáng)制力，這與傳統(tǒng)的詐騙構(gòu)成理論確實(shí)不太相符，其實(shí)質(zhì)是借助法院的強(qiáng)制力迫使他人交付財(cái)物，更符合敲詐勒索罪特征[11]。還有的認(rèn)為，訴訟欺詐應(yīng)按妨害作證罪處理。最高人民法院第194期法院公報(bào)中刊登的一則刑事案例主張把訴訟雙方合謀串通的虛假訴訟中指使對(duì)方當(dāng)事人作假證逃避債務(wù)的行為，擴(kuò)大解釋為“指使他人作偽證”行為，從而以“妨害作證罪”對(duì)該行為作出判處[12]。這實(shí)際上是試圖通過具體案例的合理擴(kuò)大解釋來彌補(bǔ)立法上的不足。上述觀點(diǎn)、《答復(fù)》、案例雖都不具有普遍法律約束力，但這些認(rèn)識(shí)分歧在一定程度上也催生了實(shí)務(wù)適用混亂，也反映出針對(duì)訴訟欺詐的立法不足。特別是2015年7月最高人民法院發(fā)布實(shí)施的《關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件適用法律若干問題的解釋》，更是加劇了上述認(rèn)識(shí)分歧。該解釋第二條第(四)項(xiàng)規(guī)定“與他人串通，通過虛假訴訟、虛假仲裁、虛假和解等方式妨害執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的”，屬于刑法第三百一十三條解釋中規(guī)定的“其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的情形”，應(yīng)當(dāng)以拒不執(zhí)行判決、裁定罪處罰。這就使得一些通過訴訟欺詐手段拖延、拒絕法院執(zhí)行的行為，在罪名上會(huì)出現(xiàn)詐騙罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪的適用混亂問題。為此，很多學(xué)者主張對(duì)訴訟欺詐犯罪應(yīng)在刑法上單獨(dú)設(shè)立一個(gè)罪名?！缎谭ㄐ拚?九)》采納了這種意見，在刑法中專門增添了第三百零七條之一條規(guī)定，增加了“虛假訴訟罪”。新增一個(gè)獨(dú)立的罪名，對(duì)于統(tǒng)一立法標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)和提升打擊訴訟欺詐力度而言，確實(shí)很有意義。但筆者認(rèn)為，即使新增了“虛假訴訟罪”的獨(dú)立罪名，也未必能完全消除上述分歧。原因如下:
1.從“虛假訴訟罪”罪狀表述上看，僅針對(duì)“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”的行為
從文義上看，其規(guī)制范圍就僅限于“提起訴訟”的行為。對(duì)于在訴訟、仲裁、公證、保全、執(zhí)行程序中做假證，提供虛假證據(jù)、作虛假或和解等行為，則難以此罪名論處。此外，“捏造的事實(shí)”一般是指完全虛假的事實(shí)。而“訴訟欺詐”的作假程度可分為“完全虛假”和“部分虛假”兩類情況。那么，對(duì)于客觀上存在一定訴爭關(guān)系，但在訴訟中虛構(gòu)或隱瞞部分事實(shí)，或制造、提供部分虛假證據(jù)，以使法院作出錯(cuò)誤裁決，即人們常說的“作假證”的行為。如偽造部分證據(jù)、篡改證據(jù)、隱匿證據(jù)等虛構(gòu)部分事實(shí)，或虛增部分損失、債務(wù)，或向法院作出虛假調(diào)解表示，或?qū)Σ糠謾?quán)屬、權(quán)益作出虛假確認(rèn)或處分等。是否都屬于“捏造事實(shí)”，如何界定虛假訴訟和偽造部分證據(jù)的訴訟欺詐行為，還將是司法適用不可回避的問題。
2.對(duì)于既存在侵財(cái)目的又存在其他非法目的的訴訟欺詐行為，以及行為目的不明確等復(fù)雜情形，其所侵害的客體
屬于復(fù)雜客體如何進(jìn)行全面有效的評(píng)價(jià)，并非“虛假訴訟”獨(dú)立成罪可以解決的，也不是詐騙罪或其他任何一個(gè)個(gè)罪名可以獨(dú)立解決的。實(shí)際上，主張單獨(dú)設(shè)立罪名觀點(diǎn)的一個(gè)重要理由，就是認(rèn)為可以將犯罪行為侵害的財(cái)產(chǎn)法益和司法秩序法益全部包括進(jìn)去。但是，司法實(shí)踐懲處帶有競(jìng)合性質(zhì)的犯罪最終適用的罪名未必具有囊括全部法益的性質(zhì)?！缎谭ㄐ拚?九)》新增的“虛假訴訟罪”罪名也不可能將這些法益全部囊括。即，不能適用于全部的訴訟欺詐行為。對(duì)于其中的競(jìng)合性犯罪，仍然需要借助刑法上競(jìng)合犯理論和原則進(jìn)行處罰。在實(shí)踐中，很多“訴訟欺詐”并非只有單一目的，也不限于侵財(cái)目的。如:為了規(guī)避北京車輛搖號(hào)、房屋限購政策;或是為了獲得獲得北京戶籍等特殊社會(huì)身份、資質(zhì);是毀壞競(jìng)爭對(duì)手品牌聲譽(yù);或是為了影響其他關(guān)聯(lián)案件、其他訴訟活動(dòng)的進(jìn)程或結(jié)果。
3.新增的“虛假訴訟罪”如何與現(xiàn)有的其他妨害司法類罪名的銜接與協(xié)調(diào)的問題
特別是存在共同犯罪或其他妨害司法的行為情況下，對(duì)于幫助偽造證據(jù)、指使他人作偽證，或是采用欺詐、串通等手段拒不履行法院裁定、判決等行為如何適用相關(guān)罪名。以及在司法實(shí)踐中，行為人通過惡意串通、虛假訴訟、偽造證據(jù)等作假手段，轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致法院無法執(zhí)行等，應(yīng)以“虛假訴訟罪”還是“拒不執(zhí)行判決、裁定犯罪”處理，難免還會(huì)存在分歧。
(二)入罪標(biāo)準(zhǔn)不明確、民刑銜接不順暢是機(jī)制性因素
刑事立法的標(biāo)準(zhǔn)不明，導(dǎo)致司法實(shí)踐操作過于寬泛，入罪難。表現(xiàn)在:因缺乏明確的立案標(biāo)準(zhǔn)，民事審判部門即使在審判中發(fā)現(xiàn)有訴訟欺詐嫌疑，也不好判斷是否應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān);因缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)立案處理缺少硬性規(guī)定，公安機(jī)關(guān)也會(huì)擔(dān)心越權(quán)干涉法院審判而不敢貿(mào)然立案;因缺乏明確立案標(biāo)準(zhǔn)，利害關(guān)系人不好判斷是否應(yīng)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，面對(duì)司法機(jī)關(guān)不作為時(shí)，也不能找出明確法律規(guī)定予以維權(quán)抗辯。
(三)信息溝通有障礙、訴審發(fā)現(xiàn)不及時(shí)是源頭性因素
從司法實(shí)踐中看，訴訟欺詐案件不易被及時(shí)識(shí)別發(fā)現(xiàn)，案發(fā)歷時(shí)長，主要原因如下:
一是被害人等利害關(guān)系人信息掌握不足。一是利害關(guān)系人沒有參與訴訟，或是沒有掌握有效證據(jù)，不能及時(shí)發(fā)現(xiàn);
二是利害關(guān)系人雖參加訴訟，但因?qū)π畔⒉粚?duì)稱，不能及時(shí)察覺其中的欺詐行為;或因掌握的證據(jù)不足或法律知識(shí)欠缺，不能及時(shí)報(bào)案。
三是法院對(duì)訴訟各方及關(guān)聯(lián)主體、關(guān)聯(lián)信息掌握不足。如，對(duì)訴訟各方的真實(shí)身份信息掌握不全面，對(duì)訴訟參與人之間的真實(shí)關(guān)系不易查實(shí)，特別是對(duì)于合謀串通的欺詐，很難對(duì)雙方真實(shí)意思進(jìn)行核查，對(duì)關(guān)聯(lián)案件、糾紛信息掌握不足等。很多行為人在其他法院或仲裁機(jī)構(gòu)存在關(guān)聯(lián)案件，因全國法院內(nèi)部信息不暢通，相互不了解，不易發(fā)覺其中的欺詐行徑。四是利害關(guān)系主體與司法機(jī)關(guān)之間的信息溝通不夠及時(shí)、順暢。表現(xiàn)在，部分利害關(guān)系人因基于畏懼、不信任等心理，不愿意將實(shí)情全部告知法院，或因自身知識(shí)水平等原因，不能準(zhǔn)確或及時(shí)地向法院表達(dá)自己的意見或愿意，部分司法人員缺乏與當(dāng)事人溝通的必要耐心或警覺性，相互推諉等。
三、健全和完善訴訟欺詐刑事應(yīng)對(duì)機(jī)制之建議
通過上述問題分析，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面健全和完善訴訟欺詐的刑法規(guī)制機(jī)制。
(一)立法上統(tǒng)一明確的“入罪”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于訴訟欺詐的“罪與非罪”的界限必須明確。具體而言，包括:
1.應(yīng)明確訴訟欺詐的范圍，將之與濫用訴權(quán)、惡意訴訟或訴訟技巧、訴訟策略等相近行為嚴(yán)格區(qū)分開，防止打擊面過大。
2.應(yīng)對(duì)訴訟欺詐犯罪進(jìn)行系統(tǒng)分類，并根據(jù)不同類型的訴訟欺詐，設(shè)定不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)。建議作“侵財(cái)類訴訟欺詐”與“非侵財(cái)類訴訟欺詐”兩大類型區(qū)分。
3.對(duì)不同類型的訴訟欺詐的程度要件進(jìn)一步細(xì)化。如，對(duì)侵財(cái)類訴訟欺詐的入罪“數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”，建議參照詐騙類犯罪標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于非侵財(cái)類訴訟欺詐的入罪“情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)”，建議以司法程序進(jìn)度、是否采取司法措施及裁決、欺詐次數(shù)、手段惡劣程度、欺詐次數(shù)、涉案人數(shù)、涉案面、社會(huì)危害后果等方面作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)?！缎谭ㄐ拚?九)》新增的虛假訴訟罪的罪狀對(duì)非侵財(cái)類訴訟欺詐，僅以“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的”作為入罪的罪量要件，仍不夠全面。因?yàn)橛行┓乔重?cái)類訴訟欺詐不僅妨害了司法秩序和當(dāng)事人權(quán)益，而且還可能謀取其他非法目的，侵害其他社會(huì)權(quán)益或公共利益，或是破壞行政法令的實(shí)施、執(zhí)行，甚至有時(shí)侵害性更大。如果僅以“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的”作為入罪要件，則難以對(duì)這些訴訟欺詐進(jìn)行刑法規(guī)制。建議使用“情節(jié)嚴(yán)重”，或增加“或有其他嚴(yán)重情節(jié)的”作為入罪要件，并出臺(tái)相關(guān)司法解釋對(duì)具體標(biāo)準(zhǔn)予以明確。
4.解決牽連行為的“入罪”問題，即對(duì)訴訟欺詐中的偽造公章、公文、文件，偽造金融票證等牽連行為，即使這種欺詐不成立詐騙類犯罪或妨害司法類犯罪，也可對(duì)這些牽連行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。如，可以偽造國家機(jī)關(guān)公文、印章罪，偽造金融憑證罪，提供虛假證明文件，出具證明文件重大失實(shí)等罪名論處。
(二)司法上對(duì)訴訟欺詐分類別適用相關(guān)“罪名”
《刑法修正案(九)》正式施行后，如何準(zhǔn)確適用好“虛假訴訟罪”，解決處理好與之相近、相似或相關(guān)罪名的關(guān)系，同樣成為司法實(shí)務(wù)界需要面對(duì)的新問題。筆者認(rèn)為，沒有必要再對(duì)訴訟欺詐行為增設(shè)獨(dú)立的新罪名。實(shí)際上，只要對(duì)刑法上現(xiàn)有的個(gè)別罪名的適用范圍稍作修改和調(diào)整，依據(jù)現(xiàn)有刑法理論和解釋方法，同樣可以有效應(yīng)對(duì)和處罰。
1.應(yīng)根據(jù)不同的欺詐類別、行為方式及對(duì)象客體，選擇適用不同罪名，不搞“一刀切”
建議侵財(cái)類訴訟欺詐，根據(jù)其侵犯的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬、性質(zhì)及特征，選擇相對(duì)應(yīng)的罪名。如侵犯訴訟對(duì)方或第三方財(cái)產(chǎn)的，可定詐騙罪;如果有利用職務(wù)便利訴訟欺詐，侵占本單位財(cái)物或公共財(cái)物的，則以職務(wù)侵占或貪污罪論處等。同時(shí)給司法秩序造成破壞了，可作為一種從重情節(jié)，在量刑時(shí)予以評(píng)價(jià)。對(duì)于非侵財(cái)類的訴訟欺詐，主要考慮妨害司法類罪名，以其對(duì)司法秩序的破壞程度作為定罪量刑的基本依據(jù)，對(duì)其他社會(huì)秩序或利益的侵害作為補(bǔ)充情節(jié)予以考量。
2.罪名的解釋適用應(yīng)全面，能囊括所有的訴訟欺詐行為
特別是對(duì)于“非侵財(cái)類”的訴訟欺詐，在罪名適用選擇規(guī)定上，必須考慮不同的行為人身份、手段、方式及訴訟完成程度等。例如，當(dāng)事人雖未偽造證據(jù)，但相互串通，合謀虛假調(diào)解、撤訴的;或只是偽造部分證據(jù)，沒有捏造完全虛假的事實(shí)。如果僅從“偽證罪”、“妨害作證罪”、“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”、“虛假訴訟罪”的罪名字面解釋上，不能完全契合的。那么，建議嘗試進(jìn)行合乎法意的擴(kuò)大解釋。如，可將“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”中的“指使他人作偽證”，擴(kuò)大解釋包括指使對(duì)方當(dāng)事人作偽證，與對(duì)方當(dāng)事人合謀作偽證，指使他人提交虛假證據(jù)，讓他人制作偽證后提交給法庭等情形，則對(duì)于在訴訟中偽造部分證據(jù)，謀取其他非財(cái)產(chǎn)性利益的訴訟欺詐，或未騙到錢款的訴訟欺詐就可以這一罪名進(jìn)行規(guī)制了。又如，可將“虛假訴訟罪”中的“捏造的事實(shí)”擴(kuò)大解釋包括捏造完全不存在的事實(shí)，也包括通過欺詐手段虛構(gòu)部分事實(shí)的情形;將“提起訴訟”擴(kuò)大解釋包括在訴訟中提起訴請(qǐng)的情形，那么，“虛假訴訟罪”就不僅限于以捏造事實(shí)提起訴訟一方或一種情形，也可以包括在訴訟過程中通過捏造事實(shí)或偽造證據(jù)提出訴請(qǐng)的任何一方或情形。當(dāng)然，如果確實(shí)無法擴(kuò)大解釋的，可以由立法機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)別條文進(jìn)行必要修正。如此，“偽證罪”就可以適用于民事訴訟中偽造證據(jù)、捏造事實(shí)的訴訟欺詐行為。筆者比較贊同有的學(xué)者提出的一種大膽想法，即可以將“偽證罪”“妨害作證罪”“幫助偽造證據(jù)罪”等幾種相近且容易混淆的妨害司法秩序罪名進(jìn)行統(tǒng)一修正、組合，甚至可以合并為一個(gè)統(tǒng)一罪名，適用于所有妨害司法訴訟程序的犯罪行為[13]。
3.處理好相關(guān)的“競(jìng)合”“牽連”問題
特別是同時(shí)侵犯財(cái)產(chǎn)性利益和司法秩序或其他社會(huì)秩序、利益的復(fù)雜的訴訟欺詐行為。可以運(yùn)用刑法競(jìng)合犯或牽連犯的理論，從多種客體和行為性質(zhì)對(duì)比角度予以評(píng)價(jià)。如行為人利用職務(wù)便利，與外人合謀，通過訴訟欺詐獲取本單位財(cái)物的，可以考慮職務(wù)侵占與妨害司法行為的競(jìng)合，規(guī)定擇一重罪處罰。對(duì)于通過訴訟欺詐影響其他案件執(zhí)行，或其他訴訟，或?qū)崿F(xiàn)其他違法犯罪目的的，可以按照牽連犯的處罰原則，選擇適用罪名。但這種適用規(guī)則必須以司法解釋的形式予以明確。只有將這些特殊情況的適用規(guī)則在司法解釋中予以明確，才能保證司法認(rèn)知和法律適用協(xié)調(diào)統(tǒng)一。在侵財(cái)類訴訟欺詐中，有可能出現(xiàn)侵財(cái)未遂與妨害司法秩序既遂的競(jìng)合情況，可以根據(jù)想象競(jìng)合犯的處理原則，擇一重罪從重處罰，即，在適用侵財(cái)類犯罪罪名認(rèn)定犯罪未遂時(shí)的法定刑，與認(rèn)定妨害司法秩序罪名犯罪既遂時(shí)的法定刑，兩者進(jìn)行比較，選擇重者適用。例如，采用欺詐、串通等手段指使他人作假證從而拒不履行賠償10萬元的法院判決，后被法院及時(shí)發(fā)現(xiàn)而強(qiáng)制執(zhí)行的情況，同時(shí)符合詐騙罪、妨害作證罪和拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪構(gòu)成，屬于想象競(jìng)合犯，因?yàn)樵p騙罪未遂以數(shù)額巨大為追訴起點(diǎn)，本案情形適用的法定刑應(yīng)在三年以下，且主要侵害的還是司法執(zhí)行秩序，故應(yīng)以處刑較重的拒不執(zhí)行判決、裁定罪論處。
(三)在司法工作機(jī)制上，健全司法信息公開和資源共享平臺(tái)，構(gòu)建民刑立案銜接的常態(tài)機(jī)制
1.健全司法信息公開
平臺(tái)充分利用現(xiàn)有信息系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)及新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)微博力量，為社會(huì)公眾搜索、查詢、了解相關(guān)案件進(jìn)度信息提供便利。特別是對(duì)于權(quán)利人缺席訴訟、涉眾型、涉案面廣等訴訟糾紛，應(yīng)盡拓展信息告知渠道和途徑，將有關(guān)案件信息及時(shí)通知到相關(guān)利害關(guān)系人。盡量防止利害關(guān)系人因信息掌握不全而不能及時(shí)維權(quán)報(bào)案。
2.健全司法行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的信息資源共享平臺(tái)
首先，應(yīng)健全全國法院內(nèi)部案件信息共享系統(tǒng)，保證各地法院隨時(shí)能搜索、查詢到全國關(guān)聯(lián)案件;其次，應(yīng)健全法院與公安、工商、稅務(wù)等行政執(zhí)法部門的信息資源共享平臺(tái)，保證相關(guān)案件信息互查暢通。再次，應(yīng)健全司法行政案件誠信登記系統(tǒng)，將執(zhí)法、仲裁、審判、執(zhí)行公證中不誠信人員、行為進(jìn)行登記備案，并進(jìn)行相關(guān)誠信等級(jí)分類，提高司法機(jī)關(guān)對(duì)不誠信記錄的人員的警惕性。
3.構(gòu)建和完善民刑銜接常態(tài)機(jī)制
首先，應(yīng)加強(qiáng)法院民事審判部門與公安立案部門之間銜接溝通，建立互信互訪的常態(tài)交流機(jī)制;其次，應(yīng)加強(qiáng)法院內(nèi)部刑民部門的溝通交流機(jī)制，進(jìn)行業(yè)務(wù)交流機(jī)會(huì)，增強(qiáng)民事審判人員的刑事警惕性和敏銳性;再次，構(gòu)建民事審判與刑事立案的案件移送、交接常態(tài)機(jī)制，健全專門渠道，提高司法人員責(zé)任心及證據(jù)審查的積極性，有效完善和增強(qiáng)訴訟欺詐刑事應(yīng)對(duì)機(jī)制的發(fā)現(xiàn)和啟動(dòng)機(jī)制。
四、結(jié)論
訴訟欺詐現(xiàn)象頻發(fā)與實(shí)踐中因訴訟欺詐被追究刑事責(zé)任的比例不相稱，最主要根源在于民刑銜接不順暢與法律適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一兩大方面。關(guān)鍵是要對(duì)訴訟欺詐進(jìn)行分類，對(duì)刑法上現(xiàn)有的個(gè)別罪名的適用范圍稍作修改和調(diào)整，針對(duì)不同類型的訴訟欺詐適用不同的法律規(guī)定，并通過立法統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)刑民銜接工作機(jī)制，提高發(fā)現(xiàn)幾率，暢通移送追訴渠道才是解決當(dāng)前困境的最佳路徑。
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刑法碩士論文范文二：刑法謙抑性與侵犯著作權(quán)論文
一、刑法謙抑性與侵犯著作權(quán)犯罪構(gòu)成
從整體上看，我國著作權(quán)犯罪構(gòu)成與世界著作權(quán)犯罪構(gòu)成的趨勢(shì)是一致的，但是，以刑法謙抑性觀之，仍有以下問題值得探討。
(一)“商業(yè)規(guī)模”是否需要進(jìn)行全新界定
從根本上說，著作權(quán)犯罪侵權(quán)行為不僅要求達(dá)到商業(yè)規(guī)模，而且造成危害的結(jié)果必須達(dá)到一定的程度，否則極有可能以刑法謙抑性為由不認(rèn)定為犯罪。例如，侵權(quán)人以較低的價(jià)格將大量盜版作品銷售到市場(chǎng)，造成了著作權(quán)人很大的利益損害，然而侵權(quán)人并不一定達(dá)到了“違法所得數(shù)額較大”、“有其他嚴(yán)重情節(jié)”等構(gòu)罪情節(jié)，這就可能使其逍遙法外。TRIPS第41條規(guī)定的“商業(yè)規(guī)模”是指侵權(quán)商品的數(shù)量達(dá)到一定的規(guī)模，具備一定的商業(yè)規(guī)模即可認(rèn)定為犯罪行為。然而，有些國家和地區(qū)將“商業(yè)規(guī)模”排除在認(rèn)定犯罪的構(gòu)成要件之外，只是將其作為量刑輕重的依據(jù)之一。如《美國法典》第18編第2318條規(guī)定:“(a)在本條(c)款所述的任何情況下，任何人有意地拿貼在或企圖貼在錄音制品或影片或其他音像作品上的偽造標(biāo)記進(jìn)行交易應(yīng)罰款最多可達(dá)25萬美元或監(jiān)禁不超過5年，或既罰款又監(jiān)禁。”《聯(lián)邦德國著作權(quán)及有關(guān)保護(hù)權(quán)的法律》第106條規(guī)定:“對(duì)于在法定許可情況外不經(jīng)權(quán)利人允許即復(fù)制、傳播或公開再現(xiàn)著作或著作的改編物或改動(dòng)物者，處1年以內(nèi)監(jiān)禁或課以罰款。”日本著作權(quán)法第119條規(guī)定:“侵犯作者人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)或作品關(guān)系權(quán)者，處三年以下有期徒刑或三十萬以下罰金。”類似的第120條和121條也對(duì)侵犯著作權(quán)行為處以罰金刑或有期徒刑。韓國著作權(quán)法第136條規(guī)定:“為了營利以復(fù)制等方式習(xí)慣性地侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的人，單處或并處五年以下有期徒刑或者五千萬元以下的罰金。”韓國根據(jù)形勢(shì)的發(fā)展于1986年頒布了《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)法》，對(duì)計(jì)算機(jī)程序著作權(quán)的侵權(quán)犯罪進(jìn)行了具體規(guī)定，第29條對(duì)程序著作權(quán)的侵犯行為單處或并處五年以下有期徒刑或者五千萬元以下的罰金。我國臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法也對(duì)侵犯著作權(quán)犯罪作出了相應(yīng)規(guī)定，例如，第91條規(guī)定:“擅自以重制之方法侵害他人之著作財(cái)產(chǎn)權(quán)者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新臺(tái)幣七十五萬元以下罰金。”筆者建議，依據(jù)刑法的謙抑性，結(jié)合我國的實(shí)際情況，制定不低于TRIPS協(xié)議“商業(yè)規(guī)模”入罪標(biāo)準(zhǔn)，但也不能照搬其他國家只要實(shí)施了侵權(quán)行為就入罪的立法例。
(二)以營利為目的的構(gòu)成要件是否取消
根據(jù)刑法第217條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪必須以營利為目的。對(duì)于不以營利為目的，但給著作權(quán)人造成重大損失的行為往往不受刑法規(guī)制。例如，對(duì)他人擁有著作權(quán)的文字作品、電影電視作品、音樂作品上傳供他人免費(fèi)下載等行為，依據(jù)我國刑法規(guī)定就不屬于侵犯著作權(quán)罪。但是著作權(quán)人因這一行為造成了重大損失于法無據(jù)，無法追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。1971年美國《錄音制品法》首次為版權(quán)提供刑事保護(hù)，其前提是侵權(quán)行為人主觀上應(yīng)具備故意且營利性的動(dòng)機(jī)。但1994年DavidLaMacchia案是一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)，LaMacchia在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)立一個(gè)公告牌，取名Cynosure，他鼓勵(lì)用戶將自己擁有的計(jì)算機(jī)實(shí)用程序上傳至公告牌，供他人免費(fèi)下載。當(dāng)時(shí)的美國版權(quán)法無法對(duì)LaMacchia作出有罪判決，其被無罪釋放。此后，美國通過了《禁止電子盜竊法》，彌補(bǔ)了以前法律規(guī)定的漏洞，不再以營利性動(dòng)機(jī)作為構(gòu)罪的主觀要件。美國法典第506條和第2319條規(guī)定，只要被告人有故意侵犯他人合法版權(quán)的行為，不論是否以營利為目的，都構(gòu)成侵犯版權(quán)罪，營利與否只是量刑時(shí)候考慮的因素。2001年美國聯(lián)邦量刑指南手冊(cè)第2B5.3條規(guī)定營利與否的兩級(jí)量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于以營利為目的的最高處5年有期徒刑并處罰金，對(duì)于以非營利為目的的最高處3年有期徒刑和25萬美元的罰金。我們認(rèn)為，在認(rèn)定著作權(quán)犯罪構(gòu)成時(shí)，應(yīng)當(dāng)取消“以營利為目的”的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)對(duì)著作權(quán)的全方位保護(hù)。
(三)判斷危害性基準(zhǔn)是否需要改變
我國著作權(quán)刑事立法對(duì)復(fù)制行為和復(fù)制、制作并銷售行為，與只銷售侵權(quán)復(fù)制品、不復(fù)制、制作行為作了有區(qū)別性的規(guī)定，確定的罪名分別為侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，分別作出了不同的刑事處罰。侵犯著作權(quán)罪的量刑幅度為七年以下有期徒刑，并處或單處罰金，而銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的量刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。從立法上來看，我國侵犯著作權(quán)罪危害性的基準(zhǔn)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞程度。復(fù)制、制作行為是侵害版權(quán)犯罪的危害源頭，我國刑事立法更注重從源頭上控制犯罪，對(duì)其予以更嚴(yán)厲的打擊。同時(shí)，我國在處罰侵犯著作權(quán)犯罪時(shí)考慮違法所得，將其視為量刑考慮的重要因素。從某種意義上來說，我國著作權(quán)刑事立法偏重于維護(hù)公共利益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。根據(jù)美國版權(quán)法第111條的規(guī)定，版權(quán)犯罪在衡量其危害性時(shí)將其分為三種情況:一是輕罪，即故意并為個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益侵犯他人版權(quán)的行為，“應(yīng)罰款最多可達(dá)25000美元或監(jiān)禁不超過一年，或在任何其他情況下，既罰款又監(jiān)禁。”二是中罪，即故意并為個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益。“在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件錄音制品或復(fù)印件。”“在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權(quán)的拷貝。”應(yīng)罰款最多的可達(dá)25萬美元或監(jiān)禁不超過2年，或既罰款又監(jiān)禁。三是重罪，即故意并為個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益“在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少1000份侵犯一件或多件錄音制品或復(fù)印件”“在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權(quán)的拷貝。”應(yīng)罰款最多的可達(dá)25萬美元或監(jiān)禁不超過5年，或既罰款又監(jiān)禁。美國判斷版權(quán)犯罪的危害性標(biāo)準(zhǔn)是復(fù)制、銷售作品數(shù)量，通常以侵權(quán)者對(duì)版權(quán)所有者利益侵害的角度考量犯罪行為的危害程度。筆者認(rèn)為，美國判斷危害性的基準(zhǔn)更合理。侵權(quán)人為了獲利往往低價(jià)出售侵權(quán)復(fù)制品，這就造成了其獲得的經(jīng)濟(jì)利益少于版權(quán)人因侵權(quán)行為而造成的損失，從保護(hù)版權(quán)人的利益為出發(fā)點(diǎn)對(duì)版權(quán)犯罪予以打擊理所當(dāng)然。日本《著作權(quán)法》第119條、120條和121條對(duì)危害版權(quán)人利益的行為根據(jù)輕重程度分別規(guī)定了不同的刑事處罰①。這些都充分表明，國外版權(quán)犯罪立法側(cè)重于對(duì)版權(quán)人利益的保護(hù)，將版權(quán)人利益作為衡量犯罪危害性的基準(zhǔn)更符合立法原意，更有利于著作權(quán)人利益保護(hù)，我國在判斷危害性基準(zhǔn)上有所改變。
二、侵犯著作權(quán)罪謙抑性的原因
從中外侵犯著作權(quán)犯罪的立法比較中，我們可以看出我國著作權(quán)刑事犯罪定罪量刑率偏低，即趨向于非罪化。司法實(shí)踐中，這一現(xiàn)象變得更為明顯，立法者、司法者通常以刑法謙抑性為由對(duì)侵犯著作權(quán)罪作非罪化處理。這種做法是值得商榷的。
(一)刑事立法不夠嚴(yán)密
在著作權(quán)刑事立法方面，我國依據(jù)TRIPS協(xié)議第61條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，在我國刑法中明確規(guī)定侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，并根據(jù)犯罪情況進(jìn)行定罪量刑。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)上，實(shí)體方面達(dá)到了其所規(guī)定的最低實(shí)體義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，程序方面應(yīng)當(dāng)符合其規(guī)定的執(zhí)法程序要求。部分學(xué)者和立法界人士普遍認(rèn)為，通過“兩高”頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(一)和(二)等司法解釋降低入罪門檻。從表面上看，侵犯著作權(quán)犯罪的門檻從侵權(quán)人非法經(jīng)營數(shù)額由10萬元降低為5萬元，違法所得數(shù)額由5萬元降低為3萬元，確實(shí)對(duì)侵權(quán)犯罪的發(fā)生起到了遏制作用。然而，他們都沒有站在著作權(quán)人權(quán)益的角度考量，這里的“非法經(jīng)營數(shù)額”、“違法所得”等并非是著作權(quán)人收益的全部，侵權(quán)人的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這個(gè)數(shù)額。我國刑法第217條規(guī)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪必須具備“以營利為目的”、“違法數(shù)額較大”、“嚴(yán)重情節(jié)”等等主客觀要求。就“以營利為目的”而言，在侵權(quán)人沒有營利的情況下，著作權(quán)人無論受到多大損失，也無法追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任，這勢(shì)必造成侵權(quán)行為的泛濫，挫傷著作權(quán)人創(chuàng)作積極性，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策背道而馳。而美國、日本等國和我國臺(tái)灣地區(qū)，不具備主客觀要求，只要有侵犯著作權(quán)的犯罪行為，就構(gòu)成犯罪，受到刑法的懲處。
(二)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策
當(dāng)前，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域犯罪，尤其是侵犯著作權(quán)犯罪居高不下，但真正追究刑事責(zé)任的為數(shù)不多。據(jù)最高檢統(tǒng)計(jì)，2008年至2012年，全國檢察機(jī)關(guān)共批準(zhǔn)逮捕侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件11723件，提起公訴17062件。就提起公訴案件而言，全國每年不足3500件?？梢?，立法之“嚴(yán)”與司法之“寬”極其不對(duì)稱，也在一定層面上反映了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在司法實(shí)踐中嚴(yán)重的傾向“寬”。從寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)涵來說，它真正的意圖是尊重和保障人權(quán)，強(qiáng)調(diào)非犯罪化、非監(jiān)禁化等思想。然而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪不同于普通的刑事犯罪，它危害性大、隱蔽性強(qiáng)，案件難以偵破，如果對(duì)其以“寬”的刑事政策，勢(shì)必會(huì)使其犯罪更加猖狂地危害社會(huì)。因此，剝奪侵權(quán)者的重新犯罪能力是遏制知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪抬頭的重要途徑。我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)侵犯著作權(quán)犯罪的打擊力度。例如，對(duì)侵權(quán)人構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)判處徒刑、拘役等，要堅(jiān)決定罪處罰，使其喪失犯罪的能力。
(三)行政執(zhí)法干預(yù)過多
我國對(duì)著作權(quán)保護(hù)采取“兩條途徑，協(xié)調(diào)運(yùn)行”的機(jī)制，即行政執(zhí)法與司法兩條途徑協(xié)調(diào)運(yùn)行。行政執(zhí)法被認(rèn)為是中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的一大特色，盡管著作權(quán)行政執(zhí)法是保護(hù)著作權(quán)有明顯的效果，但是著作權(quán)行政執(zhí)法應(yīng)該慎用，不應(yīng)盲目擴(kuò)大，因?yàn)樗环蟃RIPS協(xié)議的要求。TRIPS協(xié)議明確了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，著作權(quán)糾紛不宜以行政執(zhí)法方式來解決。我國1990年《著作權(quán)法》和1994年《對(duì)侵犯著作權(quán)行為行政處罰的實(shí)施辦法》對(duì)著作權(quán)行政執(zhí)法沒有任何限制，2001年《著作權(quán)法》和2003年《著作權(quán)行政處罰實(shí)施辦法》對(duì)著作權(quán)行政執(zhí)法進(jìn)行了必要限制，即不僅要求是侵權(quán)行為，而且必須是“損害公共利益的”行為。盡管這些規(guī)定有了明顯進(jìn)步，但是在我國行政權(quán)極易膨脹的背景下，特別是地方政府為了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展和財(cái)政收入，遇到著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的刑事犯罪通常以“損害公共利益”為借口，由當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)超越管轄范圍進(jìn)行著作權(quán)行政執(zhí)法。我國政府也逐漸認(rèn)識(shí)到著作權(quán)行政執(zhí)法的弊端，在《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》和《中國的法治建設(shè)》白皮書中提出要發(fā)揮司法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用。以上三個(gè)方面如果得不到合理解決，刑法謙抑性的負(fù)面效應(yīng)將會(huì)在侵犯著作權(quán)罪中或多或少存在，我國著作權(quán)刑事保護(hù)將始終處于被動(dòng)地位，對(duì)我國實(shí)現(xiàn)由知識(shí)產(chǎn)權(quán)大國向知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國轉(zhuǎn)變也會(huì)產(chǎn)生消極作用。
三、完善立法解決謙抑性產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)
(一)注重各層面法律的有效銜接
我國刑法第217條規(guī)定了犯罪行為的4種具體表現(xiàn)，而著作權(quán)法第47條列舉了8種侵權(quán)行為，但是對(duì)于哪些行為可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪沒有具體指明，只是籠統(tǒng)的規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。在查處侵犯著作權(quán)罪過程中，極有可能出現(xiàn)在理論上應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的侵權(quán)行為，且屬于著作權(quán)法規(guī)定的八種行為之一，但是苦于刑法沒有列舉的情形，司法者無意識(shí)當(dāng)中援引刑法謙抑性，而使其侵權(quán)者逍遙法外。針對(duì)這一狀況，筆者建議加強(qiáng)著作權(quán)法與刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪相關(guān)規(guī)定、“兩高”司法解釋等等的有效銜接，為嚴(yán)懲侵犯著作權(quán)罪提供可靠的法律保障。同時(shí)，我國在著作權(quán)刑事立法過程中，應(yīng)當(dāng)注重吸收國外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)做法，適度增加刑法對(duì)侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)制。一方面，要保持與TRIPS協(xié)議關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事犯罪規(guī)定的一致性，另一方面，注重與其他國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)刑事立法的銜接。筆者建議，在未來的刑事立法中，認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪不以是否具有營利性為標(biāo)準(zhǔn)，只要侵權(quán)行為對(duì)著作權(quán)人造成了損失，即可認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。
(二)擴(kuò)大侵權(quán)適用刑種和量刑幅度
我國刑法規(guī)定侵犯著作權(quán)罪適用的刑種主要有有期徒刑、拘役和罰金，這與我國降低侵犯著作權(quán)犯罪入罪門檻不大相稱。既然降低入罪門檻，勢(shì)必會(huì)有更多的侵權(quán)行為被定罪量刑，立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)行為的輕重程度不同，擴(kuò)大刑種。同時(shí)，適當(dāng)?shù)卣{(diào)整量刑幅度。第一，增加資格刑。目前有些國家將資格刑列入知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪處罰的刑種。資格刑適用范圍較為廣泛，主要包括禁止其從事某種特定職業(yè)、禁止其擔(dān)任某種特定職務(wù)、剝奪其特定權(quán)利等等。例如，法國《刑法》第423—1條規(guī)定:刑罰對(duì)犯罪分子可以在不超過10年的一定期間內(nèi)，另行剝奪其參加法庭及工商業(yè)聯(lián)合會(huì)、農(nóng)會(huì)和勞資委員會(huì)的選舉權(quán)。我國目前資格刑只有剝奪政治權(quán)利，這一般適用于比較嚴(yán)重的刑事犯罪，對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪不太適合。我們可以借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，對(duì)侵犯著作權(quán)犯罪分子依法剝奪其從事原來行業(yè)的權(quán)利，如對(duì)盜版、復(fù)制侵權(quán)人禁止其從事出版業(yè)、印刷業(yè)等相關(guān)的工作。第二，加大罰金刑適用力度。對(duì)于侵犯著作權(quán)犯罪，我國刑法規(guī)定處以實(shí)刑并處罰金刑或單處罰金刑。但是，對(duì)罰金刑具體比例沒有做出合理規(guī)定。國外一些國家對(duì)罰金都作出了明確的規(guī)定，例如，美國版權(quán)法規(guī)定對(duì)侵犯著作權(quán)的犯罪分子最高可處25萬美元的罰金，日本著作權(quán)法定最高可處30萬元的罰金。我們應(yīng)當(dāng)加大罰金刑的適用力度，并制定一個(gè)合理而明確的標(biāo)準(zhǔn)。
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