刑法學(xué)碩士論文
人權(quán)的法律保障是人權(quán)最基本的保障,在人權(quán)的法律保障中,刑法作為基本法,由于其所保護(hù)利益的廣泛性和重要性,使刑法在保障人權(quán)方面具有至關(guān)重要的作用。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的刑法學(xué)碩士論文，供大家參考。
刑法學(xué)碩士論文篇一
《 公民個人信息安全的刑法保護(hù) 》
一、公民個人信息安全問題概述
(一)公民個人信息的基本概念
從基本概念進(jìn)行分析的話，首先，個人信息的主體是公民，根據(jù)我國憲法規(guī)定，凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國的公民，國家尊重和保障人權(quán)，任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。通過法律規(guī)定我們可以了解到，個人信息的主體并不僅限于居住在國內(nèi)的中國公民，還包括獲得中國國籍的外國人和無國籍人士，在這些人的個人信息權(quán)受到不法分子侵害時，一律享有我國刑法的保護(hù)。
其次，關(guān)于個人信息的解讀，各學(xué)派一直存在著爭議，無論哪種觀點(diǎn)，都沒辦法準(zhǔn)確涵蓋個人信息的全部。筆者認(rèn)為，公民個人信息是公民個人所擁有的，能夠直接或間接的識別本人的特定資料所反映出的內(nèi)容。如姓名、性別、年齡、身高、體重、肖像、身份證號碼、職業(yè)、教育狀況、聯(lián)系方式、家庭背景等等和本人人身密切相關(guān)的信息，還包括著隱私范疇內(nèi)的如既往病史、財產(chǎn)收入等信息。與此同時，對于個人信息的定義，還需要根據(jù)社會的發(fā)展，在日后的立法過程中進(jìn)一步完善。
(二)公民個人信息的法律屬性
在公民個人信息的保護(hù)中，其法律屬性一直頗具爭議，成為法學(xué)界研究的重點(diǎn)。就目前來說，關(guān)于個人信息的法律屬性，主要有三種觀點(diǎn):一是所有權(quán)學(xué)客體說，他們認(rèn)為個人信息具有實際利用價值，所有者對其具有支配權(quán)，可以作為商品買賣出售，從而為信息的所有者帶來經(jīng)濟(jì)上的收益，具備財產(chǎn)屬性，因此被列入所有權(quán)范疇;二是以隱私權(quán)客體說，認(rèn)為個人信息屬于個人隱私，個人隱私包含個人信息，在這方面美國是最早將個人信息納入隱私范疇進(jìn)行立法的國家，比如《隱私權(quán)法》和《聯(lián)邦電子通訊隱私權(quán)法案》中對個人信息都有詳盡的保護(hù)措施;三是人格權(quán)客體說，將個人信息劃分到人格權(quán)中，認(rèn)為保護(hù)公民的個人信息安全就是維護(hù)公民作為人最基本的尊嚴(yán)，體現(xiàn)的是公民個人的人格利益，因此應(yīng)該受憲法和其他法律的嚴(yán)格保護(hù)。
(三)公民個人信息與相關(guān)概念的區(qū)別和聯(lián)系
公民的個人信息涉及內(nèi)容較廣，和很多專有名詞的概念都有著相似之處，通過分析，筆者主要將目光集中在個人隱私上面。個人隱私指私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開。比如我國在《侵權(quán)責(zé)任法》中明確規(guī)定:“未經(jīng)公民許可，公開其姓名、肖像、住址和電話號碼”以及“私拆他人信件，偷看他人日記，刺探他人私人文件內(nèi)容，以及將他們公開”等行為，都屬于侵犯公民的隱私權(quán)。由此可見，個人隱私大多是公民不希望被外人所知的、敏感的信息，而個人信息不僅包括禁止他人干涉的敏感信息，還包括可以向大眾公開的信息。因此，個人信息與個人隱私是兩個相互交叉，又在外延方面相互區(qū)別的名詞概念。就對公民的立法保護(hù)工作來說，個人信息的保護(hù)比個人隱私的保護(hù)更加全面。
二、公民個人信息安全的法律保護(hù)現(xiàn)狀
(一)公民個人信息安全受侵害的具體表現(xiàn)
當(dāng)今社會，互聯(lián)網(wǎng)的使用，讓人們的生活被手機(jī)、電腦等各種電子產(chǎn)品包繞，在這種大環(huán)境下，人們在從事購物、交友、出行、入住賓館等各種社會活動時，很多情況下都會將自己的個人信息告知與商家，進(jìn)行登記，這就造成了個人信息泄露的可能和隱患。對于商家而言，信息就是資源，信息就是商機(jī)，那么利用信息進(jìn)行違法犯罪的活動就應(yīng)運(yùn)而生了。一些機(jī)構(gòu)疏于管理再加上一些不法分子的違法犯罪行為，致使我國公民信息泄露的情況非常嚴(yán)重，大量兜售車主房主信息、大學(xué)畢業(yè)生應(yīng)聘人員信息、商務(wù)人士信息、患者信息、電信用戶信息的現(xiàn)象在社會上層出不窮，一些商家將自己搜集到的客戶信息進(jìn)行出售，甚至形成了一個新興的“信息倒賣”產(chǎn)業(yè)。商家利用這些信息進(jìn)行推銷，違法犯罪分子利用這些信息進(jìn)行詐騙，甚至通過“人肉搜索”對當(dāng)事人進(jìn)行名譽(yù)侵害，通過某些編程竊取網(wǎng)銀密碼盜取用戶存款等等，這些行為已經(jīng)嚴(yán)重影響到人們正常的工作和生活，應(yīng)當(dāng)給予嚴(yán)厲的打擊和制裁。
(二)現(xiàn)有法律對公民個人信息安全的保護(hù)
憲法、民法、行政法和刑法是構(gòu)建我國法律框架的四個關(guān)鍵部位，對于公民個人信息安全保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)，也應(yīng)該由這四個方面進(jìn)行分析。首先是國家的根本大法———憲法明確規(guī)定:“公民個人尊嚴(yán)不容侵犯，任何侵犯公民的行為都要受到法律制裁。”這一規(guī)定雖然沒有出現(xiàn)“個人信息”的字眼，但個人尊嚴(yán)與個人信息緊密相關(guān)，從此種意義上來講，憲法對公民的個人信息安全提供了原則性的保護(hù);其次是民法，對與公民的個人信息有關(guān)的姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)和榮譽(yù)權(quán)做出了相關(guān)的司法解釋，任何人如果侵害公民的這四項權(quán)益，都將受到民法的制裁;另外，涉及公民個人信息保護(hù)的行政法近些年才開始頒布施行，有《居民身份證法》、《物業(yè)管理法》、《電信條例》等等;直到《刑法修正案(七)》的出臺，才首次將侵害公民個人信息安全的行為定罪入刑，填充了我國刑法保護(hù)公民個人信息的空白。
(三)刑法保護(hù)公民個人信息安全的必要性
刑法作為法律的最底線，只有在其他法律都無效的前提下，才會實行刑事處罰，給予犯罪分子最沉重的打擊。在我國現(xiàn)有階段，對公民的個人信息安全的相關(guān)法律的制定還不到位，雖然憲法、民法以及行政法都對公民的個人信息安全保護(hù)有所涉及，但通過施行效果可知，憲法作為國家的根本大法，其中的法律條文盡是原則性的規(guī)定，沒有觸及到根本，僅僅提供了一些原則性的間接性的保護(hù);民法雖然明確提出了對姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)以及名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，但公民的個人信息涉及的內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于此，過于零散的法律規(guī)定，削弱了民法的可操作性，針對公民個人信息的犯罪行為得不到應(yīng)有的制裁;行政法對于破壞公民個人信息安全的實施主體限制范圍相對狹小，主要針對行政機(jī)關(guān)人員，而且處罰力度較小，不能對公民的個人信息提供全方位的保護(hù)。因此，加強(qiáng)刑事立法，對公民的個人信息安全保護(hù)有著顯著的現(xiàn)實意義。
三、公民個人信息安全的刑法完善建議
(一)明確公民個人信息的概念和犯罪主體范圍
要解決公民個人信息安全的刑事立法問題，首先要明確個人信息的基本概念和犯罪主體范圍?，F(xiàn)階段，我國在這方面的刑事法律還不夠完善，新出臺的《刑法修正案(七)》中規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”雖然指出犯罪對象是公民的個人信息，但同憲法、民法、行政法一樣，沒有對公民的個人信息做出具體的解釋，不管是公開信息還是屬于個人隱私的信息，在量刑規(guī)定中沒有針對不同的犯罪情節(jié)做出清晰的界定，以至于不法分子得不到相應(yīng)的懲罰。同時，在條文規(guī)定中使用“等”字，也讓犯罪主體模糊化。為了避免法律上的漏洞，給犯罪分子以嚴(yán)厲的打擊，明確公民個人信息的概念以及犯罪主體的范圍，是當(dāng)前完善刑法的重中之重。
(二)根據(jù)犯罪的行為和情節(jié)細(xì)致刑罰
《刑法修正案(七)》中，第七條增設(shè)了出售、非法提供公民個人信息罪及非法獲取公民信息罪，根據(jù)刑法規(guī)定，區(qū)別本罪“罪與非罪”的界限就是情節(jié)是否嚴(yán)重。而根據(jù)我國的立法情況來看，當(dāng)前并沒有任何法律條文對情節(jié)是否嚴(yán)重劃分出明確的界定范圍。因此，在裁判過程中，對于“罪與非罪”就存在爭論，司法機(jī)關(guān)必須根據(jù)案情酌情評判情節(jié)的輕重，給司法機(jī)關(guān)的案件處理帶來不小的難度。如果出臺的法律能夠?qū)⒎缸镄袨榧?xì)致量化，司法機(jī)關(guān)審判案件的壓力將會大大減小，比如立法機(jī)關(guān)可以根據(jù)公民個人信息被出售的份額，或者非法提供公民個人信息所得利益對刑事處罰的幅度進(jìn)行劃分，份額由小到大對應(yīng)犯罪情節(jié)由輕到重，相應(yīng)的刑罰也會逐漸增加，尤其是給當(dāng)事人帶來重大人身或財產(chǎn)損失時，犯罪行為更不可姑息。如此一來，犯罪主體都能夠得到與之犯罪情節(jié)相對應(yīng)的懲罰，不會出現(xiàn)鉆法律漏洞的現(xiàn)象，實現(xiàn)司法的公平性。
(三)構(gòu)建立法司法執(zhí)法部門工作一體化機(jī)制
在保護(hù)公民個人信息安全的過程中，必須要貫徹“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的基本要求。因此，首先從立法層面上講，立法機(jī)關(guān)要深入社會調(diào)查，根據(jù)實際情況構(gòu)建法律條文，尤其要充分聽取群眾的意見和建議，對于刑法的完善有著積極的現(xiàn)實意義;其次從執(zhí)法層面而言，公安機(jī)關(guān)要嚴(yán)格按照法律規(guī)定處理對公民個人信息進(jìn)行侵害的犯罪分子，絕不姑息養(yǎng)奸，讓犯罪分子有機(jī)會逃脫法網(wǎng);從司法層面來說，法院及檢察院在裁定犯罪結(jié)果的過程中，要秉承公平公正的原則，給受害者一個滿意的答復(fù)。同時，立法、執(zhí)法、司法機(jī)構(gòu)要互相監(jiān)督，互相制約，才能有效打擊此類犯罪。
(四)借鑒學(xué)習(xí)國外在公民個人信息保護(hù)方面的立法經(jīng)驗
在公民的個人信息安全保護(hù)中，不僅要完善刑法，憲法、民法、行政法都要同時完善，只有構(gòu)建完備的法律體系，才能為公民的個人信息安全提供堅實的堡壘。將來隨著立法的逐步完善和條件的逐步成熟，借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗無疑是明智的選擇。從立法模式上，筆者比較傾向于以德國為代表的統(tǒng)一交叉立法模式，制定專門的法律條案，對公民的個人信息進(jìn)行整體歸類，同時視情節(jié)輕重給予相應(yīng)的處罰措施，避免了法律零散化帶來的不便。
四、結(jié)語
綜上所述，刑法作為保護(hù)公民個人信息安全的最后一道屏障，它的完善對于公民個人權(quán)益的保護(hù)有著極為重要的意義。對于刑法涉及到的“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”，要切實做好法律宣傳，對核心的工作人員做好監(jiān)督工作。同時，有關(guān)部門也要加強(qiáng)對公民保護(hù)個人信息安全的宣傳教育，只有提高公民個人信息安全自我保護(hù)的法律意識，才能從根本上遏制犯罪行為的產(chǎn)生。
刑法學(xué)碩士論文篇二
《 刑法謙抑性與侵犯著作權(quán)論文 》
一、刑法謙抑性與侵犯著作權(quán)犯罪構(gòu)成
從整體上看，我國著作權(quán)犯罪構(gòu)成與世界著作權(quán)犯罪構(gòu)成的趨勢是一致的，但是，以刑法謙抑性觀之，仍有以下問題值得探討。
(一)“商業(yè)規(guī)模”是否需要進(jìn)行全新界定
從根本上說，著作權(quán)犯罪侵權(quán)行為不僅要求達(dá)到商業(yè)規(guī)模，而且造成危害的結(jié)果必須達(dá)到一定的程度，否則極有可能以刑法謙抑性為由不認(rèn)定為犯罪。例如，侵權(quán)人以較低的價格將大量盜版作品銷售到市場，造成了著作權(quán)人很大的利益損害，然而侵權(quán)人并不一定達(dá)到了“違法所得數(shù)額較大”、“有其他嚴(yán)重情節(jié)”等構(gòu)罪情節(jié)，這就可能使其逍遙法外。TRIPS第41條規(guī)定的“商業(yè)規(guī)模”是指侵權(quán)商品的數(shù)量達(dá)到一定的規(guī)模，具備一定的商業(yè)規(guī)模即可認(rèn)定為犯罪行為。
然而，有些國家和地區(qū)將“商業(yè)規(guī)模”排除在認(rèn)定犯罪的構(gòu)成要件之外，只是將其作為量刑輕重的依據(jù)之一。如《美國法典》第18編第2318條規(guī)定:“(a)在本條(c)款所述的任何情況下，任何人有意地拿貼在或企圖貼在錄音制品或影片或其他音像作品上的偽造標(biāo)記進(jìn)行交易應(yīng)罰款最多可達(dá)25萬美元或監(jiān)禁不超過5年，或既罰款又監(jiān)禁。”
《聯(lián)邦德國著作權(quán)及有關(guān)保護(hù)權(quán)的法律》第106條規(guī)定:“對于在法定許可情況外不經(jīng)權(quán)利人允許即復(fù)制、傳播或公開再現(xiàn)著作或著作的改編物或改動物者，處1年以內(nèi)監(jiān)禁或課以罰款。”日本著作權(quán)法第119條規(guī)定:“侵犯作者人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)或作品關(guān)系權(quán)者，處三年以下有期徒刑或三十萬以下罰金。”類似的第120條和121條也對侵犯著作權(quán)行為處以罰金刑或有期徒刑。韓國著作權(quán)法第136條規(guī)定:“為了營利以復(fù)制等方式習(xí)慣性地侵犯知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的人，單處或并處五年以下有期徒刑或者五千萬元以下的罰金。”
韓國根據(jù)形勢的發(fā)展于1986年頒布了《計算機(jī)程序保護(hù)法》，對計算機(jī)程序著作權(quán)的侵權(quán)犯罪進(jìn)行了具體規(guī)定，第29條對程序著作權(quán)的侵犯行為單處或并處五年以下有期徒刑或者五千萬元以下的罰金。我國臺灣地區(qū)著作權(quán)法也對侵犯著作權(quán)犯罪作出了相應(yīng)規(guī)定，例如，第91條規(guī)定:“擅自以重制之方法侵害他人之著作財產(chǎn)權(quán)者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新臺幣七十五萬元以下罰金。”筆者建議，依據(jù)刑法的謙抑性，結(jié)合我國的實際情況，制定不低于TRIPS協(xié)議“商業(yè)規(guī)模”入罪標(biāo)準(zhǔn)，但也不能照搬其他國家只要實施了侵權(quán)行為就入罪的立法例。
(二)以營利為目的的構(gòu)成要件是否取消
根據(jù)刑法第217條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪必須以營利為目的。對于不以營利為目的，但給著作權(quán)人造成重大損失的行為往往不受刑法規(guī)制。例如，對他人擁有著作權(quán)的文字作品、電影電視作品、音樂作品上傳供他人免費(fèi)下載等行為，依據(jù)我國刑法規(guī)定就不屬于侵犯著作權(quán)罪。
但是著作權(quán)人因這一行為造成了重大損失于法無據(jù)，無法追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。1971年美國《錄音制品法》首次為版權(quán)提供刑事保護(hù)，其前提是侵權(quán)行為人主觀上應(yīng)具備故意且營利性的動機(jī)。但1994年DavidLaMacchia案是一個轉(zhuǎn)折點(diǎn)，LaMacchia在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)立一個公告牌，取名Cynosure，他鼓勵用戶將自己擁有的計算機(jī)實用程序上傳至公告牌，供他人免費(fèi)下載。當(dāng)時的美國版權(quán)法無法對LaMacchia作出有罪判決，其被無罪釋放。
此后，美國通過了《禁止電子盜竊法》，彌補(bǔ)了以前法律規(guī)定的漏洞，不再以營利性動機(jī)作為構(gòu)罪的主觀要件。美國法典第506條和第2319條規(guī)定，只要被告人有故意侵犯他人合法版權(quán)的行為，不論是否以營利為目的，都構(gòu)成侵犯版權(quán)罪，營利與否只是量刑時候考慮的因素。2001年美國聯(lián)邦量刑指南手冊第2B5.3條規(guī)定營利與否的兩級量刑標(biāo)準(zhǔn)，對于以營利為目的的最高處5年有期徒刑并處罰金，對于以非營利為目的的最高處3年有期徒刑和25萬美元的罰金。我們認(rèn)為，在認(rèn)定著作權(quán)犯罪構(gòu)成時，應(yīng)當(dāng)取消“以營利為目的”的規(guī)定，實現(xiàn)對著作權(quán)的全方位保護(hù)。
(三)判斷危害性基準(zhǔn)是否需要改變
我國著作權(quán)刑事立法對復(fù)制行為和復(fù)制、制作并銷售行為，與只銷售侵權(quán)復(fù)制品、不復(fù)制、制作行為作了有區(qū)別性的規(guī)定，確定的罪名分別為侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，分別作出了不同的刑事處罰。侵犯著作權(quán)罪的量刑幅度為七年以下有期徒刑，并處或單處罰金，而銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的量刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。從立法上來看，我國侵犯著作權(quán)罪危害性的基準(zhǔn)是社會經(jīng)濟(jì)秩序的破壞程度。復(fù)制、制作行為是侵害版權(quán)犯罪的危害源頭，我國刑事立法更注重從源頭上控制犯罪，對其予以更嚴(yán)厲的打擊。
同時，我國在處罰侵犯著作權(quán)犯罪時考慮違法所得，將其視為量刑考慮的重要因素。從某種意義上來說，我國著作權(quán)刑事立法偏重于維護(hù)公共利益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。根據(jù)美國版權(quán)法第111條的規(guī)定，版權(quán)犯罪在衡量其危害性時將其分為三種情況:一是輕罪，即故意并為個人經(jīng)濟(jì)利益侵犯他人版權(quán)的行為，“應(yīng)罰款最多可達(dá)25000美元或監(jiān)禁不超過一年，或在任何其他情況下，既罰款又監(jiān)禁。”二是中罪，即故意并為個人經(jīng)濟(jì)利益。“在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件錄音制品或復(fù)印件。”“在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權(quán)的拷貝。”
應(yīng)罰款最多的可達(dá)25萬美元或監(jiān)禁不超過2年，或既罰款又監(jiān)禁。三是重罪，即故意并為個人經(jīng)濟(jì)利益“在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少1000份侵犯一件或多件錄音制品或復(fù)印件”“在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權(quán)的拷貝。”應(yīng)罰款最多的可達(dá)25萬美元或監(jiān)禁不超過5年，或既罰款又監(jiān)禁。美國判斷版權(quán)犯罪的危害性標(biāo)準(zhǔn)是復(fù)制、銷售作品數(shù)量，通常以侵權(quán)者對版權(quán)所有者利益侵害的角度考量犯罪行為的危害程度。
筆者認(rèn)為，美國判斷危害性的基準(zhǔn)更合理。侵權(quán)人為了獲利往往低價出售侵權(quán)復(fù)制品，這就造成了其獲得的經(jīng)濟(jì)利益少于版權(quán)人因侵權(quán)行為而造成的損失，從保護(hù)版權(quán)人的利益為出發(fā)點(diǎn)對版權(quán)犯罪予以打擊理所當(dāng)然。日本《著作權(quán)法》第119條、120條和121條對危害版權(quán)人利益的行為根據(jù)輕重程度分別規(guī)定了不同的刑事處罰①。這些都充分表明，國外版權(quán)犯罪立法側(cè)重于對版權(quán)人利益的保護(hù)，將版權(quán)人利益作為衡量犯罪危害性的基準(zhǔn)更符合立法原意，更有利于著作權(quán)人利益保護(hù)，我國在判斷危害性基準(zhǔn)上有所改變。
二、侵犯著作權(quán)罪謙抑性的原因
從中外侵犯著作權(quán)犯罪的立法比較中，我們可以看出我國著作權(quán)刑事犯罪定罪量刑率偏低，即趨向于非罪化。司法實踐中，這一現(xiàn)象變得更為明顯，立法者、司法者通常以刑法謙抑性為由對侵犯著作權(quán)罪作非罪化處理。這種做法是值得商榷的。
(一)刑事立法不夠嚴(yán)密
在著作權(quán)刑事立法方面，我國依據(jù)TRIPS協(xié)議第61條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，在我國刑法中明確規(guī)定侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，并根據(jù)犯罪情況進(jìn)行定罪量刑。在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)上，實體方面達(dá)到了其所規(guī)定的最低實體義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，程序方面應(yīng)當(dāng)符合其規(guī)定的執(zhí)法程序要求。部分學(xué)者和立法界人士普遍認(rèn)為，通過“兩高”頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(一)和(二)等司法解釋降低入罪門檻。從表面上看，侵犯著作權(quán)犯罪的門檻從侵權(quán)人非法經(jīng)營數(shù)額由10萬元降低為5萬元，違法所得數(shù)額由5萬元降低為3萬元，確實對侵權(quán)犯罪的發(fā)生起到了遏制作用。
然而，他們都沒有站在著作權(quán)人權(quán)益的角度考量，這里的“非法經(jīng)營數(shù)額”、“違法所得”等并非是著作權(quán)人收益的全部，侵權(quán)人的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這個數(shù)額。我國刑法第217條規(guī)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪必須具備“以營利為目的”、“違法數(shù)額較大”、“嚴(yán)重情節(jié)”等等主客觀要求。就“以營利為目的”而言，在侵權(quán)人沒有營利的情況下，著作權(quán)人無論受到多大損失，也無法追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任，這勢必造成侵權(quán)行為的泛濫，挫傷著作權(quán)人創(chuàng)作積極性，與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策背道而馳。而美國、日本等國和我國臺灣地區(qū)，不具備主客觀要求，只要有侵犯著作權(quán)的犯罪行為，就構(gòu)成犯罪，受到刑法的懲處。
(二)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策
當(dāng)前，我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域犯罪，尤其是侵犯著作權(quán)犯罪居高不下，但真正追究刑事責(zé)任的為數(shù)不多。據(jù)最高檢統(tǒng)計，2008年至2012年，全國檢察機(jī)關(guān)共批準(zhǔn)逮捕侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件11723件，提起公訴17062件。就提起公訴案件而言，全國每年不足3500件?？梢?，立法之“嚴(yán)”與司法之“寬”極其不對稱，也在一定層面上反映了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在司法實踐中嚴(yán)重的傾向“寬”。從寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)涵來說，它真正的意圖是尊重和保障人權(quán)，強(qiáng)調(diào)非犯罪化、非監(jiān)禁化等思想。然而，知識產(chǎn)權(quán)犯罪不同于普通的刑事犯罪，它危害性大、隱蔽性強(qiáng)，案件難以偵破，如果對其以“寬”的刑事政策，勢必會使其犯罪更加猖狂地危害社會。因此，剝奪侵權(quán)者的重新犯罪能力是遏制知識產(chǎn)權(quán)犯罪抬頭的重要途徑。我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對侵犯著作權(quán)犯罪的打擊力度。例如，對侵權(quán)人構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)判處徒刑、拘役等，要堅決定罪處罰，使其喪失犯罪的能力。
(三)行政執(zhí)法干預(yù)過多
我國對著作權(quán)保護(hù)采取“兩條途徑，協(xié)調(diào)運(yùn)行”的機(jī)制，即行政執(zhí)法與司法兩條途徑協(xié)調(diào)運(yùn)行。行政執(zhí)法被認(rèn)為是中國知識產(chǎn)權(quán)制度的一大特色，盡管著作權(quán)行政執(zhí)法是保護(hù)著作權(quán)有明顯的效果，但是著作權(quán)行政執(zhí)法應(yīng)該慎用，不應(yīng)盲目擴(kuò)大，因為它不符合TRIPS協(xié)議的要求。TRIPS協(xié)議明確了知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，著作權(quán)糾紛不宜以行政執(zhí)法方式來解決。我國1990年《著作權(quán)法》和1994年《對侵犯著作權(quán)行為行政處罰的實施辦法》對著作權(quán)行政執(zhí)法沒有任何限制，2001年《著作權(quán)法》和2003年《著作權(quán)行政處罰實施辦法》對著作權(quán)行政執(zhí)法進(jìn)行了必要限制，即不僅要求是侵權(quán)行為，而且必須是“損害公共利益的”行為。
盡管這些規(guī)定有了明顯進(jìn)步，但是在我國行政權(quán)極易膨脹的背景下，特別是地方政府為了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展和財政收入，遇到著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的刑事犯罪通常以“損害公共利益”為借口，由當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)超越管轄范圍進(jìn)行著作權(quán)行政執(zhí)法。我國政府也逐漸認(rèn)識到著作權(quán)行政執(zhí)法的弊端，在《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》和《中國的法治建設(shè)》白皮書中提出要發(fā)揮司法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用。以上三個方面如果得不到合理解決，刑法謙抑性的負(fù)面效應(yīng)將會在侵犯著作權(quán)罪中或多或少存在，我國著作權(quán)刑事保護(hù)將始終處于被動地位，對我國實現(xiàn)由知識產(chǎn)權(quán)大國向知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國轉(zhuǎn)變也會產(chǎn)生消極作用。
三、完善立法解決謙抑性產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)
(一)注重各層面法律的有效銜接
我國刑法第217條規(guī)定了犯罪行為的4種具體表現(xiàn)，而著作權(quán)法第47條列舉了8種侵權(quán)行為，但是對于哪些行為可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪沒有具體指明，只是籠統(tǒng)的規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。在查處侵犯著作權(quán)罪過程中，極有可能出現(xiàn)在理論上應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的侵權(quán)行為，且屬于著作權(quán)法規(guī)定的八種行為之一，但是苦于刑法沒有列舉的情形，司法者無意識當(dāng)中援引刑法謙抑性，而使其侵權(quán)者逍遙法外。針對這一狀況，筆者建議加強(qiáng)著作權(quán)法與刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪相關(guān)規(guī)定、“兩高”司法解釋等等的有效銜接，為嚴(yán)懲侵犯著作權(quán)罪提供可靠的法律保障。
同時，我國在著作權(quán)刑事立法過程中，應(yīng)當(dāng)注重吸收國外先進(jìn)的經(jīng)驗做法，適度增加刑法對侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)制。一方面，要保持與TRIPS協(xié)議關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪規(guī)定的一致性，另一方面，注重與其他國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)刑事立法的銜接。筆者建議，在未來的刑事立法中，認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪不以是否具有營利性為標(biāo)準(zhǔn)，只要侵權(quán)行為對著作權(quán)人造成了損失，即可認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。
(二)擴(kuò)大侵權(quán)適用刑種和量刑幅度
我國刑法規(guī)定侵犯著作權(quán)罪適用的刑種主要有有期徒刑、拘役和罰金，這與我國降低侵犯著作權(quán)犯罪入罪門檻不大相稱。既然降低入罪門檻，勢必會有更多的侵權(quán)行為被定罪量刑，立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)行為的輕重程度不同，擴(kuò)大刑種。同時，適當(dāng)?shù)卣{(diào)整量刑幅度。第一，增加資格刑。目前有些國家將資格刑列入知識產(chǎn)權(quán)犯罪處罰的刑種。資格刑適用范圍較為廣泛，主要包括禁止其從事某種特定職業(yè)、禁止其擔(dān)任某種特定職務(wù)、剝奪其特定權(quán)利等等。
例如，法國《刑法》第423—1條規(guī)定:刑罰對犯罪分子可以在不超過10年的一定期間內(nèi)，另行剝奪其參加法庭及工商業(yè)聯(lián)合會、農(nóng)會和勞資委員會的選舉權(quán)。我國目前資格刑只有剝奪政治權(quán)利，這一般適用于比較嚴(yán)重的刑事犯罪，對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪不太適合。我們可以借鑒國外經(jīng)驗，對侵犯著作權(quán)犯罪分子依法剝奪其從事原來行業(yè)的權(quán)利，如對盜版、復(fù)制侵權(quán)人禁止其從事出版業(yè)、印刷業(yè)等相關(guān)的工作。
第二，加大罰金刑適用力度。對于侵犯著作權(quán)犯罪，我國刑法規(guī)定處以實刑并處罰金刑或單處罰金刑。但是，對罰金刑具體比例沒有做出合理規(guī)定。國外一些國家對罰金都作出了明確的規(guī)定，例如，美國版權(quán)法規(guī)定對侵犯著作權(quán)的犯罪分子最高可處25萬美元的罰金，日本著作權(quán)法定最高可處30萬元的罰金。我們應(yīng)當(dāng)加大罰金刑的適用力度，并制定一個合理而明確的標(biāo)準(zhǔn)。
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