有關(guān)刑事法學(xué)論文
有關(guān)刑事法學(xué)論文
刑法謙抑性是現(xiàn)代法治社會刑法應(yīng)有的價值,隨著世界各國的刑法改革朝著人道主義浪潮的前進(jìn),中國的刑法也在進(jìn)行著改變。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的有關(guān)刑事法學(xué)論文，供大家參考。
有關(guān)刑事法學(xué)論文篇一
《 訴訟欺詐刑法規(guī)制困境及出路 》
[摘要]《刑法修正案(九)》新增了“虛假訴訟罪”罪名，但仍難解對訴訟欺詐刑法規(guī)制乏力之難題。法律適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、適用罪名混亂是關(guān)鍵性問題。建議將“虛假訴訟罪”罪狀中的“捏造的事實”和“提起訴訟”作擴(kuò)大解釋，修改其罪量要件;將“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”中的“指使他人作偽證”作擴(kuò)大解釋;或?qū)?ldquo;偽證罪”的適用范圍從刑事訴訟擴(kuò)大到其他訴訟程序。在司法上采取類別化的適用規(guī)則，以客體內(nèi)容作為主要劃分標(biāo)準(zhǔn)，有區(qū)別地運用競合犯和牽連犯理論，才能在整體上防止出現(xiàn)訴訟欺詐罪名適用混亂之困境。
[關(guān)鍵詞]訴訟欺詐;虛假訴訟;惡意訴訟
近年來，各種形式的虛假訴訟、訴訟欺詐不斷出現(xiàn)，且有愈演愈烈之勢。《刑法修正案(九)》專門新增了“虛假訴訟罪”新罪名，但實踐中行為人因訴訟欺詐被追究刑事責(zé)任的案件為數(shù)不多。這與大量存在的訴訟欺詐現(xiàn)象不太相稱，緣于何故?如何進(jìn)行刑事司法應(yīng)對，才能對訴訟欺詐進(jìn)行有效規(guī)制?新增的“虛假訴訟罪”立法如何才能真正發(fā)揮規(guī)制效用?都是必須研究的問題。
一、訴訟欺詐刑法規(guī)制的現(xiàn)狀及困境
“訴訟欺詐”并非立法用語，在我國現(xiàn)有規(guī)范性法律文件中并沒有關(guān)于“訴訟欺詐”的概念表述。理論界對“訴訟欺詐”的稱謂和范圍一直認(rèn)識不一，常常將“訴訟欺詐”與“訴訟詐騙”“虛假訴訟”“惡意訴訟”“濫用訴權(quán)”等近似概念相混淆。本文所論述的“訴訟欺詐”包括所有在訴訟活動中弄虛作假，以使法院作出錯誤的裁決或執(zhí)行的行為。即，為了騙取人民法院裁判文書，在提起或進(jìn)行訴訟過程中，惡意串通，作虛假陳述或意思表示，或向人民法院虛構(gòu)事實、提供虛假證據(jù)的行為。包括專門以侵財為目的的“訴訟詐騙”，《刑法修正案(九)》新增的以捏造事實提起訴訟的“虛假訴訟”，也包括在訴訟中“作假證”等訴訟作假行為，但不包括具有真實訴訟內(nèi)容的“惡意訴訟”“濫用訴權(quán)”行為。根據(jù)《民事訴訟法》第112、113條的規(guī)定，在訴訟過程中有偽造證據(jù)、惡意串通、作偽證等欺詐行為，構(gòu)成犯罪的，可以追究刑事責(zé)任。但在實踐中，行為人因訴訟欺詐被追究刑事責(zé)任的情況并不多，且存在很多司法困境。
(一)因訴訟欺詐被追求刑事責(zé)任的比例
普遍較低從近年來新聞媒體的報道和各地數(shù)據(jù)統(tǒng)計就可以看出，訴訟欺詐在司法實踐中普遍存在，且有愈演愈烈之勢，但最終被追究刑事責(zé)任的情況卻較為少見。據(jù)廣東省高級人民法院統(tǒng)計報道，2001年至2009年，廣東省識別出存在虛假訴訟的案件有940件，并逐年增加，最終作為刑事案件處理的比例較少，以致有政協(xié)委員要求將虛假訴訟獨立成罪入刑。[1]據(jù)浙江方面統(tǒng)計，僅2008年上半年，浙江省法院已確認(rèn)受理的民事案件中存在“訴訟欺詐”的就有107件。[2]但這些案件中被移送公安機(jī)關(guān)作為犯罪處理的不多。據(jù)統(tǒng)計，2006年至2010年，浙江省全省虛假訴訟犯罪案件只有86件104人。[3]江蘇省全省2006年至2010年共識別發(fā)現(xiàn)虛假訴訟案件1839件，2011年至2013年共監(jiān)督識別525件，但能移送追究刑事責(zé)任的比例極少。[4]北京市第一中級法院對2008年審理的100件二審改判案件進(jìn)行抽樣，發(fā)現(xiàn)超過20%的案件存在訴訟欺詐。[5]但本文通過北京法院網(wǎng)的裁判文書數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，2003年至2013年，北京市法院審理涉嫌訴訟欺詐的刑事案件只有18件。
(二)訴訟欺詐犯罪不易被立即識別、案發(fā)時間過長
廣東省2009年發(fā)現(xiàn)的940件虛假訴訟案件，80%都是2005年后才識別。這可以看出，實踐中很多訴訟欺詐不易被識別案發(fā)，或識別歷時很長。北京市審理的18件涉及訴訟欺詐的刑事案件中有近2/3是在法院已經(jīng)作出裁決后才案發(fā)的，只有1/3是在未作裁決前案發(fā)。案發(fā)歷時一年以上的占72%，三年以上的有4件，最長的達(dá)五六年之久。在從案發(fā)原因上看，11件是被害人或利害關(guān)系人報案案發(fā)，5件是因涉及其他刑事案件案發(fā)，2件是法院審理發(fā)現(xiàn)案發(fā)。很多被害人報案經(jīng)歷了較長的時間，且在克服較多困難下才報案成功。
(三)對訴訟欺詐犯罪行為適用的罪名不統(tǒng)一
實踐中對訴訟欺詐處罰適用的罪名不盡相同。以江蘇省蘇州市為例，2000至2013年檢察機(jī)關(guān)提起公訴的27件訴訟欺詐刑事案件，適用的罪名包括妨害作證罪、受賄罪、幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪、貪污罪、非法吸收公眾存款罪等。[6]北京市審結(jié)的18件訴訟欺詐刑事案件，以詐騙罪判決的有10件，以妨害作證罪判處的有3件，以幫助偽造證據(jù)罪判的有2件，以貪污罪判的1件，以職務(wù)侵占罪判的1件，以拒不執(zhí)行判決、裁定罪判的有1件。對不同類型的訴訟欺詐適用不同的罪名無可厚非，但問題是對于同種類型的訴訟欺詐，不同的地方，甚至同一地方不同法院或法官有時會適用不同罪名。有的以詐騙罪論處，有的會以妨害作證罪，或是幫助毀滅、偽造證據(jù)罪論處，或是因行為人的職務(wù)身份而以職務(wù)侵占或貪污罪論處，甚至以審判人員的共犯論處。[7]如，湖北省檢察機(jī)關(guān)辦理的一起訴訟欺詐案件，公安機(jī)關(guān)對與法官勾結(jié)制造假案的李某以偽證罪移送審查起訴，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定李某構(gòu)成徇私枉法罪共犯[8]。雖然有可能是基于具體案情不同方面的原因，但實務(wù)部門之間對此類案件在法律適用上存在認(rèn)識分歧也是不容忽視的問題。
二、訴訟欺詐的刑事規(guī)制機(jī)制乏力之原因
對訴訟欺詐進(jìn)行刑法規(guī)制乏力的原因何在?筆者認(rèn)為主要有以下三方面的原因:
(一)適用罪名的理論認(rèn)知存在分歧是重要障礙(有法可依與無罪可用)
對于構(gòu)成犯罪的訴訟欺詐行為，應(yīng)以何種罪名判處?學(xué)界一直存在爭論。有學(xué)者認(rèn)為審查證據(jù)真?zhèn)问欠ㄔ簯?yīng)盡義務(wù)，刑法上沒有將訴訟欺詐規(guī)定為犯罪，不宜將之作為犯罪處理[9]。最高人民檢察院2002年10月《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律的答復(fù)》也基本持此觀點。還有“三角詐騙”論觀點認(rèn)為，訴訟欺詐是一種特殊形式的“三角詐騙”，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處[10]。
但也有學(xué)者提出，詐騙罪的被害人交付財物不是基于自己的錯誤認(rèn)識，而是在迫于司法的強(qiáng)制力，這與傳統(tǒng)的詐騙構(gòu)成理論確實不太相符，其實質(zhì)是借助法院的強(qiáng)制力迫使他人交付財物，更符合敲詐勒索罪特征[11]。還有的認(rèn)為，訴訟欺詐應(yīng)按妨害作證罪處理。最高人民法院第194期法院公報中刊登的一則刑事案例主張把訴訟雙方合謀串通的虛假訴訟中指使對方當(dāng)事人作假證逃避債務(wù)的行為，擴(kuò)大解釋為“指使他人作偽證”行為，從而以“妨害作證罪”對該行為作出判處[12]。這實際上是試圖通過具體案例的合理擴(kuò)大解釋來彌補(bǔ)立法上的不足。
上述觀點、《答復(fù)》、案例雖都不具有普遍法律約束力，但這些認(rèn)識分歧在一定程度上也催生了實務(wù)適用混亂，也反映出針對訴訟欺詐的立法不足。特別是2015年7月最高人民法院發(fā)布實施的《關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件適用法律若干問題的解釋》，更是加劇了上述認(rèn)識分歧。
該解釋第二條第(四)項規(guī)定“與他人串通，通過虛假訴訟、虛假仲裁、虛假和解等方式妨害執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的”，屬于刑法第三百一十三條解釋中規(guī)定的“其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的情形”，應(yīng)當(dāng)以拒不執(zhí)行判決、裁定罪處罰。這就使得一些通過訴訟欺詐手段拖延、拒絕法院執(zhí)行的行為，在罪名上會出現(xiàn)詐騙罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪的適用混亂問題。為此，很多學(xué)者主張對訴訟欺詐犯罪應(yīng)在刑法上單獨設(shè)立一個罪名?！缎谭ㄐ拚?九)》采納了這種意見，在刑法中專門增添了第三百零七條之一條規(guī)定，增加了“虛假訴訟罪”。新增一個獨立的罪名，對于統(tǒng)一立法標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)和提升打擊訴訟欺詐力度而言，確實很有意義。但筆者認(rèn)為，即使新增了“虛假訴訟罪”的獨立罪名，也未必能完全消除上述分歧。原因如下:
1.從“虛假訴訟罪”罪狀表述上看，僅針對“以捏造的事實提起民事訴訟”的行為
從文義上看，其規(guī)制范圍就僅限于“提起訴訟”的行為。對于在訴訟、仲裁、公證、保全、執(zhí)行程序中做假證，提供虛假證據(jù)、作虛假或和解等行為，則難以此罪名論處。此外，“捏造的事實”一般是指完全虛假的事實。而“訴訟欺詐”的作假程度可分為“完全虛假”和“部分虛假”兩類情況。那么，對于客觀上存在一定訴爭關(guān)系，但在訴訟中虛構(gòu)或隱瞞部分事實，或制造、提供部分虛假證據(jù)，以使法院作出錯誤裁決，即人們常說的“作假證”的行為。如偽造部分證據(jù)、篡改證據(jù)、隱匿證據(jù)等虛構(gòu)部分事實，或虛增部分損失、債務(wù)，或向法院作出虛假調(diào)解表示，或?qū)Σ糠謾?quán)屬、權(quán)益作出虛假確認(rèn)或處分等。是否都屬于“捏造事實”，如何界定虛假訴訟和偽造部分證據(jù)的訴訟欺詐行為，還將是司法適用不可回避的問題。
2.對于既存在侵財目的又存在其他非法目的的訴訟欺詐行為，以及行為目的不明確等復(fù)雜情形，其所侵害的客體
屬于復(fù)雜客體如何進(jìn)行全面有效的評價，并非“虛假訴訟”獨立成罪可以解決的，也不是詐騙罪或其他任何一個個罪名可以獨立解決的。實際上，主張單獨設(shè)立罪名觀點的一個重要理由，就是認(rèn)為可以將犯罪行為侵害的財產(chǎn)法益和司法秩序法益全部包括進(jìn)去。但是，司法實踐懲處帶有競合性質(zhì)的犯罪最終適用的罪名未必具有囊括全部法益的性質(zhì)?！缎谭ㄐ拚?九)》新增的“虛假訴訟罪”罪名也不可能將這些法益全部囊括。即，不能適用于全部的訴訟欺詐行為。對于其中的競合性犯罪，仍然需要借助刑法上競合犯理論和原則進(jìn)行處罰。在實踐中，很多“訴訟欺詐”并非只有單一目的，也不限于侵財目的。如:為了規(guī)避北京車輛搖號、房屋限購政策;或是為了獲得獲得北京戶籍等特殊社會身份、資質(zhì);是毀壞競爭對手品牌聲譽(yù);或是為了影響其他關(guān)聯(lián)案件、其他訴訟活動的進(jìn)程或結(jié)果。
3.新增的“虛假訴訟罪”如何與現(xiàn)有的其他妨害司法類罪名的銜接與協(xié)調(diào)的問題
特別是存在共同犯罪或其他妨害司法的行為情況下，對于幫助偽造證據(jù)、指使他人作偽證，或是采用欺詐、串通等手段拒不履行法院裁定、判決等行為如何適用相關(guān)罪名。以及在司法實踐中，行為人通過惡意串通、虛假訴訟、偽造證據(jù)等作假手段，轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，導(dǎo)致法院無法執(zhí)行等，應(yīng)以“虛假訴訟罪”還是“拒不執(zhí)行判決、裁定犯罪”處理，難免還會存在分歧。
(二)入罪標(biāo)準(zhǔn)不明確、民刑銜接不順暢是機(jī)制性因素
刑事立法的標(biāo)準(zhǔn)不明，導(dǎo)致司法實踐操作過于寬泛，入罪難。表現(xiàn)在:因缺乏明確的立案標(biāo)準(zhǔn)，民事審判部門即使在審判中發(fā)現(xiàn)有訴訟欺詐嫌疑，也不好判斷是否應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān);因缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)立案處理缺少硬性規(guī)定，公安機(jī)關(guān)也會擔(dān)心越權(quán)干涉法院審判而不敢貿(mào)然立案;因缺乏明確立案標(biāo)準(zhǔn)，利害關(guān)系人不好判斷是否應(yīng)向公安機(jī)關(guān)報案，面對司法機(jī)關(guān)不作為時，也不能找出明確法律規(guī)定予以維權(quán)抗辯。
(三)信息溝通有障礙、訴審發(fā)現(xiàn)不及時是源頭性因素
從司法實踐中看，訴訟欺詐案件不易被及時識別發(fā)現(xiàn)，案發(fā)歷時長，主要原因如下:
一是被害人等利害關(guān)系人信息掌握不足。一是利害關(guān)系人沒有參與訴訟，或是沒有掌握有效證據(jù)，不能及時發(fā)現(xiàn);
二是利害關(guān)系人雖參加訴訟，但因?qū)π畔⒉粚ΨQ，不能及時察覺其中的欺詐行為;或因掌握的證據(jù)不足或法律知識欠缺，不能及時報案。
三是法院對訴訟各方及關(guān)聯(lián)主體、關(guān)聯(lián)信息掌握不足。如，對訴訟各方的真實身份信息掌握不全面，對訴訟參與人之間的真實關(guān)系不易查實，特別是對于合謀串通的欺詐，很難對雙方真實意思進(jìn)行核查，對關(guān)聯(lián)案件、糾紛信息掌握不足等。很多行為人在其他法院或仲裁機(jī)構(gòu)存在關(guān)聯(lián)案件，因全國法院內(nèi)部信息不暢通，相互不了解，不易發(fā)覺其中的欺詐行徑。四是利害關(guān)系主體與司法機(jī)關(guān)之間的信息溝通不夠及時、順暢。表現(xiàn)在，部分利害關(guān)系人因基于畏懼、不信任等心理，不愿意將實情全部告知法院，或因自身知識水平等原因，不能準(zhǔn)確或及時地向法院表達(dá)自己的意見或愿意，部分司法人員缺乏與當(dāng)事人溝通的必要耐心或警覺性，相互推諉等。
三、健全和完善訴訟欺詐刑事應(yīng)對機(jī)制之建議
通過上述問題分析，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面健全和完善訴訟欺詐的刑法規(guī)制機(jī)制。
(一)立法上統(tǒng)一明確的“入罪”標(biāo)準(zhǔn)對于訴訟欺詐的“罪與非罪”的界限必須明確。具體而言，包括:
1.應(yīng)明確訴訟欺詐的范圍，將之與濫用訴權(quán)、惡意訴訟或訴訟技巧、訴訟策略等相近行為嚴(yán)格區(qū)分開，防止打擊面過大。
2.應(yīng)對訴訟欺詐犯罪進(jìn)行系統(tǒng)分類，并根據(jù)不同類型的訴訟欺詐，設(shè)定不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)。建議作“侵財類訴訟欺詐”與“非侵財類訴訟欺詐”兩大類型區(qū)分。
3.對不同類型的訴訟欺詐的程度要件進(jìn)一步細(xì)化。如，對侵財類訴訟欺詐的入罪“數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”，建議參照詐騙類犯罪標(biāo)準(zhǔn)。對于非侵財類訴訟欺詐的入罪“情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)”，建議以司法程序進(jìn)度、是否采取司法措施及裁決、欺詐次數(shù)、手段惡劣程度、欺詐次數(shù)、涉案人數(shù)、涉案面、社會危害后果等方面作為評判標(biāo)準(zhǔn)。《刑法修正案(九)》新增的虛假訴訟罪的罪狀對非侵財類訴訟欺詐，僅以“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的”作為入罪的罪量要件，仍不夠全面。因為有些非侵財類訴訟欺詐不僅妨害了司法秩序和當(dāng)事人權(quán)益，而且還可能謀取其他非法目的，侵害其他社會權(quán)益或公共利益，或是破壞行政法令的實施、執(zhí)行，甚至有時侵害性更大。如果僅以“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的”作為入罪要件，則難以對這些訴訟欺詐進(jìn)行刑法規(guī)制。建議使用“情節(jié)嚴(yán)重”，或增加“或有其他嚴(yán)重情節(jié)的”作為入罪要件，并出臺相關(guān)司法解釋對具體標(biāo)準(zhǔn)予以明確。
4.解決牽連行為的“入罪”問題，即對訴訟欺詐中的偽造公章、公文、文件，偽造金融票證等牽連行為，即使這種欺詐不成立詐騙類犯罪或妨害司法類犯罪，也可對這些牽連行為進(jìn)行刑法評價。如，可以偽造國家機(jī)關(guān)公文、印章罪，偽造金融憑證罪，提供虛假證明文件，出具證明文件重大失實等罪名論處。
(二)司法上對訴訟欺詐分類別適用相關(guān)“罪名”
《刑法修正案(九)》正式施行后，如何準(zhǔn)確適用好“虛假訴訟罪”，解決處理好與之相近、相似或相關(guān)罪名的關(guān)系，同樣成為司法實務(wù)界需要面對的新問題。筆者認(rèn)為，沒有必要再對訴訟欺詐行為增設(shè)獨立的新罪名。實際上，只要對刑法上現(xiàn)有的個別罪名的適用范圍稍作修改和調(diào)整，依據(jù)現(xiàn)有刑法理論和解釋方法，同樣可以有效應(yīng)對和處罰。
1.應(yīng)根據(jù)不同的欺詐類別、行為方式及對象客體，選擇適用不同罪名，不搞“一刀切”
建議侵財類訴訟欺詐，根據(jù)其侵犯的財產(chǎn)權(quán)屬、性質(zhì)及特征，選擇相對應(yīng)的罪名。如侵犯訴訟對方或第三方財產(chǎn)的，可定詐騙罪;如果有利用職務(wù)便利訴訟欺詐，侵占本單位財物或公共財物的，則以職務(wù)侵占或貪污罪論處等。同時給司法秩序造成破壞了，可作為一種從重情節(jié)，在量刑時予以評價。對于非侵財類的訴訟欺詐，主要考慮妨害司法類罪名，以其對司法秩序的破壞程度作為定罪量刑的基本依據(jù)，對其他社會秩序或利益的侵害作為補(bǔ)充情節(jié)予以考量。
2.罪名的解釋適用應(yīng)全面，能囊括所有的訴訟欺詐行為
特別是對于“非侵財類”的訴訟欺詐，在罪名適用選擇規(guī)定上，必須考慮不同的行為人身份、手段、方式及訴訟完成程度等。例如，當(dāng)事人雖未偽造證據(jù)，但相互串通，合謀虛假調(diào)解、撤訴的;或只是偽造部分證據(jù)，沒有捏造完全虛假的事實。如果僅從“偽證罪”、“妨害作證罪”、“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”、“虛假訴訟罪”的罪名字面解釋上，不能完全契合的。那么，建議嘗試進(jìn)行合乎法意的擴(kuò)大解釋。
如，可將“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”中的“指使他人作偽證”，擴(kuò)大解釋包括指使對方當(dāng)事人作偽證，與對方當(dāng)事人合謀作偽證，指使他人提交虛假證據(jù)，讓他人制作偽證后提交給法庭等情形，則對于在訴訟中偽造部分證據(jù)，謀取其他非財產(chǎn)性利益的訴訟欺詐，或未騙到錢款的訴訟欺詐就可以這一罪名進(jìn)行規(guī)制了。又如，可將“虛假訴訟罪”中的“捏造的事實”擴(kuò)大解釋包括捏造完全不存在的事實，也包括通過欺詐手段虛構(gòu)部分事實的情形;將“提起訴訟”擴(kuò)大解釋包括在訴訟中提起訴請的情形，那么，“虛假訴訟罪”就不僅限于以捏造事實提起訴訟一方或一種情形，也可以包括在訴訟過程中通過捏造事實或偽造證據(jù)提出訴請的任何一方或情形。
當(dāng)然，如果確實無法擴(kuò)大解釋的，可以由立法機(jī)關(guān)對個別條文進(jìn)行必要修正。如此，“偽證罪”就可以適用于民事訴訟中偽造證據(jù)、捏造事實的訴訟欺詐行為。筆者比較贊同有的學(xué)者提出的一種大膽想法，即可以將“偽證罪”“妨害作證罪”“幫助偽造證據(jù)罪”等幾種相近且容易混淆的妨害司法秩序罪名進(jìn)行統(tǒng)一修正、組合，甚至可以合并為一個統(tǒng)一罪名，適用于所有妨害司法訴訟程序的犯罪行為[13]。
3.處理好相關(guān)的“競合”“牽連”問題
特別是同時侵犯財產(chǎn)性利益和司法秩序或其他社會秩序、利益的復(fù)雜的訴訟欺詐行為。可以運用刑法競合犯或牽連犯的理論，從多種客體和行為性質(zhì)對比角度予以評價。如行為人利用職務(wù)便利，與外人合謀，通過訴訟欺詐獲取本單位財物的，可以考慮職務(wù)侵占與妨害司法行為的競合，規(guī)定擇一重罪處罰。對于通過訴訟欺詐影響其他案件執(zhí)行，或其他訴訟，或?qū)崿F(xiàn)其他違法犯罪目的的，可以按照牽連犯的處罰原則，選擇適用罪名。
但這種適用規(guī)則必須以司法解釋的形式予以明確。只有將這些特殊情況的適用規(guī)則在司法解釋中予以明確，才能保證司法認(rèn)知和法律適用協(xié)調(diào)統(tǒng)一。在侵財類訴訟欺詐中，有可能出現(xiàn)侵財未遂與妨害司法秩序既遂的競合情況，可以根據(jù)想象競合犯的處理原則，擇一重罪從重處罰，即，在適用侵財類犯罪罪名認(rèn)定犯罪未遂時的法定刑，與認(rèn)定妨害司法秩序罪名犯罪既遂時的法定刑，兩者進(jìn)行比較，選擇重者適用。例如，采用欺詐、串通等手段指使他人作假證從而拒不履行賠償10萬元的法院判決，后被法院及時發(fā)現(xiàn)而強(qiáng)制執(zhí)行的情況，同時符合詐騙罪、妨害作證罪和拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪構(gòu)成，屬于想象競合犯，因為詐騙罪未遂以數(shù)額巨大為追訴起點，本案情形適用的法定刑應(yīng)在三年以下，且主要侵害的還是司法執(zhí)行秩序，故應(yīng)以處刑較重的拒不執(zhí)行判決、裁定罪論處。
(三)在司法工作機(jī)制上，健全司法信息公開和資源共享平臺，構(gòu)建民刑立案銜接的常態(tài)機(jī)制
1.健全司法信息公開
平臺充分利用現(xiàn)有信息系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)平臺及新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)微博力量，為社會公眾搜索、查詢、了解相關(guān)案件進(jìn)度信息提供便利。特別是對于權(quán)利人缺席訴訟、涉眾型、涉案面廣等訴訟糾紛，應(yīng)盡拓展信息告知渠道和途徑，將有關(guān)案件信息及時通知到相關(guān)利害關(guān)系人。盡量防止利害關(guān)系人因信息掌握不全而不能及時維權(quán)報案。
2.健全司法行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的信息資源共享平臺
首先，應(yīng)健全全國法院內(nèi)部案件信息共享系統(tǒng)，保證各地法院隨時能搜索、查詢到全國關(guān)聯(lián)案件;其次，應(yīng)健全法院與公安、工商、稅務(wù)等行政執(zhí)法部門的信息資源共享平臺，保證相關(guān)案件信息互查暢通。再次，應(yīng)健全司法行政案件誠信登記系統(tǒng)，將執(zhí)法、仲裁、審判、執(zhí)行公證中不誠信人員、行為進(jìn)行登記備案，并進(jìn)行相關(guān)誠信等級分類，提高司法機(jī)關(guān)對不誠信記錄的人員的警惕性。
3.構(gòu)建和完善民刑銜接常態(tài)機(jī)制
首先，應(yīng)加強(qiáng)法院民事審判部門與公安立案部門之間銜接溝通，建立互信互訪的常態(tài)交流機(jī)制;其次，應(yīng)加強(qiáng)法院內(nèi)部刑民部門的溝通交流機(jī)制，進(jìn)行業(yè)務(wù)交流機(jī)會，增強(qiáng)民事審判人員的刑事警惕性和敏銳性;再次，構(gòu)建民事審判與刑事立案的案件移送、交接常態(tài)機(jī)制，健全專門渠道，提高司法人員責(zé)任心及證據(jù)審查的積極性，有效完善和增強(qiáng)訴訟欺詐刑事應(yīng)對機(jī)制的發(fā)現(xiàn)和啟動機(jī)制。
四、結(jié)論
訴訟欺詐現(xiàn)象頻發(fā)與實踐中因訴訟欺詐被追究刑事責(zé)任的比例不相稱，最主要根源在于民刑銜接不順暢與法律適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一兩大方面。關(guān)鍵是要對訴訟欺詐進(jìn)行分類，對刑法上現(xiàn)有的個別罪名的適用范圍稍作修改和調(diào)整，針對不同類型的訴訟欺詐適用不同的法律規(guī)定，并通過立法統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)刑民銜接工作機(jī)制，提高發(fā)現(xiàn)幾率，暢通移送追訴渠道才是解決當(dāng)前困境的最佳路徑。
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有關(guān)刑事法學(xué)論文篇二
《 礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪刑法研究 》
摘要：回應(yīng)風(fēng)險社會命題的要旨在于實現(xiàn)風(fēng)險分配的均衡性與正當(dāng)性，因此，刑法介入風(fēng)險社會的重要目標(biāo)在于推動社會風(fēng)險的多元化分配。針對風(fēng)險社會中礦產(chǎn)資源開發(fā)所引發(fā)的公害問題，抽象危險犯的引入在一定程度上是以增加風(fēng)險制造者刑事風(fēng)險的方式來強(qiáng)化其對于公害風(fēng)險的注意義務(wù)，但這一路徑的局限性在于未能打破風(fēng)險分配的簡單格局。刑法在推動風(fēng)險的多元化分配過程中須有所作為，應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)礦產(chǎn)資源開發(fā)公害風(fēng)險承擔(dān)主體的多元化，將拒不履行生態(tài)環(huán)境恢復(fù)治理義務(wù)的不作為行為獨立入罪，并強(qiáng)化對相關(guān)輔助行為人的刑事責(zé)任追究，以積極的刑法機(jī)制來建構(gòu)起新型的風(fēng)險分配格局與風(fēng)險監(jiān)督體系，推動刑法的積極一般預(yù)防功能之實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：風(fēng)險社會;礦產(chǎn)資源開發(fā);公害犯罪;刑事政策;風(fēng)險刑法
20世紀(jì)80年代，德國社會學(xué)家烏爾里希?貝克(UlrichBeck)在反思現(xiàn)代性的過程中提出了“風(fēng)險社會”的命題，自此，風(fēng)險成為社會科學(xué)研究中的重要話語。反思現(xiàn)代性的過程也是正視全球所經(jīng)歷的由“工業(yè)社會”向“風(fēng)險社會”轉(zhuǎn)變的過程，在這一過程中，風(fēng)險成為觀察社會變革的重要線索?？梢钥隙ǎ岢?ldquo;風(fēng)險社會”命題的重要價值在于其建構(gòu)起反思現(xiàn)代化的新體系與新視角。在對風(fēng)險社會展開思辨的同時，人類回應(yīng)風(fēng)險社會的手段方法是否應(yīng)當(dāng)發(fā)生變化，或者說是否已經(jīng)發(fā)生了正確的改變;刑法機(jī)制在風(fēng)險社會中應(yīng)當(dāng)扮演什么樣的角色，刑法應(yīng)如何介入風(fēng)險社會中的風(fēng)險分配，對于上述問題反思與決斷恰恰是刑事政策的思辨品格。鑒于風(fēng)險社會的現(xiàn)實境況，以治理礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題為切入點來探討風(fēng)險社會中的刑法對策選擇，頗具現(xiàn)實意義。
1礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪風(fēng)險分配
工業(yè)社會的進(jìn)取心促進(jìn)了人類的財富積累，但這一財富積累的過程也在人們的身邊制造出諸多風(fēng)險。人們的目光開始逐步由“聚焦財富”向“憂患風(fēng)險”移轉(zhuǎn)，關(guān)注風(fēng)險分配過程中所引發(fā)的“不確定性”或“不安全感”已經(jīng)逐漸取代財富積累在人們心中的重要地位，易言之，風(fēng)險社會中的人們所關(guān)注重點將不再是財富的分配，而是風(fēng)險分配中的正當(dāng)性問題。
1.1風(fēng)險社會中的風(fēng)險分配
不可否認(rèn)，人類自其誕生之日起就開始面對諸多不確定的自然風(fēng)險，冒險成為人們的意愿或選擇——即使這種冒險多是出于被迫;與此同時，人類去冒險的終極目標(biāo)卻是要尋求安全——即使這種安全可能是相對的、暫時的。事實上，現(xiàn)代社會的發(fā)展變革營造出特有的“風(fēng)險”話語乃是源于風(fēng)險結(jié)構(gòu)的改變。由于人類干預(yù)自然的深度與廣度都已明顯加大，人們在社會活動中的制度設(shè)計與公共政策本身成為制造風(fēng)險的主要來源，而自然風(fēng)險開始退居次要地位[1]。
簡言之，人化風(fēng)險已經(jīng)超越物化風(fēng)險的作用，并推動著社會風(fēng)險結(jié)構(gòu)的本質(zhì)變化。即使憑借現(xiàn)代的技術(shù)手段與制度化治理模式，人類預(yù)防與應(yīng)對風(fēng)險的能力隨之提高，但在技術(shù)發(fā)展與制度推進(jìn)的同時又會帶來新的風(fēng)險，在這一風(fēng)險反復(fù)循環(huán)的過程中，人為的不確定性風(fēng)險便逐步在社會風(fēng)險結(jié)構(gòu)中占據(jù)主導(dǎo)地位。正是由于在風(fēng)險結(jié)構(gòu)上的改變，以往自然風(fēng)險分配中的均等模式或曰隨機(jī)模式被打破，人類社會將不得不面對如何分配風(fēng)險的現(xiàn)實問題。在相對穩(wěn)定的社會背景下，推動社會結(jié)構(gòu)變化的力量可能是多樣的，不同力量對社會結(jié)構(gòu)的影響各不相同，它們的彼此疊加或相互沖突，在這些力量的作用下，處于變動之中的社會結(jié)構(gòu)也將呈現(xiàn)出復(fù)雜樣態(tài)。傳統(tǒng)來看，在我國以改革開放為主導(dǎo)的社會轉(zhuǎn)型過程中，觀察社會結(jié)構(gòu)的變動或者說分析社會問題的坐標(biāo)是財富的分配。
21世紀(jì)初，一些社會學(xué)家都通過各自的論述來表明，“風(fēng)險”作為決定社會資源配置的關(guān)鍵性因素開始受到重視，“風(fēng)險”的社會地位正逐步崛起[2]。可以肯定，在社會轉(zhuǎn)型過程中，作為發(fā)展成果分配的財富分配過程與作為發(fā)展成本分配的風(fēng)險分配過程將會對中國的社會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生復(fù)合性沖擊，對所得財富量過少的抱怨與對所得風(fēng)險量過多的擔(dān)憂將會交織成為社會制度訴求的主旋律。如今，我國的社會轉(zhuǎn)型過程正伴隨著風(fēng)險高峰期，而風(fēng)險的分配又在一定程度上與利益階層的分化具有密切的聯(lián)系，在這種情況下，風(fēng)險便演變成為誘發(fā)新型社會沖突的重要因子。
更為重要的是，現(xiàn)階段中國社會中風(fēng)險分配問題是由于風(fēng)險分配機(jī)制缺失、風(fēng)險的累加效應(yīng)、風(fēng)險認(rèn)知因素等共同造成的。而從風(fēng)險分配的實際結(jié)果來看，與財富在分配過程中有向強(qiáng)勢人群集中的趨勢相對應(yīng)，風(fēng)險也表現(xiàn)出有向弱勢人群集中的趨勢，簡言之，風(fēng)險分配的過程也呈現(xiàn)出“馬太效應(yīng)”，風(fēng)險的實際分配受到社會地位優(yōu)劣的影響[3]?？梢钥隙?，正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險分配機(jī)制將成為風(fēng)險社會中核心的制度訴求，而實現(xiàn)風(fēng)險分配的正當(dāng)性——避免出現(xiàn)分配不均或風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁——的基本要求則在于以法治化的制度框架來確保風(fēng)險分配正義的實現(xiàn)。
1.2刑法機(jī)制在風(fēng)險分配中的角色定位
目前，我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展為生態(tài)環(huán)境帶來了巨大的壓力，由此也暴露出發(fā)展過程中存在的發(fā)展成本(風(fēng)險)分配不均問題。其中，礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中暗藏著環(huán)境污染與生態(tài)破壞的風(fēng)險，其不僅成為危及人身安全的重要危險源，并且直接制約著我國社會的均衡發(fā)展。如何在保證資源的開發(fā)、開采與利用滿足經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的情況下，科學(xué)治理礦產(chǎn)資源開發(fā)過程所引發(fā)的生態(tài)環(huán)境公害問題，合理分配公害風(fēng)險并實現(xiàn)風(fēng)險的弱化與預(yù)防，這是我國社會轉(zhuǎn)型期所面臨的現(xiàn)實問題。
礦產(chǎn)資源開發(fā)中引發(fā)的生態(tài)與環(huán)境問題是整個社會所要面臨的公害問題，刑法上對其所做出的嚴(yán)重評價被稱為“公害犯罪”。公害犯罪，通常是指由人類的生產(chǎn)活動對不特定多數(shù)人的生存環(huán)境或生活條件造成嚴(yán)重威脅的犯罪形態(tài)，是以對大氣、水、土壤、噪聲、固體廢棄物、放射性物質(zhì)、電磁波、地面沉降及光照妨礙等造成危害的生態(tài)環(huán)境問題為基本內(nèi)容[4]。
長期以來，我國未能對礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中存在的風(fēng)險給予應(yīng)有的重視，因此風(fēng)險逐步演變?yōu)楝F(xiàn)實的侵害。由于缺乏保護(hù)礦山生態(tài)環(huán)境及恢復(fù)性治理的基本意識與有效制度性約束，礦業(yè)人員只重視開采資源進(jìn)而導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境遭破壞后無法得到有效治理。在2009年國土資源部出臺《礦山地質(zhì)環(huán)境保護(hù)規(guī)定》之時，據(jù)統(tǒng)計，我國113108座礦山中，采空區(qū)面積約為134.9萬公頃，占礦區(qū)面積的26%;采礦活動占用或破壞的土地面積238.3萬公頃，占礦區(qū)面積的47%;礦產(chǎn)資源開發(fā)中引發(fā)泥石流、礦區(qū)山體崩塌、采空區(qū)塌陷、尾礦污染水源等現(xiàn)實問題，發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害累計12366起，造成直接經(jīng)濟(jì)損失166.3億元，人員傷亡約4250人[5]。
事實上，傳統(tǒng)刑法基于其慣常的實害評價之思維范式，通常難以全面回應(yīng)現(xiàn)今社會面臨的諸多風(fēng)險，這一狀況被認(rèn)為是與刑法之事后法、保障法的地位相符的。1997年修訂后的《刑法》對與環(huán)境資源相關(guān)犯罪做了專門規(guī)定，直接規(guī)定了破壞性采礦罪與非法采礦罪等罪名。此后，于2011年頒布的《刑法修正案(八)》又對我國《刑法》第343條第1款“非法采礦罪”作出重大修改，取消了該罪名原有的行政前置要件“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞”，并引入“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”之概括性評價要件，由此，該罪的入罪門檻進(jìn)一步下降，性質(zhì)也由單一的結(jié)果犯向結(jié)果與行為相結(jié)合的模式轉(zhuǎn)變，罪名所覆蓋的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，這必將有利于加大刑法對破壞環(huán)境資源犯罪的有效制裁。當(dāng)然，需要明確的是，我國的礦產(chǎn)資源開發(fā)犯罪中并沒有將破壞生態(tài)環(huán)境的公害行為納入犯罪體系之中，也未能在量刑政策上對礦產(chǎn)資源開發(fā)引發(fā)公害問題設(shè)定明確的從重量刑情節(jié)。因此，在傳統(tǒng)語境下，刑法在風(fēng)險分配中并未扮演特有的角色。對于目前我國的刑法立法現(xiàn)狀，張明楷給予肯定。
他認(rèn)為，“一方面，烏爾里希?貝克所描述的風(fēng)險社會并不一定是一種絕對的、可靠的社會狀態(tài)，在這種可能被假定的社會狀態(tài)面前，我們是否必須要選擇刑法機(jī)制來做出反應(yīng)，這是需要深入論證的”;“退一步講，即使當(dāng)今確實面臨著風(fēng)險社會的現(xiàn)實問題，并且必須依靠刑法來加以規(guī)制，但也應(yīng)當(dāng)在(行為)對法益侵害(結(jié)果)的危險性已經(jīng)被充分證明的情況下，易言之，法益保護(hù)乃是刑法的基本立場”;同時，“在所稱的風(fēng)險社會中，刑事責(zé)任評價方面也絕不應(yīng)采取嚴(yán)格責(zé)任原則，更不能引入客觀歸責(zé)理論;風(fēng)險社會中，責(zé)任主義也應(yīng)當(dāng)是恪守的基本原則”[6]。
而在“風(fēng)險刑法”論者看來，現(xiàn)代社會中風(fēng)險的制造者更多是強(qiáng)勢群體。按照“誰產(chǎn)生、誰負(fù)責(zé)”的原則，強(qiáng)勢群體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的風(fēng)險。而在現(xiàn)實中，由于刑法等法律規(guī)范并沒有在風(fēng)險社會中發(fā)出自己的聲音，依托于實害犯模式的刑法沒有介入到風(fēng)險再分配的行動中來由此更多出現(xiàn)烏爾里希?貝克先生所謂的“有組織地不負(fù)責(zé)任”現(xiàn)象，即由于制度供給的不足，那些以制造風(fēng)險為主的強(qiáng)勢群體能夠(基于制度的缺失)正當(dāng)?shù)靥颖茇?zé)任;而在多數(shù)情況下，他們所制造的風(fēng)險及其可能轉(zhuǎn)化成的實害后果卻由作為弱勢群體的廣大公眾來承擔(dān)[7]。
因此，有學(xué)者進(jìn)一步指出，“傳統(tǒng)上以實害犯為基礎(chǔ)的立法模式使得刑法無法及時介入到風(fēng)險規(guī)制中，在回應(yīng)公害問題時，這一立法模式的弊端暴露得尤為明顯;而只有當(dāng)風(fēng)險轉(zhuǎn)化成具體危害后果之前，刑法機(jī)制就已經(jīng)積極介入，如此方能有效阻斷風(fēng)險的實害轉(zhuǎn)化”[8]。只有如此，風(fēng)險制造者及相關(guān)主體才會承擔(dān)更多的社會責(zé)任，而不會肆無忌憚地制造風(fēng)險或助長風(fēng)險的擴(kuò)散，普通公眾則可以在風(fēng)險轉(zhuǎn)化為實害結(jié)果之前得到更為有效的保障。因此，刑法介入到風(fēng)險社會中的重要目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是推動風(fēng)險分配的結(jié)構(gòu)優(yōu)化。
2治理礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪的困境
在風(fēng)險社會的背景下，礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中引發(fā)的公害問題需要刑法的及時回應(yīng)。但對于刑法在回應(yīng)風(fēng)險社會、介入風(fēng)險分配時的路徑選擇問題，一些學(xué)者仍然受制于傳統(tǒng)刑法中抽象危險犯之思維困境。對此，應(yīng)當(dāng)作進(jìn)一步反思。
2.1與抽象危險犯之習(xí)慣性鏈接
固有的傳統(tǒng)刑法理論是以“結(jié)果無價值”作為基本立場，只有出現(xiàn)侵害法益的現(xiàn)實結(jié)果時，發(fā)動刑罰權(quán)才具有其合理性。即使在面對環(huán)境污染、生態(tài)破壞等公害問題時，刑事立法在傳統(tǒng)上也是以實害結(jié)果為基礎(chǔ)，進(jìn)而表現(xiàn)為刑法是對公害性的實害結(jié)果作出事后評價，并科以嚴(yán)厲的報應(yīng)性懲罰。在1997年刑法典修訂之時，風(fēng)險社會的話語尚未在我國廣泛“散播”，公害犯罪問題也未能引起立法者的足夠重視，因此，客觀來看，1997年刑法以實害犯模式來回應(yīng)尚不算顯著的公害問題也是符合當(dāng)時的社會現(xiàn)狀的。
但隨著風(fēng)險社會的到來，刑法在風(fēng)險分配過程中的作用日益得到重視，有學(xué)者已經(jīng)明確指出，“刑法或者說刑罰措施再不應(yīng)局限于已然犯罪的現(xiàn)實危害，現(xiàn)代刑法還應(yīng)在防止未然風(fēng)險向具體危險或現(xiàn)實危害轉(zhuǎn)化的過程中展現(xiàn)出積極的一面，即通過刑法的預(yù)防功能來扭轉(zhuǎn)廣大公眾在風(fēng)險社會中的不利地位，并控制風(fēng)險社會中公眾的心理恐慌”;“在這一訴求之下，以抽象危險犯為核心來進(jìn)行風(fēng)險再分配已經(jīng)成為維持社會安定性的路徑選擇”[9]。從理論界定上來看，抽象危險犯是表明特定行為本身即具備了侵害法益的可能性，即使其難以轉(zhuǎn)化具體危險狀態(tài)也應(yīng)當(dāng)被禁止的情況[10]?？梢哉f，引入抽象危險犯的刑法進(jìn)路儼然成為刑法介入礦產(chǎn)資源開發(fā)公害風(fēng)險分配時固有的思維定式。
在提倡引入抽象危險犯的學(xué)者看來，正視并及時回應(yīng)風(fēng)險社會之理論命題，應(yīng)明確傳統(tǒng)刑法實害犯模式的缺失?？紤]到社會風(fēng)險自身復(fù)雜性以及在外部因素作用下的多變性，風(fēng)險被放大后所轉(zhuǎn)化成的實害后果難以預(yù)計，在這種情況下，擬制出一種危險狀態(tài)往往成為確立刑事可罰性的基本依據(jù)，事實上，這種擬制危險的做法更多的是著眼于人類在風(fēng)險社會中尋求安全的本能[11]。此外，有學(xué)者進(jìn)一步指出，“風(fēng)險刑法理論提倡引入擬制的危險狀態(tài)，是對傳統(tǒng)結(jié)果責(zé)任主義作出反思后的必然結(jié)果，這將是刑法機(jī)制與風(fēng)險社會制度訴求相契合的現(xiàn)實選擇，甚至可以說，傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論都應(yīng)在風(fēng)險社會中作出調(diào)整”。同時，該觀點還認(rèn)為，“在刑事司法實踐中，對風(fēng)險制造者所引發(fā)的危險狀態(tài)及其可能引發(fā)實害后果無須作出實質(zhì)性判斷，因此，只要行為符合了立法者所確立的高風(fēng)險性構(gòu)成要件，擬制的危險狀態(tài)便已經(jīng)達(dá)到，司法者便可以對該行為作出刑事評價”[12]?？梢哉f，較之于傳統(tǒng)的實害犯以及具體危險犯，抽象危險犯的犯罪門檻將會明顯降低。
2.2對抽象危險犯困境的理論反思
近年來，由于環(huán)境污染、生態(tài)破壞等公害事件頻繁發(fā)生，但傳統(tǒng)刑法未能將公害風(fēng)險納入評價范圍，關(guān)注風(fēng)險社會中的風(fēng)險分配問題已經(jīng)成為對傳統(tǒng)刑法進(jìn)行修正與補(bǔ)充的基本要求。與傳統(tǒng)的犯罪行為相比，礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害問題具有正當(dāng)性與危害性相重疊的特點，且危害結(jié)果具有長期潛伏性，因此實際損害程度往往難以準(zhǔn)確預(yù)測。此外，礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中的公害問題涉及人類對待自然的態(tài)度以及人類應(yīng)用高科技等倫理問題，而公害犯罪所產(chǎn)生的危害后果又具有長期累加性，一些非人為因素的作用也將對此產(chǎn)生影響，因此，對某種行為的危險性判定往往受制于現(xiàn)有的認(rèn)知水平。同時，對于風(fēng)險對公眾及周邊環(huán)境帶來不利影響以及影響程度大小，我們也可能缺乏全面的認(rèn)知[13]。
而刑法在防范礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害問題時想要有所作為，便需要對公害風(fēng)險作出更為系統(tǒng)的回應(yīng)。那么，刑法在回應(yīng)風(fēng)險社會、介入風(fēng)險分配時是否一定要引入抽象危險犯的模式呢，目前的答案似乎并不確定。正如多數(shù)學(xué)者在評價風(fēng)險社會或風(fēng)險刑法時指出，“風(fēng)險刑法的重大變革在于推動刑法的預(yù)防觀念從傳統(tǒng)上消極的一般預(yù)防轉(zhuǎn)向現(xiàn)代的積極的一般預(yù)防，是一種以刑法信賴為基礎(chǔ)的預(yù)防理念”;“與消極的一般預(yù)防側(cè)重于刑罰執(zhí)行的威嚇效果有所不同，積極的一般預(yù)防反映在公眾的規(guī)范認(rèn)同感與法治忠誠度上，即通過向公眾宣示法秩序的不容侵犯，強(qiáng)化公眾的法治信仰;因此，風(fēng)險社會下所展開的積極的一般預(yù)防并不需要依賴于引入抽象危險犯”[14]。
事實上，積極的一般預(yù)防理論認(rèn)為，只要立法者基于必要的生活經(jīng)驗將引發(fā)公害的行為犯罪化，進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，就可以向公眾表明哪些行為是不被刑法所允許的;通過政策導(dǎo)向?qū)用媾c法律實踐層面的雙重推動，公眾便可以在內(nèi)心上逐步認(rèn)可并遵守這些刑法規(guī)范，積極的一般預(yù)防目的就能夠?qū)崿F(xiàn)?？陀^而言，抽象危險犯雖然在一定程度上實現(xiàn)了從懲罰到預(yù)防的轉(zhuǎn)換，體現(xiàn)出犯罪成立前移與處罰早期化等思想。但實際上，抽象危險犯在回應(yīng)風(fēng)險社會時只是將刑法對風(fēng)險評價適度前移，在一定程度上減少了普通公眾所承擔(dān)的社會風(fēng)險，并將這種風(fēng)險以刑事犯罪風(fēng)險的形式轉(zhuǎn)嫁給風(fēng)險制造者。然而，這種轉(zhuǎn)換模式實際上只是體現(xiàn)出“量”的變化，風(fēng)險的分配仍然是以普通公眾為主，以風(fēng)險制造者為輔。
可以說，在抽象危險犯的模式下，礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害風(fēng)險仍然是在開發(fā)者所面臨的刑事犯罪追訴風(fēng)險與普通公眾所面臨的實害后果風(fēng)險之間搖擺，只是通過增強(qiáng)風(fēng)險制造者所承擔(dān)的刑事風(fēng)險能夠強(qiáng)化其在制造公害風(fēng)險時的注意義務(wù)，但這一變化實際上并沒有引入新的風(fēng)險承擔(dān)者。
易言之，抽象危險犯模式下風(fēng)險量的移轉(zhuǎn)并沒有打破現(xiàn)有的風(fēng)險分配之簡單結(jié)構(gòu)。在另一方面，抽象危險犯的成立只要求證實行為人明知并實施了立法所預(yù)設(shè)的高風(fēng)險行為即可，而對于行為人有無實害之預(yù)期與可能、危險與實害結(jié)果之間是否具有特定的因果關(guān)系，司法過程中往往都不嚴(yán)格考察。由此觀之，引入抽象危險犯在一定程度上暴露出對于“刑罰萬能論”和刑法(刑罰)的迷信，而這種思維在我國刑法學(xué)界中依然有較大的市場。事實上，刑法應(yīng)被視為是保護(hù)社會穩(wěn)定的重要手段，一旦刑法進(jìn)行毫無節(jié)制的擴(kuò)張，犯罪的評價逐步成為一種風(fēng)險承擔(dān)或責(zé)任轉(zhuǎn)嫁的途徑，而將危害公共福利的行為不分輕重納入刑法范疇，對治理者來說，或許是最容易、最便捷的手段。當(dāng)然，還有另一個現(xiàn)實問題需要我們做出前瞻。一旦我們在回應(yīng)礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題時引入了抽象危險犯，那么，抽象性危險的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何確定，或者說，如何確定可行的入罪標(biāo)準(zhǔn)將成為司法實踐中的難題?？梢钥隙?，抽象性危險衡量標(biāo)準(zhǔn)的不確定性也必將對罪刑法定原則帶來沖擊。
3治理礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪的刑事政策進(jìn)路
筆者認(rèn)為，單一的抽象危險犯進(jìn)路在回應(yīng)礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題時更多地體現(xiàn)出理論上的“一廂情愿”，這一進(jìn)路難以發(fā)揮出良好的治理效果。而確立治理礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪刑事政策的核心內(nèi)容在于科學(xué)地分配風(fēng)險、分散風(fēng)險、擴(kuò)張風(fēng)險的承擔(dān)主體，并將相關(guān)的制造或助推風(fēng)險的行為獨立入罪。當(dāng)然，在擴(kuò)大犯罪圈、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的同時應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，注意刑罰的適度輕緩化。
3.1風(fēng)險承擔(dān)主體之多元化
抽象危險犯論者主張將刑法對風(fēng)險的評價階段前移，以此來減少普通公眾所承擔(dān)的公害風(fēng)險，而增加風(fēng)險制造者所承擔(dān)風(fēng)險的比例。但這種轉(zhuǎn)換模式實際上只是體現(xiàn)出“量”的變化，風(fēng)險的分配仍然存在于礦產(chǎn)資源開發(fā)者與普通公眾之間，原有的風(fēng)險分配結(jié)構(gòu)未發(fā)生本質(zhì)的改變。而刑法理性介入風(fēng)險社會中的風(fēng)險分配，其所扮演的角色應(yīng)當(dāng)是推動風(fēng)險分配的多元化在礦產(chǎn)資源開發(fā)者所面臨的刑事犯罪追訴風(fēng)險與普通公眾所面臨的實害后果風(fēng)險之外引入新的風(fēng)險承擔(dān)主體并確立更多的風(fēng)險類型。
易言之，我們應(yīng)當(dāng)確保礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害風(fēng)險在更多的主體之間來分配，由此形成風(fēng)險分配的基本鏈條，并推動不同風(fēng)險承擔(dān)者之間的相互監(jiān)督。筆者認(rèn)為，除了礦產(chǎn)資源開發(fā)者與普通公眾之外，需要引入的風(fēng)險承擔(dān)者還應(yīng)當(dāng)包括礦產(chǎn)資源開發(fā)的監(jiān)督者、礦產(chǎn)資源開發(fā)的輔助人，并進(jìn)一步明確合法的礦產(chǎn)資源開發(fā)行為在引發(fā)公害問題時也需要承擔(dān)不利后果。不可否認(rèn)，礦產(chǎn)資源開發(fā)中的風(fēng)險承擔(dān)應(yīng)當(dāng)以資源開發(fā)者為核心，其中，既應(yīng)當(dāng)包括不具備資質(zhì)、未獲得行政許可的非法開發(fā)者，同時也應(yīng)當(dāng)包括那些具備資質(zhì)甚至是具有國有企業(yè)背景的合法的礦產(chǎn)資源開發(fā)者。
只是目前來看，我國在處理礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害行為時，多數(shù)情況下是以開發(fā)者是否獲得行政上的許可(是否取得采礦許可證)作為判斷其犯罪是否成立的依據(jù)，最高人民法院于2003年頒布的《關(guān)于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中則對“未取得采礦許可證”的情形做出了細(xì)化。易言之，目前我國在礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題中承擔(dān)刑事犯罪追訴風(fēng)險的責(zé)任人是那些未獲得采礦許可證的非法開發(fā)者，而具備合法資質(zhì)的開發(fā)者并不需要對其在礦產(chǎn)資源開發(fā)中引發(fā)的公害問題承擔(dān)刑事風(fēng)險。
具體而言，一旦礦產(chǎn)資源開發(fā)公害行為的實施人獲得了采礦許可證，那么即使在開采的過程中有公害行為，由于有行政許可免責(zé)條件而不構(gòu)成公害犯罪，這是我國立法上存在的一個缺陷。而破除這一立法缺陷，需要進(jìn)一步明確風(fēng)險分配的平等性立場，無論是合法的礦產(chǎn)資源開發(fā)者，還是非法開發(fā)者，都需要對其開發(fā)過程中的公害行為承擔(dān)刑事風(fēng)險;對于未取得采礦許可證的非法開發(fā)者引發(fā)的公害行為，可以將之作為從重處罰的量刑情節(jié)。
此外，在礦產(chǎn)資源開發(fā)監(jiān)管過程中，相關(guān)部門應(yīng)履行監(jiān)督檢查職責(zé)，對礦產(chǎn)資源開發(fā)環(huán)境生態(tài)保護(hù)與治理恢復(fù)方案確立的治理恢復(fù)措施落實情況和礦山地質(zhì)環(huán)境監(jiān)測情況進(jìn)行現(xiàn)場檢查，并對違反相關(guān)法律、法規(guī)的行為及時制止并依法查處。對于在礦產(chǎn)資源生態(tài)環(huán)境保護(hù)與治理恢復(fù)監(jiān)督管理中玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，可以參照“環(huán)境監(jiān)管瀆職罪”將上述行為獨立入罪，以此來強(qiáng)化礦產(chǎn)資源開發(fā)監(jiān)管者所承擔(dān)的刑事風(fēng)險。當(dāng)然，對于礦產(chǎn)資源開發(fā)中的相關(guān)輔助人而言，我們也應(yīng)當(dāng)通過刑事立法確定其在礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題中所承擔(dān)的風(fēng)險，即可能被刑事犯罪追訴的風(fēng)險，這一問題，后文將進(jìn)一步展開。
3.2不履行恢復(fù)治理義務(wù)行為單獨入罪
目前，我國刑事立法并未對礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害行為作出特有的評價，易言之，礦產(chǎn)資源開發(fā)引發(fā)的公害行為目前難以被作為犯罪行為來懲處，考慮到風(fēng)險社會公害治理與風(fēng)險分配的現(xiàn)實需要，應(yīng)當(dāng)在推動風(fēng)險承擔(dān)主體多元化的同時，進(jìn)一步將礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害行為獨立入罪。此外，需要明確的是，相關(guān)部門規(guī)章針對礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害風(fēng)險引入了恢復(fù)方案審查與保證金制度，以此來強(qiáng)化采礦權(quán)人在破壞生態(tài)環(huán)境后去積極履行環(huán)境、生態(tài)恢復(fù)義務(wù)，但這種“先破壞、后治理”的模式顯然與風(fēng)險社會下對風(fēng)險控制與預(yù)防的“現(xiàn)實”立場相背離。
同時，在法律實踐中，一些采礦權(quán)人在繳納保證金之后，對于環(huán)境生態(tài)治理恢復(fù)義務(wù)不屑一顧，以為其提交的保證金便可以成為其不履行治理義務(wù)、恢復(fù)義務(wù)的免責(zé)事由。事實上，由于礦產(chǎn)資源開發(fā)引發(fā)的公害風(fēng)險轉(zhuǎn)化為實害結(jié)果呈現(xiàn)出幾何式放大效果，采礦權(quán)人所繳納的保證金在多數(shù)情況下根本無法彌補(bǔ)實害結(jié)果所造成的經(jīng)濟(jì)損失，同時，收取保證金的國家機(jī)關(guān)也不一定利用保證金來恢復(fù)生態(tài)環(huán)境，因此，保證金制度絕不應(yīng)當(dāng)成為一種不承擔(dān)刑事風(fēng)險的免責(zé)事由。
針對上述礦產(chǎn)資源開發(fā)中的現(xiàn)實問題，筆者認(rèn)為，獨立入罪的重點應(yīng)當(dāng)放在相關(guān)行為人破壞生態(tài)環(huán)境后拒不履行恢復(fù)義務(wù)的行為。具體而言，對于采礦者，應(yīng)將“采礦權(quán)人未履行環(huán)境生態(tài)治理恢復(fù)義務(wù)或未達(dá)到環(huán)境生態(tài)保護(hù)與治理恢復(fù)方案要求(經(jīng)驗收不合格的)，經(jīng)國土資源行政主管部門責(zé)令限期履行恢復(fù)治理義務(wù)而拒不履行的”不作為行為獨立入罪，并規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。
此外，對于探礦者而言，應(yīng)將“探礦權(quán)人在勘查礦產(chǎn)資源過程中遺留的鉆孔、探井、探槽、巷道而未能進(jìn)行回填、封閉，對形成的危巖、危坡而未能進(jìn)行治理恢復(fù)，且情節(jié)嚴(yán)重的”不作為行為獨立入罪，并規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。最后，對于礦產(chǎn)資源開發(fā)中相關(guān)行為人實施“擾亂、阻礙礦產(chǎn)資源生態(tài)環(huán)境保護(hù)與治理恢復(fù)工作，或侵占、損壞、損毀環(huán)境監(jiān)測設(shè)施或者環(huán)境保護(hù)與治理恢復(fù)設(shè)施，情節(jié)嚴(yán)重的”，可以通過司法解釋的形式明確其符合《刑法》第277條“妨害公務(wù)罪”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，以此來保障礦產(chǎn)資源開發(fā)中相關(guān)執(zhí)法活動的順利進(jìn)行。
3.3相關(guān)輔助行為應(yīng)依法追責(zé)
追究相關(guān)輔助行為人的刑事責(zé)任也是有效分配風(fēng)險的基本手段，可以克服傳統(tǒng)刑法注重對直接責(zé)任人刑事制裁、忽視相關(guān)輔助性間接責(zé)任者的弊端。通過強(qiáng)調(diào)對明知型或疏忽型的服務(wù)商、輔助人、工具提供者進(jìn)行制裁的確定性并注意制裁力度的合理把握，可以對礦產(chǎn)資源開發(fā)中相關(guān)輔助行為人產(chǎn)生威懾作用，并強(qiáng)化輔助行為人對直接的公害風(fēng)險制造者的變相監(jiān)督，進(jìn)而科學(xué)地分配礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害風(fēng)險。我國在依法嚴(yán)格懲治生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品犯罪問題時，對于明知他人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，而為生產(chǎn)銷售者在資金、證明、場所、運輸、存儲、技術(shù)、廣告等方面提供幫助支持的行為人，可以以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的共犯論處。
此外，2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》針對日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)犯罪，采取了輔助行為獨立入罪的基本立場[15]?！缎谭ㄐ拚?九)》規(guī)定，對于明知他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動而“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”、“準(zhǔn)備或為他人準(zhǔn)備實施網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動創(chuàng)造便利條件的行為人”、“幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪人提供互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡(luò)儲存及通訊傳輸?shù)男袨槿?rdquo;，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。借鑒上述立法及司法解釋，立法者或最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過刑法修改或出臺司法解釋的方式將相關(guān)礦產(chǎn)資源開發(fā)公害風(fēng)險的輔助行為依法追究其刑事責(zé)任。
具體而言，在參與礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中，對于明知或應(yīng)當(dāng)知道開發(fā)者或采礦人具有破壞生態(tài)環(huán)境的公害行為且拒不履行恢復(fù)治理義務(wù)的，仍然“為開發(fā)者提供資金幫助、賬號、證明文件甚至是許可證件的;為開發(fā)者提供生產(chǎn)經(jīng)營場所、設(shè)備的;為開發(fā)者提供運輸、倉儲便利條件的;為開發(fā)者提供生產(chǎn)技術(shù)、材料或輔料的”，應(yīng)當(dāng)以共犯論處并追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。同時，在司法實踐中應(yīng)遵循立法目的，準(zhǔn)確把握共犯行為的適用標(biāo)準(zhǔn)。
3.4刑罰應(yīng)適度輕緩
當(dāng)然，在強(qiáng)調(diào)針對礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題應(yīng)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的同時，我們還應(yīng)當(dāng)注重刑罰配置的科學(xué)化。刑罰配置科學(xué)化倡導(dǎo)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，在治理破壞環(huán)境資源犯罪時針對不同犯罪主體、不同情節(jié)不應(yīng)只強(qiáng)調(diào)刑罰的嚴(yán)苛性，同時也應(yīng)推動刑罰的輕緩化與適度性，重視罰金刑與禁止令等非監(jiān)禁性刑罰措施的科學(xué)應(yīng)用。簡言之，對于直接的礦產(chǎn)資源開發(fā)者所引發(fā)的公害風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)將之獨立入罪，并考慮到其對生態(tài)環(huán)境的破壞程度，考慮其在恢復(fù)治理過程中的態(tài)度與意愿以及事后采取的補(bǔ)救措施，等等，依法對其定罪量刑。對于礦產(chǎn)資源開發(fā)公害行為的輔助人而言，我們在引入共犯或獨立入罪的同時，還應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，對于確實屬于幫助犯且未獲得超過正常經(jīng)營利益的行為人，可以綜合考慮其他情節(jié)采取輕緩化的刑罰措施;對于適用緩刑或罰金刑不致產(chǎn)生再次危害社會的結(jié)果且更有利于行為人復(fù)歸社會的，可以判處緩刑或單處罰金，并積極運用禁止令來限制行為人繼續(xù)從事礦產(chǎn)資源開發(fā)中的相關(guān)輔助行為。
4結(jié)語
以風(fēng)險分配為線索來觀察當(dāng)代社會，我們逐步認(rèn)識到，科技的進(jìn)步使得人類變革社會生活與改造自然環(huán)境的意愿與能力顯著增強(qiáng)，風(fēng)險在現(xiàn)代社會中以合法身份存在，成為塑造社會結(jié)構(gòu)過程中強(qiáng)有力的“參與者”。面對不斷涌現(xiàn)的、復(fù)雜多樣的風(fēng)險以及由此衍生出的實害結(jié)果，如何最大限度地實現(xiàn)風(fēng)險預(yù)防，這對包括刑法在內(nèi)的法律制度體系提出了新的挑戰(zhàn)。值得注意的是，目前刑法理論界對于風(fēng)險社會的理解仍可能具有其片面性，部分學(xué)者對風(fēng)險社會理論的認(rèn)識往往是受制于刑法學(xué)的知識話語結(jié)構(gòu)之間而不能自拔。而作為保障法、事后法，刑法所規(guī)制的乃是社會最不能容忍的危害行為，因此，在積極回應(yīng)社會風(fēng)險防控問題時，盲目地將傳統(tǒng)的刑法思維(抽象危險犯)移植到風(fēng)險社會下將會只有“治標(biāo)”的表象，難以產(chǎn)生“治本”的效果[16]?？梢钥隙ǎ陲L(fēng)險社會面前，如何有效預(yù)防風(fēng)險、減弱風(fēng)險，形成合理的、具有正當(dāng)性的風(fēng)險分配格局，這將成為全世界所共同面臨的新課題，更是人類所面臨的全新挑戰(zhàn)。
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6.刑法論文開題報告