【內(nèi)容提要】刑法分則中有許多犯罪未規(guī)定犯罪目的，而理論和實(shí)踐上一般認(rèn)為，其中某些未規(guī)定目的的犯罪仍然應(yīng)該具備某種特定目的，但在論證這些非法定目的犯之特定目的的存在時(shí)多局限于就罪論罪，缺少?gòu)姆缸飿?gòu)成整體的角度探討其合理性。從構(gòu)成要件構(gòu)造的角度看，目的犯中的目的是主觀違法的構(gòu)成要件要素，當(dāng)某種犯罪的構(gòu)成要件中沒(méi)有明確規(guī)定犯罪目的，而該目的對(duì)于犯罪……
　　所謂犯罪目的，是指行為人通過(guò)實(shí)施犯罪行為達(dá)到的某種危害結(jié)果的希望或追求。犯罪的成立要求對(duì)犯罪事實(shí)有所認(rèn)識(shí)，這就是犯意，故意是最典型、一般的犯意。在某些構(gòu)成要件，在一般的犯意之外，還要求將某些特殊的目的作為必備要素。如“以營(yíng)利為目的”、“以出賣(mài)為目的”、“以傳播為目的” 等。一般來(lái)說(shuō)，“犯意是和構(gòu)成要件的結(jié)果相應(yīng)的，但這些特殊的主觀要素又超過(guò)了結(jié)果，所以它們又被叫作超主觀要素或純主觀要素，并因此而把具有這種超主觀要素的犯罪(構(gòu)成要件)稱為目的犯。”[1](P105)“犯罪的故意與過(guò)失的含義在總則中已有規(guī)定，人們可以根據(jù)總則的規(guī)定以及分則所描述的行為特征，概括出具體犯罪的主觀要件的內(nèi)容，分則只需就特定的目的進(jìn)行規(guī)定”。[2](P388—389)這表明，如果目的是一種犯罪成立的必備因素，它就應(yīng)該由分則的罪刑規(guī)范予以明確規(guī)定，這不是總則所應(yīng)該把持的范圍。在分則中，目的犯之目的的規(guī)定有兩種表達(dá)形式，一種是法定目的犯，即直接在條文中將該種犯罪的特殊目的明確規(guī)定，不具備這種目的的就不構(gòu)成相應(yīng)犯罪，這類(lèi)目的犯占大多數(shù)。例如，刑法第152條走私淫穢物品罪規(guī)定“以牟利或者傳播為目的”，第192條規(guī)定，“以非法占有為目的”，第276條規(guī)定“由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的”，等等，不一而足。認(rèn)定該種情況的目的犯當(dāng)然不存在問(wèn)題，只需要根據(jù)條文的規(guī)定予以適用即可；另一種是非法定目的犯，即并不在條文中規(guī)定某一犯罪所需的特殊目的，而需要法官根據(jù)一定的原則予以補(bǔ)充，典型的例子有刑法關(guān)于盜竊、搶劫、詐騙和搶奪等罪的規(guī)定。
　　問(wèn)題就在于非法定目的犯之特殊目的的認(rèn)定。雖然我國(guó)刑法理論和實(shí)踐上一致認(rèn)為刑法分則中的諸多犯罪屬于非法定目的犯，但是，具備的原因何在?筆者看到，幾乎所有的刑法學(xué)者都只是從個(gè)罪諸如盜竊罪、信用證詐騙罪、金融票據(jù)詐騙罪、信用卡詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪的角度進(jìn)行分析，而沒(méi)有從這類(lèi)犯罪構(gòu)成要件整體的角度探討其特定目的存在的緣由及其實(shí)際適用的方法。為此，筆者擬從構(gòu)成要件構(gòu)造的角度對(duì)非法定目的犯的犯罪構(gòu)成及其適用方法展開(kāi)分析，以期推動(dòng)刑法理論上對(duì)非法定目的犯的研究，并促使司法人員更好地面對(duì)和適用刑法分則中的此類(lèi)犯罪。
　　　　　　一、非法定目的犯是開(kāi)放性的構(gòu)成要件
　　1.封閉與開(kāi)放的構(gòu)成要件
　　根據(jù)大陸法系的犯罪論體系，成立犯罪必須具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性。依照一般學(xué)者的見(jiàn)解，行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性即具有違法性的征表機(jī)能，如果沒(méi)有違法阻卻事由，違法性即可認(rèn)定。但是，德國(guó)學(xué)者漢斯·威爾哲爾先生則提出，刑法中的構(gòu)成要件得分封閉的構(gòu)成要件與開(kāi)放的構(gòu)成要件。在封閉的構(gòu)成要件情況下，構(gòu)成要件具有違法性征表機(jī)能，如果行為滿足了構(gòu)成要件該當(dāng)性且無(wú)違法阻卻事由，行為即能認(rèn)定違法。在另外一些情況下，由于立法者未能詳盡地規(guī)定被禁止行為的各構(gòu)成要素，構(gòu)成要件并無(wú)違法性征表機(jī)能，行為即使無(wú)違法阻卻事由也不能認(rèn)定其違法，是否違法還需要法官?gòu)囊话愕倪`法性判斷或與其他要素的聯(lián)系之中進(jìn)行違法性要素的積極查明，來(lái)判斷行為的違法性，這樣的構(gòu)成要件就是開(kāi)放的。構(gòu)成要件規(guī)定的不完整性以及由此導(dǎo)致的違法性征表機(jī)能失效，進(jìn)一步要求法官進(jìn)行的價(jià)值補(bǔ)充判斷，是開(kāi)放的構(gòu)成要件的最本質(zhì)特征。
　　威爾哲爾認(rèn)為，故意犯罪不僅僅是“封閉的”構(gòu)成要件。許多情況下，立法者對(duì)構(gòu)成要件中的禁止內(nèi)容沒(méi)能“通過(guò)物本質(zhì)(即行為本身)、客觀具體的要素(salichgegenstandlicheMerkmale)竭盡所能地予以規(guī)定。”當(dāng)我們說(shuō)一個(gè)構(gòu)成要件是“開(kāi)放的”，那就是說(shuō)，禁止行為各要素并沒(méi)有通過(guò)對(duì)物本質(zhì)客觀具體要素詳細(xì)描述竭盡所能地標(biāo)明，有構(gòu)成要件該當(dāng)性 (dieErfullungdesTatbestandes)，但不能表征違法性(Rechtswidrigkeit)。[3](P3)結(jié)果是，在封閉性構(gòu)成要件情形，法官通常只需根據(jù)條文規(guī)定的構(gòu)成要件要素，確定行為是否違法，而在開(kāi)放的情況下，則僅根據(jù)條文的文字規(guī)定不足以判斷行為的違法性，法官必須積極地查明那些能夠表明行為違法性的因素，并將這些因素補(bǔ)充出，才能確定行為是否違法。
　　威爾哲爾的開(kāi)放的構(gòu)成要件理論提供了一個(gè)在刑法體系上新的觀察構(gòu)成要件與違法性之間關(guān)系的思考方向，開(kāi)辟了研究構(gòu)成要件與違法性之間的關(guān)系的新視野。該理論將構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系，作了與一般封閉的構(gòu)成要件情形完全不同的分析，使得構(gòu)成要件與違法性之間建立了一種全新的、更深層次的關(guān)系。同時(shí)這種細(xì)密思考的體系結(jié)構(gòu)，也拓展了對(duì)于違法性要素的理解，它一方面界定出與構(gòu)成要件無(wú)關(guān)的要素，另一方面則使得整個(gè)刑法體系中促使思考違法性由何而來(lái)之問(wèn)題。凡此種種，對(duì)于構(gòu)成要件理論的發(fā)展，予以正面的助力，使得刑法的體系非但能夠在各層次有其設(shè)定的理由，而且也有緊密的關(guān)系。
　　在目前國(guó)內(nèi)外的刑事法學(xué)領(lǐng)域，開(kāi)放的構(gòu)成要件尚是一個(gè)令人耳目一新的刑法理論。除了少數(shù)研究生教材簡(jiǎn)短地介紹了這一概念之外，[4](P95)[5](P81)對(duì)該理論的探討從未有過(guò)，而結(jié)合該理論分析刑法中的某些犯罪類(lèi)型，為我們理解某種犯罪類(lèi)型提供更堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)的，則更是前所未有。考慮到開(kāi)放的構(gòu)成要件理論的特性——它研究的是刑法分則沒(méi)有明確規(guī)定而又為成立犯罪所必須的違法構(gòu)成要件要素；考慮到非法定目的犯的特點(diǎn)——特殊目的決定著犯罪的成立而刑法分則又未予以規(guī)定，筆者擬從開(kāi)放的構(gòu)成要件的角度分析非法定目的犯特定目的存在的合理性及其適用。
　　2.非法定目的犯作為開(kāi)放的構(gòu)成要件之原由
　　非法定目的犯的構(gòu)成要件是開(kāi)放的還是封閉的?在威爾哲爾開(kāi)放的構(gòu)成要件理論中，看不到對(duì)這一問(wèn)題的回答。筆者以為，答案是肯定的。
　　(1)非法定目的犯之目的屬于主觀違法構(gòu)成要件要素
　　目的犯之目的具有兩個(gè)特性，一是它屬于主觀的違法要素；二是它屬于主觀的構(gòu)成要件要素。
　　首先，目的犯屬于主觀的違法要素。大陸法系犯罪論體系中對(duì)于犯罪目的的性質(zhì)，向來(lái)沒(méi)有明確規(guī)定犯罪目的、而該目的對(duì)于犯罪的成立又必不可少的構(gòu)成要件是否屬開(kāi)放的構(gòu)成要件。對(duì)這一問(wèn)題的回答首先涉及到對(duì)于目的犯中目的的認(rèn)定，即它屬于主觀違法的構(gòu)成要件要素還是屬于責(zé)任要素。
　　20世紀(jì)初期的刑法學(xué)認(rèn)為，行為的違法性在本質(zhì)上應(yīng)受評(píng)價(jià)規(guī)范的判斷，而非受命令規(guī)范的判斷，所以，對(duì)于行為人的責(zé)任能力或責(zé)任意思，并無(wú)在違法判斷時(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)的必要。這樣，違法只是客觀的——違法判斷的對(duì)象只與行為外部的物理側(cè)面相關(guān)；責(zé)任則是主觀的——行為人內(nèi)部的心理態(tài)度的責(zé)任判斷的規(guī)定。因此，故意與過(guò)失，目的犯中的目的、傾向犯中的傾向及表現(xiàn)犯中的心理要素等都被看成是責(zé)任而非違法的構(gòu)成要件要素。
　　但是，行為人主觀方面的要素對(duì)于違法性的存在與否也有不可或缺的意義。學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，目的犯中的目的、傾向犯中的傾向、表現(xiàn)犯中的心理過(guò)程等要素，同樣是衡量行為是否違法的必要因素，它們不是責(zé)任的要素，而是違法性的要素。因此，違法的判斷對(duì)象并不限于行為的外部方面，還應(yīng)包括行為人的心理方面，這就是主觀的違法要素。1911年，H·A·費(fèi)舍爾 (H.A.Fischer)首先發(fā)現(xiàn)了主觀的違法要素。它起初適用于民法，尤其是適用于特定的合法化事由。費(fèi)舍爾指出：不是這樣的客觀事件被禁止，“而是禁止或被允許，完全取決于行為人實(shí)施犯罪的思想。”納格勒和格拉夫·Z·多納(GrafzuDohna)同樣指出了刑法中的類(lèi)似現(xiàn)象。此后不久，海格勒 (Hegler)和M.E.邁耶幾乎是在同時(shí)對(duì)此類(lèi)案件進(jìn)行了系統(tǒng)地分類(lèi)。海格勒認(rèn)為，目的犯中的目的并不是單純地存在于行為人的內(nèi)心就行了，而是一種不要求有與之相對(duì)應(yīng)的客觀要素的超過(guò)的內(nèi)心傾向，即超出了客觀要素范圍的主觀要素；M.E.邁耶則認(rèn)為，如果周?chē)说膬?nèi)心要素決定行為的違法性時(shí)，這些內(nèi)心要素就是主觀的違法要素。因此，海格勒和邁耶“兩人雖然還只是在行為的社會(huì)危害性中發(fā)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)違法性，但承認(rèn)，此等實(shí)質(zhì)違法性經(jīng)常由行為人所追求的目的所共同決定。紹爾(Sauer)以類(lèi)似的方式指出，主觀不法要素更多地表明了犯罪類(lèi)型的特征。”主觀不法要素理論的全面發(fā)展則應(yīng)當(dāng)歸功于麥茲格。麥茲格提出，除了目的犯中的目的以外，傾向犯中的內(nèi)心傾向、表現(xiàn)犯中的心理過(guò)程或狀態(tài)也是主觀的違法要素。也就是說(shuō)，在麥茲格看來(lái)，行為的違法取決于行為人的意愿方向來(lái)源，取決于主體的、內(nèi)心世界的因素。這樣，“當(dāng)主觀要素在較老的作者那里還只是被視為原則上由身體行為決定的違法性的例外時(shí)，新系統(tǒng)學(xué)的追隨者們看到了個(gè)人的不法概念的證實(shí)。主觀不法要素理論，盡管其從純外界對(duì)違法性的理解的立場(chǎng)出發(fā)不乏反對(duì)者，但在德國(guó)仍然還是占統(tǒng)治地位的。”[6](P381—382)“在德國(guó)發(fā)展起來(lái)的這種理論，目前在日本也得到許多學(xué)說(shuō)的支持。 ”[7](P47)
　　主觀的違法要素觀點(diǎn)的提出之所以得到學(xué)者們的普遍承認(rèn)，“蓋因可罰的違法雖系行為之客觀性質(zhì)，但人類(lèi)外部行為無(wú)一不起源于內(nèi)在的精神活動(dòng)，法律于規(guī)律外部行為之際，有時(shí)不得不顧及其內(nèi)在的心意狀態(tài)，遇此情形，欲確定何者為違法，如不兼從行為之根源——主觀因素并加以判斷，尚無(wú)從得其真象，例如，刑法第 195條第一項(xiàng)所謂‘意圖供行使之用而偽造變?cè)焱ㄓ弥泿偶垘陪y行券’，實(shí)以行使之意圖為偽造貨幣罪之要素，設(shè)偽造或變?cè)熵泿哦鵁o(wú)此意圖，即無(wú)違法之可言。”[8](P140—141)
　　可以說(shuō)，犯罪的罪過(guò)即故意與過(guò)失是一般的違法要素，它存在于所有的犯罪之中；犯罪目的等則屬于特殊的違法要素，它只存在于若干特別犯罪類(lèi)型。
　　其次，目的犯也是主觀的構(gòu)成要件要素。從構(gòu)成要件角度而言，構(gòu)成要件由客觀構(gòu)成要件要素和主觀構(gòu)成要件要素兩部分組成。行為人內(nèi)心世界以外的所有事物是客觀的構(gòu)成要件要素，它描述的是外部世界的對(duì)象，即行為、行為客體、行為結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系和結(jié)果的客觀歸責(zé)、行為的外部情況和行為人。主觀構(gòu)成要件要素描述的是行為人的內(nèi)心事物，是該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為的意志，通常是故意，“故意是個(gè)人行為不法的核心”，例外情況下才是過(guò)失。在主觀的構(gòu)成要件要素中，存在著特殊的主觀構(gòu)成要件要素——犯罪目的，它同樣是個(gè)人行為不法的組成部分。由于它進(jìn)一步明確地表明了行為人的行為意志，因此常常作為特殊的構(gòu)成要件要素加進(jìn)故意之中。當(dāng)我們承認(rèn)犯罪目的是犯罪的主觀違法要素以后，就同時(shí)應(yīng)該承認(rèn)，它也是主觀的構(gòu)成要件要素。
　　從主觀的違法要素到主觀的構(gòu)成要件要素的推論，其實(shí)并不難理解。因?yàn)樽鳛檫`法性判斷的對(duì)象并不是普通的要素，而是先經(jīng)過(guò)構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷之后的要素，既然我們承認(rèn)犯罪目的是主觀的違法性要素，也就是說(shuō)犯罪目的是違法性判斷的主觀對(duì)象，那么，作為這一主觀判斷對(duì)象首先必然是以該當(dāng)于構(gòu)成要件的形式出現(xiàn)的，換言之，它必然是為構(gòu)成要件所包含的可供違法性判斷的要素。所以，“構(gòu)成要件的主觀要素，更進(jìn)一步說(shuō)，也就等于主觀違法要素。”[7](P53)反過(guò)來(lái)說(shuō)，作為主觀違法要素的目的犯也就是構(gòu)成要件的主觀要素。雖然我們常說(shuō)違法是客觀的，但是，“違法性是客觀范疇，因?yàn)槠錁?biāo)準(zhǔn)對(duì)于每一個(gè)人而言是一樣的。因此，在這一意義上，‘客觀的’的概念應(yīng)從‘普遍有效性’(Allgemeingueltigkeit)意義上來(lái)理解。因此將主觀不法要素納入構(gòu)成要件要素是不能被排斥的。 ”[6](P335)我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者也指出，“違法判斷之客觀性，非指違法判斷‘對(duì)象’之客觀性，而違法判斷之對(duì)象，不限于客觀外部要素，并及于主觀的內(nèi)心要素，此項(xiàng)主觀違法要素，足以影響違法性之存在及其程度”。[9](P203)而構(gòu)成要件只要有助于解釋違法性，也就會(huì)同時(shí)被看做是主觀的構(gòu)成要件要素。所以，客觀違法要素的承認(rèn)與主觀違法要素的考慮，并不矛盾；主觀不法要素作為構(gòu)成要件要素也由此得到了承認(rèn)。目的犯屬于主觀的違法要素，表明此等要素屬于違法性評(píng)價(jià)的對(duì)象；目的犯屬于構(gòu)成要件要素，表明此等要素是被用于構(gòu)成要件的結(jié)構(gòu)。
　　而且，“關(guān)于目的犯，我認(rèn)為其特殊目的是本來(lái)就屬于道義責(zé)任的主觀構(gòu)成要件要素。偽造貨幣、偽造文書(shū)，僅此就已是違法，然而又只有在具有行使的目的，才開(kāi)始構(gòu)成偽造貨幣罪或偽造文書(shū)罪，這時(shí)，目的是主觀構(gòu)成要件這一點(diǎn)是沒(méi)有懷疑余地的。構(gòu)成要件中超過(guò)性主觀要素，是與客觀事實(shí)沒(méi)有關(guān)系的純主觀要素。認(rèn)為它不屬于構(gòu)成要件，是無(wú)視構(gòu)成要件的實(shí)定法意義及其特殊化的意義，從而完全脫離了構(gòu)成要件理論的本題。”[1](P39)
　　總之，“對(duì)構(gòu)成要件的純客觀的、僅由外界決定的觀點(diǎn)的想象，因發(fā)現(xiàn)主觀構(gòu)成要件特征而變得不可能。例如，一名大學(xué)生晚間在法律研究室拿走一本書(shū)，準(zhǔn)備在使用后改日再送還。這里，該大學(xué)生缺乏占有目的，同樣也就缺乏盜竊的構(gòu)成要件(第242條)。一個(gè)純客觀的從占有目的中抽象出來(lái)的盜竊概念是沒(méi)有意義的，因?yàn)榈湫偷谋I竊犯罪只有在具備下列條件下才能構(gòu)成，即某種想長(zhǎng)期對(duì)他人之物施加影響，而不是暫時(shí)占有該物。因此，占有目的屬于盜竊之構(gòu)成要件，而不屬于罪責(zé)。”[10](P254)
　　正如威爾哲爾所說(shuō)：“在大多數(shù)構(gòu)成要件中，不能將‘不法’單純地理解成客觀要素，而是同時(shí)還規(guī)定一定的主觀的(內(nèi)心)的要素。”[11](P39—40)而威爾哲爾是將包含了“不法”這類(lèi)要素的構(gòu)成要件視為開(kāi)放的構(gòu)成要件的，顯然，某一要素是客觀還是主觀的并不能決定包含了這樣的要素的構(gòu)成要件是開(kāi)放或是封閉的。那么，類(lèi)似于犯罪目的這樣的要素雖然是主觀的違法性要素與其作為開(kāi)放的構(gòu)成要件是不相矛盾的。
　　(2)非法定目的犯之目的需要法官的補(bǔ)充適用
　　綜上所述，犯罪的主觀目的是作為主觀不法的構(gòu)成要件要素得到了承認(rèn)的。既然如此，當(dāng)構(gòu)成要件中沒(méi)有規(guī)定某一犯罪的目的，而該目的對(duì)于該犯罪的成立又是不可缺少的，那么，法官就應(yīng)對(duì)這樣的表明了違法性或者說(shuō)對(duì)違法性的判斷至關(guān)重要的構(gòu)成要件要素作出補(bǔ)充。因?yàn)椋环矫嫠葘儆诹⒎ㄕ呶茨茉敱M地規(guī)定在構(gòu)成要件中的要素；另一方面，它又對(duì)違法性的判斷起著重要的作用。所以，由法官對(duì)這一立法時(shí)未能明確規(guī)定的構(gòu)成要件要素作出補(bǔ)充就是唯一的辦法。否則，犯罪的違法性就難以確定?？傊?，由于作為犯罪目的的構(gòu)成要件要素被省略(而非不存在)不予以規(guī)定，這就要求法官在分析適用犯罪構(gòu)成之際，予以自動(dòng)補(bǔ)充以求完整。而這一點(diǎn)正是開(kāi)放的構(gòu)成要件之特性。
　　日本的刑事判例甚至比學(xué)說(shuō)先行一步，呈現(xiàn)出了一種非常徹底地運(yùn)用主觀不法要素的傾向。日本裁判所在昭和14年12月22日的大審院判決。該案案由為，明知丈夫出征在外，而以與其妻子性交為目的進(jìn)入其住宅。“辯護(hù)人瀧川博士的申訴理由為，學(xué)說(shuō)上的主觀性違法要素應(yīng)只能限于刑法所明示或默示的要素，刑法所沒(méi)有表示的主觀性要素不得認(rèn)可，在非法侵入住宅罪中，違法目的乃至動(dòng)機(jī)并不是構(gòu)成要件。原判以性交為目的這一刑法并未規(guī)定的主觀性要素作為行為違法性判斷的基準(zhǔn)，而認(rèn)定非法入侵住宅，這是一種處罰非罪行為的違法行為。對(duì)此主張，裁判所認(rèn)為，‘行為違法性的判斷不應(yīng)只是純客觀的，還應(yīng)考慮主觀性違法要素，判定非法入侵住宅罪成立的案例的主旨均是如此。僅以主觀性違法要素的行為目的乃至動(dòng)機(jī)作為構(gòu)成要件的犯罪，其主觀性違法要素的存在與否是相對(duì)于構(gòu)成要件是否充足而言的；而以主觀性違法要素作為構(gòu)成要件的犯罪，該要素的存在與否僅是行為違法性問(wèn)題。彼此不能混同。’以此駁回了申訴。盡管在學(xué)術(shù)界就主觀性問(wèn)題剛開(kāi)始探討不久，但該判決卻是更早一步認(rèn)可主觀性違法要素的觀點(diǎn)，并且超越學(xué)說(shuō)的一般觀點(diǎn)，在并非目的犯的非法入侵住宅罪中運(yùn)用了該觀點(diǎn)，這一點(diǎn)很有意義。當(dāng)時(shí)，小野清一郎博士雖然對(duì)該判決結(jié)果表示了批判，但仍贊成其判決主旨。”[12]
　　我國(guó)刑法同樣如此。一些犯罪的構(gòu)成要件未能將犯罪的目的規(guī)定在條文之中，但是，我國(guó)刑法理論中的社會(huì)危害性概念則是主客觀統(tǒng)一的，行為是否具有社會(huì)危害性，不僅取決于客觀因素，而且取決于主觀因素。因?yàn)樯鐣?huì)危害性是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是主客觀相統(tǒng)一的，既然如此，社會(huì)危害性也是主客觀相統(tǒng)一的。這與大陸法系中的違法性理論是極其相像的。因?yàn)?，大陸法系刑法理論中，雖然說(shuō)違法是客觀的，但前文已述，作為客觀性的違法并不是與行為人的內(nèi)心毫無(wú)關(guān)系，相反，它們是承認(rèn)犯罪目的作為主觀的不法要素存在的。也就是說(shuō)，在判斷行為的違法性時(shí)，是以其作為欠缺的構(gòu)成要件要素來(lái)補(bǔ)充，并以之作為判斷行為違法性的根據(jù)的。同理，要判斷我國(guó)刑法中某一行為的社會(huì)危害性是否具備并達(dá)到了犯罪的程度，也必須在考慮客觀行為的同時(shí)，考慮行為人的主觀內(nèi)心。對(duì)于沒(méi)有明確規(guī)定某種目的是犯罪的構(gòu)成要件的場(chǎng)合，而這一目的又為認(rèn)定該種犯罪所必須時(shí)，作為從主觀方面說(shuō)明行為的社會(huì)危害性的目的，就必須經(jīng)由法官予以補(bǔ)充。
　　哪些犯罪應(yīng)該具備特定目的才能成立，也就是非法定目的犯的范圍首先就是一個(gè)值得討論的問(wèn)題。當(dāng)明確哪些犯罪應(yīng)該具備特定的目的時(shí)，這一目的應(yīng)該是什么即其內(nèi)容則相對(duì)容易。因?yàn)?，在考察某一犯罪是否?yīng)該以具有特殊目的作為犯罪必須具備的構(gòu)成要件時(shí)，往往是建立在對(duì)該罪應(yīng)該具有某一特定目的為前提的基礎(chǔ)之上的；換言之，我們往往是因?yàn)檎J(rèn)為某種犯罪似乎具有某種特定目的，才進(jìn)一步來(lái)探討這一特定目的是否為該罪成立的必備構(gòu)成要件。這是一種發(fā)自于經(jīng)驗(yàn)的邏輯考察習(xí)慣。進(jìn)一步，只要確定了哪些犯罪需要由法官補(bǔ)充犯罪目的，至于這些目的是什么，則相對(duì)容易得多。雖然從刑法理論來(lái)說(shuō)，“對(duì)于法律沒(méi)有明文規(guī)定特定犯罪目的的普通直接故意犯罪來(lái)說(shuō)，行為人的心理態(tài)度只要符合一般直接故意的內(nèi)容，就具備了犯罪構(gòu)成的主觀要件，而不論行為人實(shí)施行為的具體目的如何。”[4](P399—400)但是，事實(shí)并非如此。典型的例子是，刑法第260條的詐騙罪，條文并沒(méi)有規(guī)定該罪必須具備“以非法占有為目的”，但是，在刑法理論和司法實(shí)踐中，一致認(rèn)為該罪的成立必須具備“非法占有的目的”，法官在適用該條時(shí)通過(guò)補(bǔ)充這一目的之后予以認(rèn)定該罪。那么，這一目的緣何推導(dǎo)出?我們根據(jù)什么將詐騙罪確定為具有特定目的的目的犯?非法定目的犯的范圍究竟如何確定?法官的補(bǔ)充是否有根據(jù)，是否合理?更進(jìn)一步，我國(guó)刑法中究竟有多少犯罪與詐騙罪有著類(lèi)似情況?哪些屬于應(yīng)該具有特定目的而法條又未規(guī)定的情況?法官對(duì)這些法條的特定目的進(jìn)行補(bǔ)充時(shí)，補(bǔ)充的特定目的之內(nèi)容如何?補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)是什么?這些問(wèn)題，可以說(shuō)在我國(guó)刑法理論上是一個(gè)付之闕如的問(wèn)題，幾無(wú)探討。理論上通常探討的是那些法有明文規(guī)定的犯罪之目的。筆者認(rèn)為，這正是將目的犯作為開(kāi)放的構(gòu)成要件予以研究的重要意義之所在。因?yàn)椋鳛樘厥獾牟环?gòu)成要件要素的非法定目的犯，其目的的存在提高了一定的犯罪類(lèi)型的違法性，當(dāng)遇到它們的認(rèn)定時(shí)，行為的違法性因而成立或成為較重的違法性。所以，對(duì)非法定目的犯范圍之確定具有特別重要的意義。從大體上來(lái)說(shuō)，哪些犯罪應(yīng)該予以補(bǔ)充犯罪目的，應(yīng)該考察構(gòu)成要件立法所依據(jù)的行為類(lèi)型，也就是說(shuō)，應(yīng)依據(jù)對(duì)行為類(lèi)型的觀察而進(jìn)行補(bǔ)充，那么，法官的補(bǔ)充才可望正確。
　　　　　　二、非法定目的犯作為開(kāi)放的構(gòu)成要件之適用方法
　　非法定目的犯沒(méi)有規(guī)定的犯罪目的，都是在刑罰規(guī)范中沒(méi)有規(guī)定的，是空缺的構(gòu)成要件要素，它需要法官根據(jù)一定的規(guī)則，將這些沒(méi)有規(guī)定的內(nèi)容在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)予以補(bǔ)充出來(lái)。由法官補(bǔ)充適用開(kāi)放的構(gòu)成要件，這除了是一個(gè)刑法理念和體制層面的問(wèn)題，更是一個(gè)實(shí)踐操作的問(wèn)題。法官究竟該如何具體操作以適用開(kāi)放的構(gòu)成要件?
　　法官對(duì)開(kāi)放性構(gòu)成要件的補(bǔ)充適用，對(duì)個(gè)案自由裁量權(quán)的行使，是通過(guò)對(duì)刑法規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋而實(shí)現(xiàn)的。因此，探討法官如何適用開(kāi)放性構(gòu)成要件的問(wèn)題，就是探討法官如何運(yùn)用法律解釋學(xué)原理適用刑法中的構(gòu)成要件的問(wèn)題。為此，筆者擬從對(duì)法律解釋類(lèi)別的鑒定著手，根據(jù)開(kāi)放性構(gòu)成要件的“開(kāi)放”情形之不同，而確定與之相適應(yīng)的解釋方法。
　　1.法律解釋原理與非法定目的犯之適用方法
　　為了判決具體案件，法官必須探討法律的意旨以獲得作為裁判的大前提，規(guī)范地獲得處理一個(gè)具體案件的裁判大前提(derObersatz)的過(guò)程，就是法學(xué)方法論上所說(shuō)的找法活動(dòng)(Rechtsgewinnung)，也就是通常所說(shuō)的廣義的法律解釋。關(guān)于廣義的法律解釋究竟包含幾種解釋方法，則在法律解釋學(xué)上有不同見(jiàn)解，主要區(qū)分為三分說(shuō)與兩分說(shuō)。前者以我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽先生為代表，并在大陸得到民法學(xué)教授梁慧星先生的繼承以及民法解釋學(xué)上的運(yùn)用；后者以德國(guó)法律詮釋學(xué)大師、價(jià)值法學(xué)的代表人物KarlLarenz為旗幟，并在臺(tái)灣得到著名民法學(xué)者黃茂榮先生的發(fā)揚(yáng)以及于民法解釋學(xué)上的運(yùn)用。

三分說(shuō)。[13](P98)認(rèn)為廣義的法律解釋又包括狹義的法律解釋、價(jià)值補(bǔ)充以及法律漏洞補(bǔ)充三種方法。狹義的法律解釋是對(duì)于不明確的法律規(guī)范，以文義、體系、法意、目的或合憲等方法確定規(guī)范意義的內(nèi)容。價(jià)值補(bǔ)充是對(duì)不確定法律概念及概括性條款的一種解釋方法。漏洞補(bǔ)充是指法律對(duì)于應(yīng)規(guī)定未規(guī)定之事項(xiàng)，由于立法者之疏忽，未預(yù)見(jiàn)或情況變更，致就某一法律事實(shí)未設(shè)規(guī)定，造成“法律漏洞”，應(yīng)由司法者予以補(bǔ)充而言。其中，法律規(guī)定不明確，系屬法律解釋的范圍；而法律欠缺規(guī)定，則系補(bǔ)充問(wèn)題。以上三種解釋方法在梁慧星先生的《民法解釋學(xué)》一書(shū)中被體現(xiàn)并運(yùn)用。
　　二分法。認(rèn)為廣義的法律解釋分為狹義的法律解釋與法律補(bǔ)充兩種方法或兩個(gè)階段。狹義的法律解釋(Gesetzesauslegung)是探求立法意旨并使之適用與具體案件事實(shí)。解釋的方法有文義、歷史、體系、目的、合憲等幾種解釋方法。[14](P225以下)法律漏洞補(bǔ)充(Rechtsforbildung)則是在法律可能的文義范圍外適用法律的情形。[15](P353—354)
　　顯然，三分說(shuō)和二分說(shuō)都承認(rèn)狹義的法律解釋方法，并對(duì)狹義法律解釋方法的見(jiàn)解大致相同。它們的區(qū)別在于：是否單獨(dú)承認(rèn)針對(duì)不確定法律概念和概括條款的價(jià)值補(bǔ)充方法。筆者以為，二分說(shuō)的見(jiàn)解更有道理。二分說(shuō)學(xué)者關(guān)于法律漏洞的看法上存在著分歧。有認(rèn)為不確定法律概念與一般條款屬于法律漏洞者，有認(rèn)為不屬于者。如果屬于法律漏洞，自不待言，按照漏洞補(bǔ)充方法適用之即可；如果不屬于法律漏洞，則對(duì)它們的操作適用屬于法律解釋。[15](P302)這樣一種理論較之三分法單獨(dú)將不確定功能與一般條款的適用獨(dú)立為價(jià)值補(bǔ)充的做法而言，更為合理。三分法雖然將不確定概念與一般條款的補(bǔ)充適用單列為法律解釋之一種，但是，并無(wú)理由之說(shuō)明。此其一；其二，透視所謂的針對(duì)不確定概念與一般條款的“價(jià)值補(bǔ)充”法，其內(nèi)涵極不明確，且與狹義的法律解釋和漏洞補(bǔ)充并不能截然分開(kāi)，易言之，這兩種解釋方法中并非不含價(jià)值補(bǔ)充的因素?？梢哉f(shuō)，任何解釋都是一種解釋者主觀因素不同程度的介入，都具有價(jià)值補(bǔ)充的成分。再者，價(jià)值補(bǔ)充方法因其抽象性而并無(wú)自身的適用規(guī)則，其最終結(jié)局往往就是通過(guò)狹義的法律解釋的方法來(lái)完成，所以即便連持二分法的學(xué)者也指出，價(jià)值補(bǔ)充與狹義的法律解釋方法關(guān)系“自屬非淺”。[13](P139)而所謂“自屬非淺”實(shí)際上就是在價(jià)值補(bǔ)充的過(guò)程中離不開(kāi)對(duì)狹義法律解釋方法的運(yùn)用。既然如此，將價(jià)值補(bǔ)充單列為一種獨(dú)立的法律解釋方法就失去了其獨(dú)立性的意義?；谝陨侠碛?，筆者贊成二分法，反對(duì)將不確定法律概念與一般條款單獨(dú)作為一種需要解釋的法律文本形式，并將其適用方法——價(jià)值補(bǔ)充單列為一種法律解釋方法的做法。也因此，本文以下所說(shuō)的法律解釋均指狹義上的。
　　對(duì)以上法律解釋學(xué)的觀點(diǎn)闡釋意義在于確定開(kāi)放性構(gòu)成要件究竟屬于何種需要解釋的情況，進(jìn)一步確定對(duì)之適用的解釋方法。既然筆者贊同二分法的觀點(diǎn)，這意味著對(duì)開(kāi)放的構(gòu)成要件要么使用確定規(guī)范意旨的法律解釋方法，要么適用補(bǔ)充法律漏洞的漏洞補(bǔ)充方法。那么，在開(kāi)放性構(gòu)成要件中，何種情況屬于法律漏洞，何種情況不屬于，就是問(wèn)題的關(guān)鍵了。因?yàn)槊鞔_了這一問(wèn)題，相應(yīng)的解釋方法就是相對(duì)容易的事情。
　　筆者以為，目的犯屬于法律漏洞，對(duì)之應(yīng)以漏洞補(bǔ)充的方法適用之。
　　法律是否有漏洞? 這曾是一個(gè)在法學(xué)史上被爭(zhēng)論過(guò)的問(wèn)題。概念法學(xué)、純粹法學(xué)者否認(rèn)有法律漏洞，法律體系在他們看來(lái)是封閉的完備的，是一個(gè)具有自足性的邏輯體系。自由法學(xué)、利益法學(xué)及現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者等從“活法”論出發(fā)，認(rèn)為成文法只是“活法”的文字形式，于此之外，現(xiàn)實(shí)生活中還存在許多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，它們有待于以科學(xué)的方法探求之。本世紀(jì)以來(lái)則一般均承認(rèn)有法律漏洞之存在，“歐陸法系不論，即如美國(guó)亦均承認(rèn)法律漏洞之存在，并進(jìn)而肯定司法造法的功能。”[16](P27)總之，任何法律皆有漏洞，系今日各國(guó)判例與學(xué)說(shuō)公認(rèn)之事實(shí)。
　　目的犯為何屬于法律漏洞?這須結(jié)合法律解釋學(xué)上法律漏洞的相關(guān)理論分析。
　　按照KarlLarenz的觀念，法律漏洞，是指法律對(duì)其規(guī)整范圍內(nèi)的特定案件類(lèi)型缺乏適當(dāng)?shù)囊?guī)則，或者立法者有意保持沉默，對(duì)應(yīng)該規(guī)定的規(guī)則不予規(guī)定，或者依規(guī)則的意義及目的，其不宜適用于某具體案例，而導(dǎo)致的計(jì)劃上的不圓滿性。[14](P281)
　　理解法律漏洞有幾個(gè)要點(diǎn)：一是法律漏洞并非法律規(guī)定上的空白。Larenz指出，法律的“漏洞”并非“未為任何規(guī)定”，毋寧是欠缺特定——依法律規(guī)定計(jì)劃或其規(guī)整脈絡(luò)，得以期待——的規(guī)則?；谶@一點(diǎn)常被誤認(rèn)，因此Larenz指出，“此點(diǎn)如何強(qiáng)調(diào)均不為過(guò)。”[14](P283)二是違反計(jì)劃性。這是指違反立法計(jì)劃或立法意圖。只有在立法者無(wú)意的沉默，即立法者疏忽或未預(yù)見(jiàn)或者情況變更，導(dǎo)致法律就其規(guī)整范圍內(nèi)的事實(shí)缺乏適當(dāng)規(guī)則時(shí)，才屬于違反計(jì)劃性。如果是立法者有意的沉默，則不是法律漏洞。“法外空間”系立法者有意的沉默，不具備“違反計(jì)劃性”，[15](P282)所以不是法律漏洞。換言之，只有在已屬法律調(diào)整范圍之內(nèi)的問(wèn)題上，法律的規(guī)定不完全時(shí)，才屬于違反了計(jì)劃性。而法律調(diào)整范圍之外的諸問(wèn)題，系立法者未加理會(huì)，屬“有意”的沉默，不違反計(jì)劃性，因而不是法律漏洞。[15](P330)三是不圓滿性。這是法律漏洞的要點(diǎn)，又稱不完全性，是指法律規(guī)定有欠缺或不完全的場(chǎng)合，應(yīng)承認(rèn)法律有不完全性。依此見(jiàn)解，以法律規(guī)定的可能文義作為解釋的界限，凡超過(guò)此界限，即應(yīng)屬于漏洞補(bǔ)充。換言之，法律規(guī)定的可能語(yǔ)義范圍——違反字義，不能涵蓋所要處理的事態(tài)，即存在法律漏洞。[15](P294)Burckhardt認(rèn)為，假使不加入法律欠缺的規(guī)定，法律規(guī)范根本無(wú)法適用時(shí)，此時(shí)才構(gòu)成法律漏洞。 Larenz認(rèn)為，這屬于規(guī)范本身的不圓滿性，可稱之為規(guī)范漏洞。[14](P282)
　　我們不妨對(duì)照以上幾點(diǎn)分析目的犯。目的犯作為必須具備某種特定目的才能成立的犯罪，其犯罪行為在刑法規(guī)范中已作了明確的規(guī)定，法條所欠缺的，只是對(duì)犯罪目的的明確規(guī)定。因此，就目的犯來(lái)說(shuō)，并非刑法未為任何規(guī)定，只是說(shuō)刑法的規(guī)定不完全，有所欠缺——欠缺特定的目的規(guī)則。而該目的如果不經(jīng)法官的補(bǔ)充加入，則不能適用于具體案件事實(shí)。目的犯之行為作為刑法調(diào)整的范圍，當(dāng)然不屬于什么“法外空間”。對(duì)于目的犯來(lái)說(shuō)，刑法已經(jīng)為它設(shè)計(jì)了犯罪的構(gòu)成要件，已將它作為一種犯罪類(lèi)型規(guī)定在刑法典中了，只不過(guò)由于立法者的疏忽而致在其犯罪構(gòu)成的設(shè)計(jì)上欠周全。
　　最為關(guān)鍵的問(wèn)題是，對(duì)目的犯的補(bǔ)充適用，并不是在法律規(guī)定的可能文義之范圍以內(nèi)進(jìn)行的，換言之，對(duì)它的解釋適用已經(jīng)超過(guò)了可能的文義范圍。以刑法第170條規(guī)定的偽造貨幣罪為例。該條規(guī)定：“偽造貨幣的，處3年以上10年以下有期徒刑……。”刑法對(duì)該罪并未規(guī)定必須具備某種特定目的。但是，刑法理論和實(shí)踐一般認(rèn)為，從限定偽造貨幣罪的處罰范圍起見(jiàn)，構(gòu)成該罪必須要求具備某種特定目的，如“以營(yíng)利為目的”，或認(rèn)為是“以非法牟利為目的”或“以獲取非法利益為目的”或“以供流通(或行使)為目的”等。[17]又如刑法第205條規(guī)定，“虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票或者虛開(kāi)用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，處3年以下有期徒刑或者拘役……。”對(duì)于該罪刑法也未規(guī)定什么主觀目的。但是，在實(shí)踐中，該罪的情況卻很復(fù)雜，譬如有的作案人僅僅為了在年終匯報(bào)編造虛假的銷(xiāo)售業(yè)績(jī)而虛開(kāi)增值稅發(fā)票，此種情況是否定罪就有疑問(wèn)。換言之，是否所有虛開(kāi)增值稅發(fā)票或騙稅專用發(fā)票的行為不問(wèn)是否為了逃稅或騙取國(guó)家稅款一律都定虛開(kāi)增值稅、騙稅專用發(fā)票罪?有反對(duì)者從行為的社會(huì)危害性以及限定刑法處罰范圍出發(fā)提出，該罪必須主觀上具備“騙取出口退稅款、抵扣稅款或者獲取其他非法利益的目的”，[18](P512)否則不構(gòu)成犯罪。以上兩罪作為目的犯當(dāng)然還須作進(jìn)一步的論證，觀點(diǎn)是否成立不可遽下斷語(yǔ)。但有一點(diǎn)可以肯定的是，如果我們認(rèn)為此二罪是目的犯，那么，無(wú)論它們的目的如何表述，其目的內(nèi)容都超出了偽造貨幣罪或虛開(kāi)增值稅、騙稅專用發(fā)票罪的可能文義范圍之外。從偽造行為本身并不能解釋出什么營(yíng)利或行使等目的，它只表明仿照真貨幣做出與真幣一樣外觀的假幣而已；虛開(kāi)增值稅、騙稅專用發(fā)票也只表明開(kāi)設(shè)假的增值稅或騙稅專用發(fā)票，而并不能從其文義推導(dǎo)出“騙取出口退稅款、抵扣稅款或者獲取其他非法利益的目的”。其他目的犯如盜竊罪、詐騙罪等亦然?？梢?jiàn)，對(duì)目的犯之目的的補(bǔ)充是通過(guò)超越條文文義可能的范圍進(jìn)行的。如果僅照其規(guī)范文義可能的范圍之內(nèi)，就不可能補(bǔ)充出某種特定目的。因此，目的犯具備了規(guī)范的不圓滿性。
　　目的犯作為法律漏洞屬于隱含的漏洞。制定法中的法律漏洞可以分為開(kāi)放的與隱藏的法律漏洞。對(duì)于某種案件類(lèi)型本應(yīng)加以規(guī)范，而立法者竟未為規(guī)范，是為開(kāi)放的法律漏洞。如果法律已規(guī)定有適用某種案型的規(guī)范，但該規(guī)范涵蓋過(guò)寬，“在評(píng)價(jià)上未及此類(lèi)事項(xiàng)的特質(zhì)”，而將本應(yīng)排除的案型包含在內(nèi)，則屬隱藏的法律漏洞。目的犯即屬隱藏的法律漏洞。因?yàn)榱⒎ㄕ邔?duì)目的犯的行為已為規(guī)定，如對(duì)偽造貨幣、虛開(kāi)增值稅、騙稅專用發(fā)票或盜竊的行為等，只不過(guò)法律的規(guī)定過(guò)寬，尚未涉及案型的特質(zhì)，如泛泛的只規(guī)定盜竊行為而不規(guī)定非法占有的目的，就不可能將盜竊與盜用或其他行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，因此，法條的規(guī)定對(duì)于實(shí)際的盜竊犯罪而言可謂涵蓋過(guò)寬。通過(guò)目的限定正是為了將規(guī)范予以限制，排除其過(guò)寬的部分，以便其更好地適用于實(shí)際的案型。
　　隱藏法律漏洞的適用方法是目的性限縮。[14](P300)那么，對(duì)于作為隱藏的法律漏洞的目的犯當(dāng)然就是通過(guò)目的限縮的方法來(lái)進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。為了貫徹立法者的意旨，對(duì)于目的犯通過(guò)違反字義的補(bǔ)充出特定目的——這是法律規(guī)范本身并未包含的規(guī)則，來(lái)將那些不具備特定目的的行為排除在外，以限縮案型規(guī)范的適用范圍。
　　2.以盜竊罪為模本的個(gè)案演繹
　　目的性限縮是基于規(guī)范意旨的考慮，依法律規(guī)整的目的或其意義脈絡(luò)，將依法律文義已被涵蓋的案型排除在原系爭(zhēng)適用規(guī)范外。然而對(duì)于目的犯如何具體應(yīng)用此項(xiàng)方法?對(duì)此，筆者擬以盜竊罪為例，分析目的性限縮方法之于目的犯這類(lèi)開(kāi)放的構(gòu)成要件的適用。
　　刑法第264條規(guī)定，“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。該條并沒(méi)有規(guī)定盜竊罪必須具備某種特定的主觀目的。但是，刑法理論和實(shí)踐卻一致認(rèn)為，盜竊罪必須具備非法占有的目的，不具備非法占有目的的偷竊行為即使數(shù)額較大或次數(shù)較多也不構(gòu)成盜竊罪。不過(guò)，近來(lái)理論上出現(xiàn)了相反的觀點(diǎn)。有學(xué)者指出，非法占有目的不是盜竊罪的構(gòu)成要件。[19]筆者以為，在我們將未規(guī)定犯罪目的的實(shí)際目的犯確定為開(kāi)放性構(gòu)成要件以后，根據(jù)我們對(duì)開(kāi)放性構(gòu)成要件所確定的相應(yīng)的解釋方法，分析最常見(jiàn)的盜竊罪是否應(yīng)該具備非法占有的主觀目的，具有典型性的意義。
　　由于目的性限縮主要是從法律規(guī)整的目的及意義脈絡(luò)——也就是立法目的——來(lái)考察限制性條件的，因此，欲以該解釋方法補(bǔ)充盜竊罪的法律漏洞，就必須首先確定盜竊罪的立法目的是什么。這要從盜竊罪的保護(hù)法益著手分析。學(xué)說(shuō)上有關(guān)盜竊罪的客體存在著本權(quán)說(shuō)與占有說(shuō)之爭(zhēng)。本權(quán)說(shuō)認(rèn)為，盜竊罪侵害的是所有權(quán)及其他本權(quán)，本權(quán)是指合法占有的權(quán)利。據(jù)此，被害人如果使用秘密手段取回被盜財(cái)物的，成立盜竊罪。占有說(shuō)認(rèn)為，侵犯財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益是對(duì)財(cái)物的占有本身，據(jù)此，上述行為成立盜竊罪。[20](P756)雖然在這兩種觀點(diǎn)中，學(xué)者間承認(rèn)哪一種并不統(tǒng)一。但是，我們可以看到，無(wú)論是本權(quán)說(shuō)的保護(hù)所有權(quán)及其他本權(quán)，還是占有說(shuō)的保護(hù)對(duì)財(cái)物的占有本身，刑法對(duì)盜竊罪的規(guī)定從根本上是保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有人對(duì)財(cái)物的“占有”——無(wú)論是這種占有的權(quán)利，還是占有的事實(shí)狀況本身。無(wú)論保護(hù)行為人對(duì)財(cái)物的合法“占有”的內(nèi)容是什么，保護(hù)“占有”是盜竊罪立法的最基本目的。因此，從此點(diǎn)來(lái)看，任何盜竊罪的成立必然要求侵犯了這種“占有”。但是，盜竊行為人是否侵犯了占有并非僅僅根據(jù)客觀的偷盜行為就可以認(rèn)定的，因?yàn)橛行r(shí)候，行為還并不那么明朗。例如，行為人意圖盜竊珍貴文物，當(dāng)他剛潛入博物館并將文物拿在手上觀看的時(shí)候，報(bào)警器已響，行為人未能得逞。此時(shí)，我們不可能根據(jù)對(duì)通常定盜竊罪的做法，以實(shí)際盜竊財(cái)物的數(shù)額為根據(jù)認(rèn)定已到手的財(cái)物，并確定對(duì)被害人占有的侵犯之存在。那么，此時(shí)如何確定行為對(duì)盜竊罪保護(hù)法益的侵犯，并將相應(yīng)的盜竊行為定罪?既然不能根據(jù)客觀行為，當(dāng)然就只有根據(jù)主觀上的目的了。如果行為人三番五次行竊，都是為了非法占有屬他人占有的財(cái)產(chǎn)，即使一次未得逞，也因?yàn)榍址噶吮I竊罪的保護(hù)法益，而能夠認(rèn)定犯罪。因此，對(duì)盜竊罪確定具有非法占有的目的，是我們根據(jù)盜竊罪的立法目的、立法者的立法意圖，為了認(rèn)定盜竊行為是否侵犯盜竊罪的保護(hù)法益而進(jìn)行的必要的目的性限縮。否則，我們就無(wú)法將盜竊行為與一般的違法行為或其他犯罪行為區(qū)分開(kāi)。例如，如果我們不要求行為人必須具有非法占有目的，就不可能將未得逞的盜竊與非法侵入他人住宅罪區(qū)分開(kāi)來(lái)，或者將盜竊罪與竊得財(cái)物后又毀壞的行為區(qū)分開(kāi)來(lái)等。同時(shí)，只有確定盜竊罪主觀上非法占有的目的，也才能將我們對(duì)違法性的判斷由客觀行為及其實(shí)害轉(zhuǎn)向同時(shí)兼顧主觀的方面。因?yàn)橹饔^的違法要素同樣是立法者在設(shè)定一行為為犯罪時(shí)所考慮的因素。主觀的違法要素理論告訴我們，在不能通過(guò)客觀行為判斷行為的違法性時(shí)，就有必要以行為的目的甚至動(dòng)機(jī)等因素，作為判斷行為是否違法的必要因素。所以，如果有人不告而取他人之財(cái)物，雖然行為人實(shí)施了盜竊的客觀行為，但如果行為人無(wú)不法所有之意思，即欠缺主觀之違法要素，也不能認(rèn)定盜竊罪成立。
　　另外，如果我們對(duì)盜竊罪應(yīng)該具有非法占有的目的還有異議的話，那么，最高人民法院對(duì)盜伐林木罪非法占有目的的確定，實(shí)際上也為我們的觀點(diǎn)提供了有力的支持。刑法第345條規(guī)定，“盜伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。顯然，刑法對(duì)盜伐林木罪也沒(méi)有規(guī)定主觀上的特殊目的——雖然從實(shí)踐來(lái)看，我們都是按照具有這樣的目的來(lái)操作的。但是，在最高人民法院2000年11月17日頒發(fā)的《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“解釋 ”)中第3條中明確規(guī)定，“以非法占有為目的，具有下列情形之一，數(shù)量較大的，依照刑法第345條第1款的規(guī)定，以盜伐林木罪定罪處罰。……”顯然，最高人民法院以司法解釋的形式對(duì)盜伐林木罪這一開(kāi)放的構(gòu)成要件進(jìn)行了補(bǔ)充，對(duì)它的目的作了明確的規(guī)定。盜伐林木罪作為盜竊罪的特殊犯罪，除了偷盜的對(duì)象不同，其他的構(gòu)成要件是一致的。如果我們不能夠理解將非法占有目的作為盜竊罪的主觀內(nèi)容，那么，“高法”對(duì)盜伐林木罪則是有力的反擊和說(shuō)明。
　　綜上，筆者以為，根據(jù)刑法規(guī)定盜竊罪的目的及意義脈絡(luò)考慮，將成立盜竊罪之盜竊行為限縮為必須具有非法占有的目的。
　　　　　　三、結(jié)論
　　非法定目的犯既然屬于開(kāi)放的構(gòu)成要件，那么，在面對(duì)這些犯罪時(shí)，不能以刑法分則未有明確規(guī)定為由而斷然否定某種特定目的的存在。只要我們發(fā)現(xiàn)某些犯罪根據(jù)刑法分則條文對(duì)構(gòu)成要件的字面規(guī)定，還不能判斷其是否違法，還需要法官根據(jù)犯罪的一般理論或者具體犯罪的成立特性等因素加以補(bǔ)充適用，判斷其必須具備某種特定的目的時(shí)，那么，就應(yīng)該承認(rèn)它們作為目的犯的存在是合理的。對(duì)這樣一些犯罪，不能以違反罪刑法定為理由，認(rèn)定由法官補(bǔ)充適用其具備某種特定目的是違反罪刑法定的。因?yàn)?，從罪刑法定的明確性原則以觀，“開(kāi)放的構(gòu)成要件正是配合罪刑法定主義由嚴(yán)格到松弛、由絕對(duì)到相對(duì)的發(fā)展，而推陳出新的刑法構(gòu)成要件規(guī)定方式，也是一種有效貫徹了形式與實(shí)質(zhì)的法治國(guó)思想及形式與實(shí)質(zhì)的罪刑法定主義的構(gòu)成要件規(guī)定方式，”同時(shí)也是“罪刑法定的明確性原則在刑事立法技術(shù)上兩難處境的體現(xiàn)，”“它與罪刑法定原則是不相違背的。”[21](P113、127)因此，刑法理論上有觀點(diǎn)以刑法未有明確規(guī)定而主張諸如信用證詐騙等金融犯罪不應(yīng)具備“非法占有”等特殊目的的看法顯然是不成立的，是沒(méi)有從違法性的角度、從構(gòu)成要件構(gòu)造的角度看待非法定目的犯的結(jié)果；而主張諸如某些金融犯罪具備某種特定目的的學(xué)者之所以與否定論者反復(fù)就個(gè)罪進(jìn)行論辯，同樣是缺乏從違法性、從構(gòu)成要件的整體這一更高的層面探討這些犯罪的結(jié)果。[22](P1257以下)凡此種種，極大地阻礙了我們對(duì)非法定目的犯之目的的認(rèn)定和非法定目的犯的研究，這是今后的理論和實(shí)踐中應(yīng)該克服的。
　　
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