【內(nèi)容提要】共同過(guò)失犯罪是否成立在理論上尚存在爭(zhēng)議，在實(shí)踐中客觀存在并不容忽視。本文主要就理論及立法上肯定共同過(guò)失犯罪成立的必要性及其范圍、共同過(guò)失犯罪的“共同注意義務(wù)”及共同過(guò)失犯罪各行為人之間刑事責(zé)任的承擔(dān)等提出自己的見(jiàn)解。
【關(guān)鍵詞】共同過(guò)失犯罪/共同注意義務(wù)/從重處罰/有力原因說(shuō)/過(guò)失程度
　　由于對(duì)共同犯罪的內(nèi)涵與外延的理解不同，刑法學(xué)界對(duì)傳統(tǒng)共同犯罪理論中是否包括共同過(guò)失犯罪存在著不同的觀點(diǎn)。然而，在現(xiàn)實(shí)生活與司法實(shí)踐中，共同過(guò)失犯罪已經(jīng)是一個(gè)不容忽視、客觀存在的社會(huì)現(xiàn)象，尤其是在一些分工細(xì)密、機(jī)械化程度發(fā)展很高的行業(yè)，一些重大事故的發(fā)生往往并不是由個(gè)人造成的，而是數(shù)人共同過(guò)失導(dǎo)致了符合構(gòu)成要件的危害后果。因此，對(duì)客觀上業(yè)已存在的共同過(guò)失犯罪進(jìn)行理論上的研究是十分必要的。本文擬就承認(rèn)共同過(guò)失犯罪的必要性及其范圍、共同過(guò)失犯罪的構(gòu)成要件、共同過(guò)失犯罪行為人的刑事責(zé)任等問(wèn)題作粗淺的探討。
　　　　　　一、共同過(guò)失犯罪是否成立的理論之爭(zhēng)
　　由于對(duì)共同犯罪的共同性的本質(zhì)的理解不同，刑法理論界對(duì)“共同過(guò)失犯罪是否成立”得出了肯定與否定兩種結(jié)論，同時(shí)，亦有學(xué)者主張限定的肯定說(shuō)。
　　肯定說(shuō)一般為行為共同說(shuō)與目的行為論者的學(xué)者所主張。行為共同說(shuō)是主觀主義的共犯理論。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為犯罪是行為人主觀惡性的表現(xiàn)，而共同犯罪的“共同”正是共同惡性的體現(xiàn)，而共同犯罪的行為不過(guò)是實(shí)現(xiàn)共同犯罪人主觀惡性的東西。因此，共同實(shí)行犯只要主觀上有自然行為之共同意思，客觀上具有共同行為就足以構(gòu)成。因此，過(guò)失不影響共同犯罪的成立，共同過(guò)失犯罪是成立的。而目的行為論者將過(guò)失行為理解為一種不注意的目的行為，也是一種意思行為，當(dāng)然可能構(gòu)成二人以上的共同過(guò)失犯罪。
　　否定說(shuō)一般為犯罪共同說(shuō)學(xué)者所主張。犯罪共同說(shuō)是客觀主義的共犯理論。該理論主張，共同犯罪是兩個(gè)以上有刑事責(zé)任能力的人共同參與實(shí)施一個(gè)犯罪，因此，需要行為人有對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果之認(rèn)識(shí)及對(duì)于這種結(jié)果的希望或者放任等故意的共同要素。因此，在犯罪共同說(shuō)的支持者看來(lái)，共同犯罪的意思聯(lián)系至關(guān)重要，而共同過(guò)失犯罪不可能具有這種意思聯(lián)絡(luò)，因此不可能成立共同過(guò)失犯罪。
　　限定的肯定說(shuō)則認(rèn)為，一般不成立共同過(guò)失犯罪，但當(dāng)各共同行為人負(fù)有法律規(guī)定的共同注意義務(wù)并共同違反了該義務(wù)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)肯定過(guò)失的共同正犯。持這種觀點(diǎn)的典型代表為日本學(xué)者大冢仁，其認(rèn)為，“在進(jìn)行適應(yīng)犯罪論體系的考察時(shí)，就可以看出其(過(guò)失犯)成立共同正犯的余地”，并認(rèn)為，成立共同過(guò)失犯罪，“從實(shí)質(zhì)上看必須存在著二人以上者共同進(jìn)行了包含著發(fā)生屬于某犯罪要素的一定結(jié)果的高度危險(xiǎn)性的行為，而且，在法律上處理它時(shí)，可以課于各個(gè)共同行為人共通的防止結(jié)果的注意義務(wù)”，“在基于數(shù)個(gè)行為人的過(guò)失惹起了犯罪性結(jié)果的場(chǎng)合，不是只根據(jù)行為人間存在共同行為就當(dāng)然能夠成立過(guò)失犯的共同正犯的，只限于共同行為人具有共通注意義務(wù)并且存在共同的違反時(shí)，才能認(rèn)為成立過(guò)失犯的共同正犯 ”。(注：[日]大冢仁著，馮軍譯：《犯罪論的基本問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第259、262、261頁(yè)。)
　　我國(guó)學(xué)者從刑法的規(guī)定出發(fā)大都對(duì)共同過(guò)失犯罪持否定態(tài)度，認(rèn)為，“法律之所以規(guī)定共同犯罪，是因?yàn)楦鞴餐缸锶嗽诠餐缸锕室獾姆秶鷥?nèi)互相利用各人的行為而共同實(shí)行犯罪……，因此，如果我們是從犯罪構(gòu)成的意義上，而不是從一般的社會(huì)觀念來(lái)評(píng)價(jià)共同過(guò)失犯罪人的心理狀態(tài)，就不能認(rèn)為過(guò)失犯罪人之間具有共同犯罪的意思聯(lián)系?！?注：見(jiàn)陳興良：《共同犯罪論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，第436～437頁(yè)。)還有學(xué)者雖然認(rèn)識(shí)到共同過(guò)失犯罪的客觀存在，認(rèn)為，“共同過(guò)失犯是客觀存在的一種犯罪形態(tài)，是不可否認(rèn)的，也是不容回避的”。但同時(shí)認(rèn)為，“共同過(guò)失犯的行為人之間沒(méi)有、也不可能形成意思聯(lián)絡(luò)，不存在實(shí)際的分工、協(xié)作關(guān)系，只是由于某種巧合，才使幾個(gè)人的過(guò)失行為共同造成了一個(gè)危害社會(huì)的結(jié)果。根據(jù)共同犯罪主、客觀相一致的原則，共同過(guò)失犯不能、也無(wú)必要作為共同犯罪處理?！?注：參見(jiàn)姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第220～221、221～222頁(yè)。)亦有學(xué)者從立法與司法實(shí)踐的實(shí)際需要出發(fā)，對(duì)共同過(guò)失犯罪持肯定態(tài)度。例如，認(rèn)為“在司法實(shí)踐中，由二人以上的過(guò)失行為所構(gòu)成的共同犯罪是屢見(jiàn)不鮮的，而且司法人員也不可避免地要根據(jù)每個(gè)行為人的過(guò)失行為對(duì)危害結(jié)果所起的作用來(lái)解決他們的刑事責(zé)任問(wèn)題，這說(shuō)明，共同過(guò)失犯罪是一個(gè)客觀存在的社會(huì)現(xiàn)象；不承認(rèn)它是不切合實(shí)際的，也是不明智的。事實(shí)上，我國(guó)刑法已經(jīng)承認(rèn)了‘共同過(guò)失犯罪’這一概念，刑法第25條第2款關(guān)于‘二人以上共同過(guò)失犯罪……’規(guī)定就是一個(gè)證明。只不過(guò)，我國(guó)刑法對(duì)共同過(guò)失犯罪人不以傳統(tǒng)的共同犯罪(即共同故意犯罪)論處罷了”。(注：見(jiàn)候國(guó)云：《過(guò)失犯罪論》，人民出版社1996年第2版，第194頁(yè)。)
　　　　　　二、各國(guó)共同過(guò)失犯罪的立法例
　　目前，各國(guó)刑事立法對(duì)共同過(guò)失犯罪態(tài)度不一，主要有以下不同的立法例：
　　1.明確規(guī)定共同犯罪的主觀方面只能由故意構(gòu)成，共同過(guò)失犯罪不以共同犯罪論處，同時(shí)排除過(guò)失教唆犯和過(guò)失幫助犯的存在。如我國(guó)現(xiàn)行刑法第三節(jié)為“共同犯罪”，包括第二十五條至第二十九條，其中第二十五條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”而第二十七條和第二十九條分別規(guī)定了幫助犯和教唆犯，并在條文中將其列為共同犯罪人的法定分類(lèi)，從而否認(rèn)了過(guò)失教唆犯和過(guò)失幫助犯的存在。
　　2.未明確規(guī)定共同犯罪中的實(shí)行犯的主觀方面只能由故意構(gòu)成，但規(guī)定共犯(狹義共犯)的主觀方面只能由故意構(gòu)成，如現(xiàn)行法國(guó)刑法典第121—7條規(guī)定：“知情而故意給予幫助或協(xié)助，為準(zhǔn)備或完成重罪或輕罪提供方便，為重罪或輕罪之共犯。以贈(zèng)禮、許諾、威脅、命令、濫用權(quán)勢(shì)或職權(quán)，挑動(dòng)或教唆犯罪者，亦為正犯?！逼渌?lèi)似立法的國(guó)家還有瑞典、德國(guó)、希臘等。
　　3.明確規(guī)定共同犯罪中實(shí)行犯的主觀方面只能由故意構(gòu)成，但未明確規(guī)定教唆犯與幫助犯的主觀方面，后者的主觀方面由判例和學(xué)說(shuō)解釋。如日本刑法第61條、62條。
　　4.明確規(guī)定成立共同過(guò)失犯罪，如意大利刑法第113條：“數(shù)人協(xié)力為過(guò)失犯罪時(shí)，各科以規(guī)定之刑?！?br/>　　值得注意的是，有的國(guó)家雖然在立法上否認(rèn)共同過(guò)失犯罪，但在司法實(shí)踐中卻持不同的態(tài)度，如我國(guó)最高人民法院審判委員會(huì)于2000年11月10日通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條第2款明確規(guī)定了交通肇事罪存在共犯。而日本的審判實(shí)踐對(duì)共同過(guò)失犯罪也持限定的肯定說(shuō)。
　　　　　　三、共同過(guò)失犯罪是共同犯罪中的特殊形態(tài)
　　筆者認(rèn)為，在共同犯罪中肯定共同過(guò)失犯罪的存在，不僅根源于社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)和司法實(shí)踐的需要，而且對(duì)于完善傳統(tǒng)的過(guò)失犯罪理論和共同犯罪理論有重要意義。
　　首先，從理論上確認(rèn)共同過(guò)失犯罪地位并加以深入研究，符合社會(huì)實(shí)踐發(fā)展的需要。隨著科技的高速發(fā)展，人類(lèi)社會(huì)獲得了前所未有的進(jìn)步，高度的工業(yè)文明一方面使人們的生活更加便利，但另一方面，它也由于其固有的危險(xiǎn)性而使社會(huì)生活外于某種不安定之中。其中，在許多生產(chǎn)、工作領(lǐng)域，分工日益精細(xì)，而任何一個(gè)環(huán)節(jié)稍有紕漏，都將導(dǎo)致嚴(yán)重的危害社會(huì)的后果。那么，對(duì)于社會(huì)生產(chǎn)、生活中有相互分工、協(xié)作、依賴(lài)關(guān)系的行為人因未履行共同注意義務(wù)共同過(guò)失導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的情況下適用共同過(guò)失犯罪的有關(guān)理論，必將對(duì)行為人的定罪量刑產(chǎn)生影響，且能督促各行為人盡力履行共同注意義務(wù)，維護(hù)社會(huì)安全。
　　其次，從理論上合理界定共同過(guò)失犯罪，符合現(xiàn)代有關(guān)過(guò)失犯罪理論的發(fā)展趨勢(shì)。近一百年來(lái)，是西方社會(huì)經(jīng)濟(jì)、工業(yè)等各方面高度發(fā)展的一百年，同時(shí)也是西方過(guò)失犯罪理論日益受到重視同時(shí)有諸多創(chuàng)新的一百年，這兩種發(fā)展并不是孤立的，恰恰是互相印證的。正是由于科技與工業(yè)的高度發(fā)展，一方面社會(huì)生活的方便程度提高，另一方面卻充滿著危險(xiǎn)，尤其是在高速交通部門(mén)、機(jī)械、建筑、化學(xué)、醫(yī)藥、醫(yī)療等行業(yè)，一著不慎，其危害結(jié)果都是驚人的。那么如何在維護(hù)方便生活的同時(shí)又能對(duì)付預(yù)想中的危險(xiǎn)呢?西方刑法理論界在過(guò)失犯罪方面發(fā)展了“危險(xiǎn)分配理論”、“依賴(lài)原則”、“被允許的危險(xiǎn)”等理論來(lái)修正和完善傳統(tǒng)的過(guò)失犯罪理論。因而，過(guò)失犯罪理論正隨著時(shí)代的變遷而不斷完善和發(fā)展著。套用過(guò)失的理論，墨守于陳規(guī)的作法顯然不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)之需。同時(shí)，在上述危險(xiǎn)行業(yè)，社會(huì)分工日益精細(xì)，這種互相分工、協(xié)作、依賴(lài)的工作中衍生出一種共同注意義務(wù)，那么，未履行這種共同注意義務(wù)而過(guò)失導(dǎo)致某種嚴(yán)重危害社會(huì)的結(jié)果的各行為人如何處罰?顯然依單個(gè)過(guò)失分別處罰是不恰當(dāng)?shù)?，在這種情況下，合理界定共同過(guò)失犯罪是能夠彌補(bǔ)這種不足的。同時(shí)，這也是共同過(guò)失犯罪理論符合過(guò)失犯罪理論發(fā)展趨勢(shì)的表現(xiàn)。仔細(xì)研究日本二戰(zhàn)前后的有關(guān)判例能夠印證這種結(jié)論。在二戰(zhàn)前，日本大審院時(shí)代沒(méi)有承認(rèn)共同過(guò)失犯罪的判例，但二戰(zhàn)后，也即日本經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展時(shí)期，日本法院逐漸出現(xiàn)了承認(rèn)過(guò)失共犯的判例，而且多發(fā)生在交通、公共安全、機(jī)械工業(yè)操作等領(lǐng)域。(注：參見(jiàn)林亞剛：《犯罪過(guò)失研究》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第259～260頁(yè)。)
　　最后，傳統(tǒng)的共同犯罪理論中對(duì)共同過(guò)失犯罪是否存在的分歧并不能說(shuō)明共同過(guò)失犯罪不能成立。犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于共同過(guò)失犯罪人之間是否有“意思聯(lián)絡(luò)”，且不論雙方爭(zhēng)論視角的片面性(一方從主觀方面，一方從客觀方面)，只是這種爭(zhēng)論是否能真正體現(xiàn)共同過(guò)失犯罪的本質(zhì)呢?共同過(guò)失犯罪是不同于共同故意犯罪的一種特殊犯罪形態(tài)，那么將二者毫不區(qū)別地適用某一理論是否恰當(dāng)呢?可以說(shuō)，無(wú)論是“行為共同說(shuō)”還是“犯罪共同說(shuō)”，很大程度上都是以共同故意犯罪為參照的，無(wú)論是“行為共同說(shuō)”的“主觀惡性相同”還是“犯罪共同說(shuō)”的“主觀上必須有意思聯(lián)絡(luò)”，都不能說(shuō)明共同過(guò)失犯罪的本質(zhì)，也不能以此為理由否認(rèn)過(guò)失犯罪在共同犯罪中的地位。共同過(guò)失犯罪的共同體現(xiàn)在它的前提上——即共同的注意義務(wù)(關(guān)于這一點(diǎn)后文將詳加論述)，將共同過(guò)失犯罪與共同故意犯罪歸于共同犯罪之下的理由，無(wú)非是考慮要借鑒共同故意犯罪某些早已成熟的研究方法和定罪量刑的原則，以及追求二者理論上的某種一致性。
　　　　　　四、共同過(guò)失犯罪成立的條件
　　現(xiàn)實(shí)生活中，存在許多二人以上由于各自的過(guò)失心理實(shí)施某種行為造成危害結(jié)果的情況，那么，是否對(duì)這些情況都不加區(qū)別地按共同過(guò)失犯罪處理呢?前文已經(jīng)屢次提到，共同過(guò)失犯罪應(yīng)具有特殊范圍。因此，本文所稱(chēng)的共同過(guò)失犯罪，是指二個(gè)以上的行為人基于某種過(guò)失心理，均未履行法律規(guī)定或職務(wù)、職業(yè)要求的共同注意義務(wù)，從而導(dǎo)致嚴(yán)重危害后果的行為。下面擬就共同過(guò)失犯罪的構(gòu)成要素來(lái)論述成立共同過(guò)失犯罪的條件。
　　(一)共同主體
　　首先，犯罪主體必須是二人以上，而且各行為人必須達(dá)到刑事責(zé)任年齡，且具有刑事責(zé)任能力，一個(gè)達(dá)到刑事責(zé)任年齡和一個(gè)未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人，或者一個(gè)有刑事責(zé)任能力和一個(gè)無(wú)刑事責(zé)任能力的人，不能構(gòu)成共同過(guò)失犯罪。
　　同時(shí)，筆者認(rèn)為，對(duì)共同過(guò)失犯罪主體的身份應(yīng)作適當(dāng)?shù)南拗啤＜聪薅楦鶕?jù)法律的規(guī)定或職務(wù)、職業(yè)的要求負(fù)有某種特定注意義務(wù)的人。而一般的基于某種巧合，二人以上的共同過(guò)失導(dǎo)致某種危害后果的情形，不以共同過(guò)失犯罪論處，只能認(rèn)為是某種過(guò)失行為的競(jìng)合。所謂過(guò)失行為競(jìng)合是指無(wú)共同注意義務(wù)的二個(gè)以上的共同過(guò)失行為，如大冢仁談到的法律地位不同的行為人之間就沒(méi)有共同的注意義務(wù)，因此應(yīng)否定其共同過(guò)失犯罪的存在。(注：[日]大冢仁著，馮軍譯：《犯罪論的基本問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第259、262、261頁(yè)。)考慮這種身份的限制是出于以下幾種原因，其一，前文已經(jīng)提及到，這里提出共同過(guò)失犯罪是科技、工業(yè)發(fā)展的需要，將主體作如上限制能夠最好地體現(xiàn)這種需要；其二，這種主體的限制也是源于共同過(guò)失犯罪的前提——共同注意義務(wù)，而共同注意義務(wù)是共同過(guò)失犯罪的核心，主體的限制能夠?yàn)楣餐⒁饬x務(wù)的界定提供呼應(yīng)；其三，對(duì)共同過(guò)失犯罪作主體上的限制也能縮小刑罰打擊面，體現(xiàn)刑法的謙抑。

(二)共同過(guò)失的前提是各行為人須負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)
　　共同注意義務(wù)是將各過(guò)失行為聯(lián)絡(luò)在一起的契機(jī)，也是共同過(guò)失犯罪的核心。什么是共同注意義務(wù)?簡(jiǎn)單地講，就是法律的規(guī)定或者職務(wù)、職業(yè)的要求有特定注意義務(wù)的人，由于工作中相互間存在分工、協(xié)作、依賴(lài)的關(guān)系，每一個(gè)行為人不僅負(fù)有對(duì)自己職務(wù)、職業(yè)本身的活動(dòng)的注意義務(wù)，同時(shí)，對(duì)其他與自己活動(dòng)有關(guān)的行為內(nèi)容也負(fù)有監(jiān)督、協(xié)作、關(guān)注的義務(wù)。即如日本學(xué)者大冢仁所言：共同行為人僅對(duì)自己的行為的注意是不夠的，對(duì)其他同伴的行為也應(yīng)當(dāng)顧及，這種共同注意義務(wù)，從“共同”的含義講，是相互注意、相互協(xié)作、相互關(guān)注的注意義務(wù)。
　　那么，如何在實(shí)踐中確認(rèn)行為人是否負(fù)有共同注意義務(wù)?關(guān)于過(guò)失犯罪的注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一般有三種觀點(diǎn)，客觀說(shuō)以一般人的注意能力，主觀說(shuō)則認(rèn)為應(yīng)以行為個(gè)人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，而折衷說(shuō)則認(rèn)為對(duì)于注意義務(wù)應(yīng)以一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)于注意義務(wù)的違反則以行為人個(gè)人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)。(注：參見(jiàn) [日]西原春夫：《過(guò)失認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)》，選自西原春夫主編、李海東等譯：《日本刑事法的形成與特色》，中國(guó)法律出版社與日本國(guó)成文堂聯(lián)合出版。)應(yīng)該說(shuō)共同注意義務(wù)是作為一個(gè)整體注意義務(wù)，其義務(wù)確定的標(biāo)準(zhǔn)與普通過(guò)失并無(wú)二致。但是筆者已將共同過(guò)失犯罪的主體界定在法律的規(guī)定或者職務(wù)、職業(yè)的要求規(guī)定有某種注意義務(wù)的主體范疇內(nèi)。一般來(lái)講，這些行為主體由于某種特定的行業(yè)要求，在上崗前需符合一定的職業(yè)要求，即已經(jīng)得到某種較嚴(yán)格的專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，因此，其對(duì)法律、職務(wù)或職業(yè)規(guī)定的有關(guān)注意義務(wù)應(yīng)該是了解和知曉的。同時(shí)，共同注意義務(wù)是各行為人相互注意、相互協(xié)作、相互關(guān)注的注意義務(wù)，舉例來(lái)講，如甲、乙、丙三人共負(fù)某種共同注意義務(wù)，那么只要甲、乙、丙三人之中任何一人履行了這種共同注意義務(wù)，就不會(huì)發(fā)生危害后果，反之，只有三人均未履行這種共同注意義務(wù)時(shí)，才會(huì)導(dǎo)致危害后果的發(fā)生?！斑@種情形下的不注意，不是只要自己遵守注意義務(wù)就行了，而是還必須促使其他人也注意，但是懈怠了這種義務(wù)?！?注：[日]大冢仁著，馮軍譯：《犯罪論的基本問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第259、262、261頁(yè)。)這種共同注意義務(wù)又有與一般過(guò)失犯罪中的注意義務(wù)不同之處，即這種共同注意更嚴(yán)格、復(fù)雜，需要一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)予以操作。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于共同注意義務(wù)的認(rèn)定應(yīng)以法律的規(guī)定或職務(wù)、職業(yè)的要求為前提，即采取客觀說(shuō)。各過(guò)失行為人之間有沒(méi)有這種共同注意義務(wù)，就成為區(qū)分共同過(guò)失犯罪與過(guò)失行為的競(jìng)合的關(guān)鍵。
　　(三)二個(gè)以上的行為人都有違反了共同注意義務(wù)的共同行為，且該共同過(guò)失行為導(dǎo)致了法定危害結(jié)果的發(fā)生
　　這里的共同過(guò)失行為，是指各行為人均未妥善履行共同注意義務(wù)而實(shí)施的導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的作為或不作為。其具體的表現(xiàn)方式可以共同的不作為，共同的作為或數(shù)種作為與不作為的混合。就發(fā)生行為時(shí)間來(lái)看，可能是同時(shí)實(shí)施，也可能是先后實(shí)施的。但正是這些也許彼此并不相同或并不同時(shí)發(fā)生的行為導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，這是共同過(guò)失犯罪成立的客觀基礎(chǔ)。
　　在刑法理論界，過(guò)失教唆犯和過(guò)失幫助犯是否成立存在著爭(zhēng)議。肯定其成立的如有的日本學(xué)者指出：“刑法第61條以及62條并沒(méi)有要求教唆以及幫助須出自故意，所以，沒(méi)有理由否定過(guò)失的共犯?！?注：見(jiàn)[日]木村龜二主編，顧肖榮、鄭樹(shù)國(guó)等譯校：《刑法學(xué)詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第367頁(yè)。)這里的共犯就包括教唆犯和幫助犯。而實(shí)踐中日本也有法院判例承認(rèn)過(guò)失幫助犯。而否定者則認(rèn)為：教唆者，須認(rèn)識(shí)因自己之行為使被唆者發(fā)生犯特定犯罪之意思而至于實(shí)行，是為教唆犯之故意。無(wú)此故意，教唆犯即不成立，是則因自己之過(guò)失行為，偶然引起他人之犯意或過(guò)失(即自己之過(guò)失行為，為惹起他人犯意或過(guò)失之原因)者，不得即目之為教唆。肯定過(guò)失幫助犯成立的行為共同說(shuō)認(rèn)為，幫助行為是幫助犯主觀惡性的表現(xiàn)，幫助行為本身就足以使幫助犯成立，無(wú)須作主觀上故意還是過(guò)失的區(qū)別，而否定過(guò)失幫助犯的犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，幫助行為依實(shí)行行為而存在，因而，幫助行為必須是“故意”而為之，因此，過(guò)失幫助犯不能成立。
　　筆者認(rèn)為，過(guò)失的教唆行為或過(guò)失的幫助行為不應(yīng)當(dāng)包括在共同過(guò)失犯罪之中，理由如下：
　　第一，前文已經(jīng)論述到，共同過(guò)失犯罪的主體應(yīng)做適當(dāng)身份限制，即法律的規(guī)定或者職務(wù)、職業(yè)的要求有某種共同注意義務(wù)的人，而共同過(guò)失犯罪理論的提出，也是針對(duì)科學(xué)發(fā)達(dá)、分工精細(xì)，且使社會(huì)某領(lǐng)域處于某種危險(xiǎn)狀態(tài)的行業(yè)行為；同時(shí)，構(gòu)成共同過(guò)失犯罪，彼此都是分工、協(xié)作關(guān)系，而不大可能存在教唆、幫助的情形，因此，過(guò)失教唆犯和過(guò)失幫助犯不應(yīng)成立。
　　第二，從理性角度來(lái)看，刑法正向非犯罪化和輕刑化的方向發(fā)展，而將過(guò)失教唆和過(guò)失幫助行為納入共同過(guò)失犯罪中，必將擴(kuò)大刑法打擊的范圍，將某種社會(huì)危險(xiǎn)性較小的過(guò)失教唆和過(guò)失幫助納入犯罪領(lǐng)域，造成對(duì)過(guò)失犯罪處罰的擴(kuò)大化。
　　因此，筆者認(rèn)為，將過(guò)失的教唆行為或過(guò)失的幫助行為納入共同過(guò)失犯罪中，不僅破壞了共同過(guò)失犯罪成立的初衷，而且勢(shì)必造成刑罰不適當(dāng)擴(kuò)大的結(jié)果。而對(duì)于某些造成嚴(yán)重后果的過(guò)失教唆和過(guò)失幫助行為，可考慮在刑法分則中具體規(guī)定而單獨(dú)處罰之。
　　(四)二個(gè)以上的行為人在違反了共同注意義務(wù)上具有過(guò)失心理
　　前文已經(jīng)論述到，共同過(guò)失犯罪是不同于共同故意犯罪的一種共同犯罪形態(tài)，其主觀方面不可能像共同故意犯罪那樣具有某種意思聯(lián)絡(luò)，其主觀方面的共同過(guò)失就表現(xiàn)為各行為人或出于疏忽大意未曾預(yù)料結(jié)果發(fā)生的過(guò)失心理狀態(tài)或出于過(guò)于自信而相信能夠避免的過(guò)失心理狀態(tài)，均未履行共同注意義務(wù)，而導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。這里的共同過(guò)失心理中的“共同”，就體現(xiàn)在均未履行共同注意義務(wù)這一點(diǎn)上。
　　以上四個(gè)構(gòu)成要素是成立共同過(guò)失犯罪的必備要素，缺少其中任何一個(gè)都不是我們這里討論的共同過(guò)失犯罪。
　　　　　　五、共同過(guò)失犯罪的責(zé)任分配
　　我國(guó)刑法第25條第2款規(guī)定：二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處。應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。據(jù)此，我國(guó)目前對(duì)共同過(guò)失犯罪的處罰遵循的是各過(guò)失犯罪人獨(dú)立責(zé)任的原則，“即每個(gè)人只對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，不對(duì)他人的行為負(fù)責(zé)，只對(duì)共同造成的危害結(jié)果負(fù)部分責(zé)任，即與其過(guò)失行為的作用相適應(yīng)的責(zé)任，并不是對(duì)整個(gè)危害結(jié)果負(fù)完全責(zé)任，這種共同過(guò)失的責(zé)任原則有別于共同故意犯及單獨(dú)過(guò)失犯?！?注：參見(jiàn)姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第220～221、221～222頁(yè)。)筆者認(rèn)為，這種處罰原則存在以下不足：
　　首先，在共同過(guò)失犯罪場(chǎng)合，由于各個(gè)過(guò)失行為人之間存在著共同注意義務(wù)，使各個(gè)過(guò)失行為具有了共同實(shí)行行為性，并由其導(dǎo)致了符合構(gòu)成要件的危害結(jié)果。同時(shí)，前文已經(jīng)反復(fù)提到，筆者將共同過(guò)失犯罪界定在法律的規(guī)定或者職務(wù)、業(yè)務(wù)的要求有共同注意義務(wù)的主體，那么，一般來(lái)講，這些特定主體的共同不注意導(dǎo)致的危害后果要比一般單個(gè)人的不注意導(dǎo)致的危害后果要嚴(yán)重的多。因此，如果按照現(xiàn)有的處罰共同過(guò)失犯罪的原則，會(huì)導(dǎo)致量刑過(guò)輕。
　　其次，在傳統(tǒng)共同過(guò)失犯罪的處罰原則中，每個(gè)過(guò)失行為人只對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，不對(duì)他人的行為負(fù)責(zé)，不符合共同過(guò)失犯罪的主觀心理構(gòu)造，即各行為人不僅自己要遵守注意義務(wù)，而且還要促使他人注意。如果行為人只是自己遵守了注意義務(wù)，卻沒(méi)有促使他人注意，那么，如果發(fā)生了符合構(gòu)成要件的危害后果，那么過(guò)失行為人仍然不能免責(zé)。
　　再次，按照傳統(tǒng)的處罰共同過(guò)失犯罪的原則，即各過(guò)失犯罪人獨(dú)立責(zé)任原則，每個(gè)過(guò)失行為人只對(duì)共同造成的危害結(jié)果負(fù)部分責(zé)任，而這部分責(zé)任是與其過(guò)失行為的作用相適應(yīng)的責(zé)任。而事實(shí)上，不承認(rèn)共同過(guò)失犯罪的傳統(tǒng)刑法理論卻無(wú)法為其提供較確切的方法來(lái)進(jìn)行合理的責(zé)任分配，這樣則會(huì)出現(xiàn)刑事責(zé)任承擔(dān)的不平衡。
　　最后，傳統(tǒng)的各共同過(guò)失犯罪人承擔(dān)責(zé)任的方式也不利于加強(qiáng)負(fù)有共同注意義務(wù)的各行為人之間的互相監(jiān)督、協(xié)助義務(wù)，不利于防范各種責(zé)任事故的發(fā)生。
　　所以，筆者認(rèn)為：首先，對(duì)于共同過(guò)失犯罪行為人，由于其為特定主體的共同不注意導(dǎo)致的危害后果，比一般單個(gè)人的不注意導(dǎo)致的危害后果要嚴(yán)重，因此應(yīng)當(dāng)較單獨(dú)的過(guò)失犯罪行為人處以較重的刑罰。這里的較重，是相對(duì)于單獨(dú)的過(guò)失犯罪而言，而不是一般意義上的較重，因此，并不與世界上通行的對(duì)過(guò)失犯罪從輕處罰之原則相違背。然后，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)區(qū)分各行為人刑事責(zé)任的大小。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，罪行越小，責(zé)任越小；罪行越大，責(zé)任越大。同時(shí)，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，行為人刑事責(zé)任的大小應(yīng)當(dāng)從行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性?xún)煞矫孢M(jìn)行判斷。這些理論同樣適用于共同過(guò)失犯罪的刑事責(zé)任的分配。
　　要在各共同過(guò)失行為人之間進(jìn)行合理的刑事責(zé)任的分配，首先應(yīng)當(dāng)考慮各過(guò)失行為與危害結(jié)果之間的密接程度，密接程度越高，則應(yīng)承擔(dān)較多的刑事責(zé)任；反之，則刑事責(zé)任較少?？疾旄鬟^(guò)失行為與危害結(jié)果之間的密接程度，可以借鑒刑法理論上有關(guān)因果關(guān)系的學(xué)說(shuō)，各過(guò)失行為與危害后果之間因果聯(lián)系的大小，是能夠反映二者之間的密接程度的。目前，刑法理論上關(guān)于因果關(guān)系的理論主要有條件說(shuō)、原因說(shuō)和相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)。條件說(shuō)認(rèn)為，一切行為，只要在邏輯上屬于結(jié)果發(fā)生的必要條件者，即存在“如無(wú)前者，則無(wú)后者”關(guān)系的，都是結(jié)果產(chǎn)生的原因；如果造成結(jié)果產(chǎn)生的有數(shù)個(gè)，它們都是該結(jié)果產(chǎn)生的原因，且所有原因都具有同等的原因力，其作用沒(méi)有大小之別。而相當(dāng)因果關(guān)系原理實(shí)際上是以一般人在日常生活中對(duì)于常見(jiàn)的兩種現(xiàn)象之間所形成的因果聯(lián)系觀念為標(biāo)準(zhǔn)，判斷行為與結(jié)果之間客觀存在的必要條件能否成為刑法上的因果關(guān)系，同時(shí)，在支持相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)的理論與實(shí)踐中，在對(duì)“相當(dāng)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，存在著不同的看法：主觀說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人行為時(shí)認(rèn)識(shí)到的或者可能認(rèn)識(shí)到的情況為基礎(chǔ)來(lái)判斷因果關(guān)系的有無(wú)；客觀說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為當(dāng)時(shí)客觀存在的情況以及行為后所發(fā)生并且一般可以預(yù)見(jiàn)的情況為基礎(chǔ)，由法官根據(jù)這些情況進(jìn)行客觀的判斷，如果法官認(rèn)為行為對(duì)結(jié)果的發(fā)生具有相當(dāng)性，則認(rèn)為二者之間有因果聯(lián)系；而折衷說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為當(dāng)時(shí)一般人所能認(rèn)識(shí)的情況以及行為人特別認(rèn)識(shí)的情況作為“相當(dāng)性”判斷的基礎(chǔ)。原因說(shuō)則將條件與原因區(qū)別開(kāi)來(lái)，而區(qū)分的總的原則就是根據(jù)作用力大小。筆者認(rèn)為，要在各共同過(guò)失行為人之間進(jìn)行合理的刑事責(zé)任分配，必須通過(guò)某種標(biāo)準(zhǔn)將各過(guò)失行為人導(dǎo)致危害后果發(fā)生的原因力根據(jù)大小程度不同區(qū)別開(kāi)來(lái)，以體現(xiàn)各過(guò)失行為與危害后果之間的不同密接程度，進(jìn)而達(dá)到在不同共同過(guò)失行為人之間合理分配刑事責(zé)任的目的。條件說(shuō)認(rèn)為引起結(jié)果的條件都是原因，將各種條件做同等價(jià)值的判斷，顯然難以區(qū)分各過(guò)失行為人之間刑事責(zé)任的大小，因此不足為?。欢喈?dāng)因果關(guān)系說(shuō)雖然能夠從整體上把握各過(guò)失行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，但具體到各共同過(guò)失行為人刑事責(zé)任的分配來(lái)講，無(wú)論是主觀說(shuō)的行為人標(biāo)準(zhǔn)、客觀說(shuō)的法官客觀判斷、還是折衷說(shuō)的社會(huì)一般人認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)和行為人認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合，在判斷各共同過(guò)失行為人之行為與危害后果之間的聯(lián)系程度上，都顯得過(guò)于含混，缺乏可操作性。相比之下，原因說(shuō)可以彌補(bǔ)這兩方面的缺陷，而原因說(shuō)之中存在著多種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為有力原因說(shuō)最為可取，主要理由在于，不同條件之間的價(jià)值是不相等的，一般來(lái)講，條件越是有力，其原因力越大，那么，其與危害結(jié)果之間的密接程度越高，則相應(yīng)其應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任越重。具體到各共同過(guò)失行為人的刑事責(zé)任的分配來(lái)講，各共同過(guò)失行為人均為危害后果產(chǎn)生的條件，但并不表明各共同過(guò)失行為人應(yīng)負(fù)同樣的刑事責(zé)任，根據(jù)對(duì)結(jié)果地發(fā)生所產(chǎn)生效力的大小不同相應(yīng)承擔(dān)不同的刑事責(zé)任。
　　其次，從人身危險(xiǎn)性角度來(lái)合理分配各共同過(guò)失行為人的刑事責(zé)任，需要考慮行為人的過(guò)失程度。過(guò)失程度就是指過(guò)失犯罪人疏忽大意的程度或過(guò)于自信的程度，它反映了過(guò)失犯罪人的主觀惡性和個(gè)人缺陷程度，決定著過(guò)失犯罪社會(huì)危害性的大小以及犯罪人的改造難易程度。(注：參見(jiàn)喻偉主編：《量刑通論》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第596頁(yè)。)因此，過(guò)失程度大，量刑就相應(yīng)地重；過(guò)失程度小，量刑也相應(yīng)地輕。傳統(tǒng)理論和實(shí)踐對(duì)過(guò)失程度的考察，一般從“應(yīng)當(dāng)避免的程度”、“能夠避免的程度”和“違反注意義務(wù)的程度”等角度著手。具體到各共同過(guò)失行為人的責(zé)任分配來(lái)講，各共同過(guò)失行為人雖然為法律規(guī)定或職務(wù)、業(yè)務(wù)要求有共同注意義務(wù)的主體，但并不表明各行為人為從事同一職務(wù)的主體，這樣，處在不同職務(wù)的人應(yīng)當(dāng)避免危害結(jié)果發(fā)生的程度和能夠避免危害后果發(fā)生的程度是不同的。如醫(yī)生和護(hù)士在為病人實(shí)施手術(shù)時(shí)，二者都有義務(wù)防止手術(shù)器械遺留在病人的身體內(nèi)，醫(yī)生和護(hù)士雖然負(fù)有共同注意義務(wù)，但是，醫(yī)生作為手術(shù)的主導(dǎo)者，而且一般較護(hù)士具有更多的職業(yè)培訓(xùn)和較高的職業(yè)素養(yǎng)，因此其應(yīng)當(dāng)避免危害結(jié)果發(fā)生的程度和能夠避免危害后果發(fā)生的程度較護(hù)士要高一些，因此，若發(fā)生此種案件，醫(yī)生應(yīng)承擔(dān)較多的刑事責(zé)任。同樣，即使是從事同一職務(wù)的主體，也會(huì)由于具體情況的不同而出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)避免的程度”和“能夠避免的程度”的差異，其所承擔(dān)的刑事責(zé)任也有輕重之分。
　　在共同過(guò)失犯罪中，要對(duì)各共同過(guò)失行為人合理確定刑事責(zé)任時(shí)，同樣要考慮各行為人的行為動(dòng)機(jī)。在各行為人違反了共同注意義務(wù)而導(dǎo)致法定危害結(jié)果的情況下，持惡劣、急功近利的動(dòng)機(jī)者應(yīng)較持善良、利他的動(dòng)機(jī)者承擔(dān)較多的刑事責(zé)任。同時(shí)，如果行為人違反了共同注意義務(wù)是由于介入因素引起的，那么要根據(jù)介入因素與危害結(jié)果的密接成程度做具體分析。密接程度越大，行為人所負(fù)刑事責(zé)任越輕，如果某種因素的介入導(dǎo)致共同過(guò)失人與危害結(jié)果之間因果關(guān)系的排除，則該共同過(guò)失人不承擔(dān)刑事責(zé)任。