刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律 ，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級為了維護(hù)本階級政治上的統(tǒng)治和各階級經(jīng)濟(jì)上的利益，根據(jù)自己的意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并且應(yīng)當(dāng)負(fù)何種刑事責(zé)任 ，并給予犯罪嫌疑人何種刑事處罰的法律規(guī)范的總稱。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的刑法論文獲獎范文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　刑法論文獲獎范文篇1

　　淺談企業(yè)網(wǎng)絡(luò)銷售公益彩票行為的刑法定性

　　摘要：我國目前有大量企業(yè)開展了互聯(lián)網(wǎng)福利彩票、體育彩票的銷售業(yè)務(wù)，這些企業(yè)中絕大多數(shù)并沒有取得相關(guān)行政部門的授權(quán)，實質(zhì)上是處于“無證經(jīng)營”的狀態(tài)。由于刑法是各部門法的保障法，明確此類具有行政違法性行為的刑法性質(zhì)就成為刑法無法回避的問題。從刑事違法性和實質(zhì)違法性兩方面綜合考慮，不宜將此類行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

　　關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)銷售;公益彩票;刑法;非法經(jīng)營罪

　　通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行彩票銷售已經(jīng)成為當(dāng)今社會的普遍現(xiàn)象，這其中，既有合法公益彩票，也有國家明令禁止的私彩和境外彩票。企業(yè)借助互聯(lián)網(wǎng)銷售私彩和境外彩票的行為無疑會觸犯刑法的相關(guān)規(guī)定，可能構(gòu)成的相應(yīng)犯罪，在此不做重點論述。本文主要對企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)銷售公益彩票行為的刑法定性問題展開討論。

　　一、公益彩票網(wǎng)絡(luò)銷售的現(xiàn)狀及其存在的問題

　　我國財政部在2010年制定的《互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)中第一次肯定了可以通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票，但同時設(shè)立了此種銷售方式的行政許可制度。然而，截止到目前，財政部只在2012年批準(zhǔn)了國家體育總局體育彩票管理中心委托中體彩彩票運(yùn)營管理有限公司、深圳市易迅天空網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司試點進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)代理銷售體育彩票業(yè)務(wù)。2013年，中國福利彩票發(fā)行管理中心更是直接發(fā)表聲明：“沒有授權(quán)任何單位和個人開展互聯(lián)網(wǎng)銷售福利彩票業(yè)務(wù)，也沒有與任何單位合作開展互聯(lián)網(wǎng)銷售福利彩票業(yè)務(wù)。”然而現(xiàn)實情況是，除了財政部授權(quán)試點的兩家公司外，還有大量其他企業(yè)，如阿里巴巴集團(tuán)、新浪、網(wǎng)易、騰訊等，在公開進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)公益彩票銷售，這些企業(yè)均存在行為主體資格欠缺的問題。依據(jù)目前行政法規(guī)、部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票行為屬于行政違法行為自無疑問。

　　國務(wù)院《彩票管理條例》(以下簡稱《條例》)第38條規(guī)定，擅自銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。同時，2005年最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第6條又明確指出：擅自銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，根據(jù)非法經(jīng)營罪第4項的規(guī)定，定罪處罰。鑒于刑法具有保障各部門法實施的性質(zhì)，能否以非法經(jīng)營罪對此類行為進(jìn)行規(guī)制就成了一個亟須解決的問題。

　　二、網(wǎng)絡(luò)銷售公益彩票行為性質(zhì)分析

　　從事網(wǎng)絡(luò)公益彩票銷售的企業(yè)由于自身不能出具彩票，往往采取私下同有權(quán)銷售者合作，通過企業(yè)網(wǎng)絡(luò)平臺接受彩民投注信息和資金，再將投注信息和資金實時轉(zhuǎn)給有權(quán)銷售者，由后者出具彩票，最后按銷售額的一定比例取得有權(quán)銷售者“返點”分成的方式來進(jìn)行彩票銷售。此外，邏輯上還存在企業(yè)不同任何有權(quán)銷售者合作，單純接受彩民投注，進(jìn)行銷售的方式。但是由于我國公益彩票售價都具有透明性、固定性，以此種方式進(jìn)行銷售，企業(yè)的利潤來源就存在問題，故此種銷售方式在實際中十分罕見。因此，實際中企業(yè)的銷售行為主要只有兩種具體表現(xiàn)形式：其一，企業(yè)同地方彩票銷售中心簽訂協(xié)議，網(wǎng)絡(luò)銷售彩票;其二，企業(yè)同地方彩票代銷者簽訂協(xié)議，網(wǎng)絡(luò)銷售彩票。

　　(一)同地方彩票銷售機(jī)構(gòu)合作銷售行為的刑法性質(zhì)

　　我國刑法規(guī)定的非法經(jīng)營罪狀要求行為“違反國家規(guī)定”，同時《刑法》第96條明確指出：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和規(guī)定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”最高人民法院2011年《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中更明確指出：“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。

　　以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：(1)有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸;(2)經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn);(3)在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。各級人民法院在刑事審判工作中，對有關(guān)案件涉及的“違反國家規(guī)定”的認(rèn)定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準(zhǔn)確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認(rèn)定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”。對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題逐級向最高人民法院請示。

　　顯然《暫行辦法》本身只是財政部門的部門規(guī)章，并不包括在《刑法》第96條所述范圍之內(nèi)，單純對部門規(guī)章的違反不足以滿足非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。二如果要以刑法第225條第4項的規(guī)定，追究企業(yè)的刑事責(zé)任，必須還要證明該類行為違反了《條例》本身。認(rèn)定企業(yè)違反《條例》的可能性路徑主要存在兩條：第一，雖然《條例》本身并沒有對網(wǎng)絡(luò)銷售行為做出明確的規(guī)定，但是《條例》第5條已經(jīng)指出財政部負(fù)責(zé)全國彩票發(fā)行、銷售的監(jiān)督管理工作，財政部據(jù)此在《暫行辦法》中設(shè)立了行政許可制度，企業(yè)對《暫行辦法》的違反，實質(zhì)上就是對《條例》本身的違反。例如有學(xué)者就主張：“對于法律、行政法規(guī)沒有授權(quán)下位階的地方性法規(guī)和規(guī)章進(jìn)一步對上位法的行政許可作出的具體規(guī)定，則這些地方性法規(guī)和規(guī)章確立的非法經(jīng)營行為的條款，也可以成為非法經(jīng)營罪成立的依據(jù)。”第二，不借助《暫行辦法》，直接認(rèn)定企業(yè)行為是《條例》第38條規(guī)定的擅自銷售彩票行為，僅追究其刑事責(zé)任。就第一條路徑而言，主張對《暫行辦法》設(shè)立的行政許可制度的違反實質(zhì)上等同于對《條例》的違反，這種觀點值得商榷。

　　首先，財政部《暫行辦法》本身設(shè)立的互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票的行政許可制度的合法性就存有疑問，我國《行政許可法》第16條第3款規(guī)定：“規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。”除此之外，部門規(guī)章不可以設(shè)定行政許可。然而《條例》本身并沒有明確表示應(yīng)當(dāng)設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)銷售網(wǎng)絡(luò)彩票的行政許可制度，只是概括地表示“國務(wù)院特許發(fā)行福利彩票、體育彩票”以及“國務(wù)院財政部門負(fù)責(zé)全國的彩票監(jiān)督管理工作”，財政部能否據(jù)此設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票行政許可制度本身即存在疑問。

　　其次，即便退一步，承認(rèn)《暫行辦法》的合法性，如果認(rèn)為對《暫行辦法》的違反即是對《條例》本身違反，考慮到我國目前行政立法的實際情況，這樣無疑會將大量的部門規(guī)章的效力實質(zhì)上等同于行政法規(guī)，從而使得非法經(jīng)營罪“違反國家規(guī)定”的要求形同虛設(shè)。最后，事實上，倘若采取歷史解釋、探求立法原意的立場，《條例》在制定過程中，就曾經(jīng)對是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)銷售行為是我國公益彩票合法的銷售方式問題產(chǎn)生過激烈的爭論。從最后通過的條文來看，《條例》沒有直接提及互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票行為，可見，立法實際上是刻意回避了此問題，既沒有承認(rèn)該行為的合法性，也沒有認(rèn)為該行為違法。如果認(rèn)為對《暫行辦法》的違反就是對《條例》的違反，事實上也是對《條例》立法原意的背離。因此，通過第一條路徑認(rèn)定企業(yè)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

　　那么，能否通過第二條路徑，直接根據(jù)《條例》第38條之規(guī)定，追究該行為的刑事責(zé)任?這就涉及到對《條例》第38條所述“擅自”一詞的理解，在對該詞語進(jìn)行解釋時，如上所述，如果根據(jù)部門規(guī)章的內(nèi)容決定“擅自”一詞的外延，實質(zhì)上就將部門規(guī)章的法律效力等同于行政法規(guī)，與非法經(jīng)營罪對“違反國家規(guī)定”的要求相抵觸。因此，對“擅自”一詞的合理解釋應(yīng)當(dāng)從行政法規(guī)本身出發(fā)，《條例》第15條第1款規(guī)定彩票銷售機(jī)構(gòu)有權(quán)委托他人代理銷售彩票，由此，從文義解釋的角度出發(fā)，地方彩票銷售機(jī)構(gòu)委托企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上銷售彩票實際上只是直接違反了《暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，并沒有直接違反《條例》的規(guī)定。

　　《條例》本身只是在第3條規(guī)定禁止銷售私彩以及境外彩票;在第15條第2款規(guī)定禁止彩票代銷者轉(zhuǎn)代銷。由此，從體系解釋的角度出發(fā)，《條例》第38條所指“擅自”銷售彩票的范圍應(yīng)當(dāng)是：擅自銷售私彩，擅自銷售境外彩票以及彩票代銷者擅自轉(zhuǎn)代銷彩票，而并不涵蓋企業(yè)同地方彩票銷售機(jī)構(gòu)合作，通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票的行為類型。因此，此類行為并不滿足非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，不具備刑事違法性，不宜認(rèn)定為犯罪。

　　(二)同彩票代銷者合作網(wǎng)上銷售公益彩票行為的性質(zhì)

　　《條例》第15條第2款明確指出彩票代銷者不得委托他人代銷彩票，企業(yè)同彩票代銷者合作，網(wǎng)絡(luò)銷售公益彩票的行為毫無疑問是違反《條例》規(guī)定的行為。從形式上說，此類行為完全滿足了《解釋》以及非法經(jīng)營罪的條文要求，并且在我國，與公益彩票的銷售制度相類似，煙草也采取許可銷售的制度，而司法實務(wù)普遍將無煙草零售許可證的煙草銷售行為認(rèn)定為非法經(jīng)營行為，按照這一處理方式，似乎應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此類行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但是，如果認(rèn)定此類行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪也會存在一系列問題，具體而言：第一，此類行為是雙向行為，企業(yè)最終必須通過代銷者來實現(xiàn)公益彩票的銷售，在這個意義上，代銷者的行為還是正犯行為;第二，如果認(rèn)定企業(yè)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，沒有理由不認(rèn)為彩票代銷者也成立該罪。這就產(chǎn)生了一個悖論，一方面，彩票代銷者由于越權(quán)轉(zhuǎn)代銷而構(gòu)成非法經(jīng)營罪;

　　另一方面，彩票代銷者最終出具彩票的行為本身卻是經(jīng)合法授權(quán)的彩票經(jīng)營行為。事實上，從表面上看，互聯(lián)網(wǎng)公益彩票銷售行為與無煙草零售許可證的煙草零售行為相類似，都是無權(quán)銷售行為;但是從實質(zhì)上看，由于相關(guān)企業(yè)自身并不具備出具彩票的能力，通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票只是銷售方式違法，而公益彩票的銷售行為本身并不違法，而無煙草銷售許可證的煙草銷售行為卻是行為本身違法。無論是企業(yè)的第一類行為還是第二類行為，由于公益彩票都是由合法的銷售機(jī)構(gòu)最終銷售，刑法對這兩類企業(yè)行為的評價重點應(yīng)著眼于其銷售方式是否具有實質(zhì)刑事違法性。依據(jù)通說見解，非法經(jīng)營罪的保護(hù)客體是“國家的市場交易管理秩序”。

　　具體就公益彩票的市場交易管理秩序而言，一方面，由于彩票具有賭博性，該行業(yè)本身只是重新分配財富而并不創(chuàng)造財富，為了不至于危害國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，國家設(shè)立了許可發(fā)行、銷售制度，限制彩票發(fā)行、銷售的范圍;另一方面，公益彩票又具有公益性，國家可以通過公益彩票的發(fā)行、銷售募集公益資金，促進(jìn)公益事業(yè)的發(fā)展。企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票銷售的國家許可發(fā)行的彩票，并沒有突破國家許可發(fā)行彩票種類的范圍;同時，在我國，彩票是面向公眾銷售的，通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票也并沒有擴(kuò)張彩票銷售的范圍;不僅如此，由于互聯(lián)網(wǎng)的便捷性、非地域性特征，通過網(wǎng)絡(luò)更有利于我國公益彩票的銷售，這對公益資金的募集只是有利無害。

　　從這個意義上來說，通過網(wǎng)絡(luò)銷售公益彩票的方式不但沒有侵害公益彩票的市場交易管理秩序，反而有利于公益彩票銷售市場的發(fā)展。從實質(zhì)違法性的意義上來考察，難以說通過網(wǎng)絡(luò)銷售公益彩票的行為侵害了非法經(jīng)營罪的保護(hù)客體，因此，也不宜將第二類行為認(rèn)定為非法經(jīng)營行為。綜上所述，企業(yè)同地方彩票銷售機(jī)構(gòu)合作，通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票本身不滿足非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，不具備形式違法性，不宜認(rèn)定為犯罪;企業(yè)同彩票代銷者合作，通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票盡管具備形式上的違法性，但不具有實質(zhì)上的違法性，亦不宜以非法經(jīng)營罪論處。

　　三、立法建議及對企業(yè)的風(fēng)險警示

　　目前，我國刑法不存在可以直接認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)銷售公益彩票行為性質(zhì)的條文，相關(guān)司法解釋、意見也缺乏相近的規(guī)定，為了我國公益彩票銷售市場的健康發(fā)展，需要有關(guān)部門盡快制定出合理的規(guī)范性文件對該問題加以明確，在制定規(guī)范性文件時，域外的一些立法及司法實務(wù)情況值得我們參考。在大陸法系國家中，德國和法國依然堅持傳統(tǒng)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)銷售彩票違法。而普通法系的英國早在2005年的《博彩法案》(GamblingAct2005)第1章第4條第2款(a)項中就明確承認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)銷售是彩票銷售方式的一種。美國的情況較為復(fù)雜，美國目前規(guī)制網(wǎng)絡(luò)彩票銷售的聯(lián)邦法案主要是《聯(lián)邦電信法案》(FederalWireAct)，該法案被收錄在《美國法典》(U.S.C.)中。

　　對網(wǎng)絡(luò)彩票銷售的規(guī)制條文主要是該法典第1084條(a)款：“使用電信設(shè)備進(jìn)行跨州、跨國體育賽事及其相關(guān)事項的競猜投注，傳播相關(guān)信息協(xié)助此類投注的;或者使用電信設(shè)備使得投注者得以查收競猜所得的;或者使用電信設(shè)備傳播其他投注信息的，單處本章規(guī)定的罰金或兩年以下有期徒刑，亦可并處罰金及兩年以下有期徒刑。”在2001年以前，美國司法實務(wù)一直根據(jù)該款規(guī)定，否認(rèn)所有網(wǎng)絡(luò)彩票銷售的合法性。但是2001年，聯(lián)邦第5巡回法院在審理對集體訴訟的上訴案中，明確表示同意一審路易斯安那東部地區(qū)法院對第1084條(a)款的理解：“從該條文的字面描述來看，該款規(guī)制的行為必須是體育賽事及其相關(guān)事項”的范圍內(nèi)。

　　2011年美國司法部發(fā)來的一份備忘錄中明確同意了美國法院的觀點：“‘體育賽事及其相關(guān)事項’以外的競猜行為并不在《聯(lián)邦電信法案》的規(guī)制范圍之內(nèi)。”由此，目前在美國，通過網(wǎng)絡(luò)銷售非體育彩票類的行為已完全合法。就域外關(guān)于網(wǎng)絡(luò)銷售彩票的立法實際來看，由于通過互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票是信息時代下新興的彩票銷售方式，對于此種銷售方式的合法性，國際上還沒有形成統(tǒng)一的看法。但是應(yīng)當(dāng)看到通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行彩票銷售，是不可避免的發(fā)展趨勢與潮流，美國對該問題看法的演變就驗證了這一點。從通過互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票更有利于公益資金的募集這一點來看，肯定此種銷售方式是合適的。

　　盡管財政部在《暫行辦法》中承認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)銷售公益彩票方式的合法性，但《暫行辦法》本身就存在立法級別較低的弊端，根據(jù)《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，由國務(wù)院制定具體的許可制度是合適的，同時司法機(jī)關(guān)也應(yīng)該盡快出臺相關(guān)規(guī)范性文件，明確此類行為的法律性質(zhì)。對于目前從事互聯(lián)網(wǎng)銷售公益彩票的企業(yè)來說，在未取得財政部相關(guān)授權(quán)的情況下開展網(wǎng)上公益彩票銷售業(yè)務(wù)仍然存在一定的風(fēng)險，特別是同彩票代銷者合作，進(jìn)行銷售的企業(yè)來說尤其如此。企業(yè)在從事銷售活動的同時，應(yīng)當(dāng)密切留意相關(guān)部門關(guān)于該問題做出的最新規(guī)定。

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