關(guān)于刑法的論文

　　刑法有廣義與狹義刑法之分。廣義刑法是一切刑事法律規(guī)范的總稱，狹義刑法僅指刑法典，在我國(guó)即《中華人民共和國(guó)刑法》。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的刑法的論文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　刑法的論文篇1

　　淺析刑法中正當(dāng)化行為初

　　刑法中正當(dāng)化行為，一直都是一個(gè)歧義眾多的法律術(shù)語(yǔ)，一如“一張普羅透斯似的面孔，變幻無(wú)常、隨時(shí)可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌。”

　　邏輯學(xué)認(rèn)為，要想深化研究某一理論，明確基本概念必不可少。所以，面對(duì)這個(gè)有著眾多歧義，且至今還未形成統(tǒng)一的刑法概念——“正當(dāng)化行為”，首先要做的，便是厘清其內(nèi)涵外延，明確其類型劃分，而這無(wú)疑對(duì)“深化刑法理論研究，完善正當(dāng)化行為的刑事立法，推動(dòng)正當(dāng)化行為的刑事司法實(shí)踐”具有重大意義和價(jià)值。

　　1 正當(dāng)化行為的理論界定

　　一般認(rèn)為，大陸法系刑法理論體系中，對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)化的行為，統(tǒng)稱為違法阻卻(性)事由，但日本有學(xué)者稱其為“正當(dāng)化事由”，或注括號(hào)“阻卻違法事由”;德國(guó)有“阻卻違法性”和“合法化事由”等詞語(yǔ);意大利多用“正當(dāng)化原因”一詞;俄羅斯以“排除行為有罪性質(zhì)的情節(jié)”來予以表述。而“合法抗辯事由”則是其在英美雙階層刑法理論體系中的指稱。我國(guó)大陸對(duì)于正當(dāng)化行為的稱謂就更多了，學(xué)者們對(duì)此莫衷一是。

　　在諸多稱謂中，最具典型的便是以下五種：違法阻卻事由、合法抗辯事由、排除社會(huì)危害性的行為、犯罪構(gòu)成的非犯罪化、正當(dāng)化事由。

　　2 兩種犯罪構(gòu)成理論體系中的正當(dāng)化行為

　　要在眾多稱謂中厘清正當(dāng)化行為的確切內(nèi)涵，我認(rèn)為，首先至少必須要研究大陸法系犯罪構(gòu)成理論體系與我國(guó)犯罪構(gòu)成理論體系，并進(jìn)行概念對(duì)比。

　　2.1 兩種犯罪構(gòu)成理論體系的宏觀說明

　　大陸法系犯罪構(gòu)成理論體系是“構(gòu)成要件該當(dāng)性(核心)、(事實(shí)的評(píng)價(jià))—違法性(法律的評(píng)價(jià))—有責(zé)性(責(zé)任的評(píng)價(jià))”這樣的三階層評(píng)價(jià)系統(tǒng)。它將一個(gè)整體的行為，以不同的意義劃分為不同的犯罪成立要件。而我國(guó)大陸地區(qū)的犯罪構(gòu)成系統(tǒng)則是犯罪構(gòu)成四要件，即“犯罪主體要件、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件、犯罪客體要件”。四要件以“社會(huì)危害性為內(nèi)容出發(fā)點(diǎn)，以要件齊合填充為構(gòu)造形式”，意圖從整體上綜合宏觀的評(píng)定犯罪行為。

　　2.2 兩種犯罪構(gòu)成理論在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的對(duì)應(yīng)

　　大陸法系國(guó)家犯罪構(gòu)成理論中“構(gòu)成要件”的要素的種類：

　　行為主體(只含“自然人與法人”及“特定身份”之內(nèi)容，無(wú)責(zé)任能力評(píng)價(jià))

　　行為客體(結(jié)果犯/行為犯，“法益”—社會(huì)秩序的想象價(jià)值)

　　行為(核心.符合構(gòu)成要件的犯罪事實(shí)，包括行為時(shí)間、地點(diǎn)、實(shí)施方法或手段)

　　行為狀況(行為時(shí)的特別情狀)

　　行為結(jié)果

　　構(gòu)成要件的故意與過失

　　對(duì)應(yīng)性：

　　2.2.1 “該當(dāng)性”

　　大陸法系國(guó)家犯罪構(gòu)成理論——我國(guó)大陸地區(qū)犯罪構(gòu)成理論

　　行為主體特定身份要素——犯罪主體的特殊身份

　　行為客體——犯罪對(duì)象

　　行為、行為狀況、犯罪結(jié)果——犯罪客觀要件

　　故意和過失——屬于主觀要件罪過的內(nèi)容

　　2.2.2 “違法性”

　　大陸法系國(guó)家犯罪構(gòu)成理論——我國(guó)大陸地區(qū)犯罪構(gòu)成理論

　　形式的違法性判斷中阻卻違法事由(消極違法性因素，但在犯罪構(gòu)成理論本身內(nèi)進(jìn)行考察)——排除犯罪性行為(不在犯罪構(gòu)成理論本身內(nèi)，但在對(duì)行為作是否符合犯罪構(gòu)成要件的審查時(shí)，又必須考慮是否具有這種阻卻犯罪性的行為情形)

　　實(shí)質(zhì)的違法性判斷——犯罪客體要件

　　區(qū)別：

　　大陸法系國(guó)家：違法性判斷存在著超法規(guī)性，即合法化事由的合法存在;實(shí)質(zhì)違法性只是‘yes’ or ‘no’的問題，并無(wú)程度上的差別。

　　我國(guó)：罪刑法定要求，排除犯罪性的行為、客觀要件都由刑法規(guī)定;犯罪客體要件與犯罪概念中的社會(huì)危害性緊密相連，它體現(xiàn)了行為的社會(huì)危害性及其程度。

　　2.2.3 “有責(zé)性”

　　大陸法系國(guó)家犯罪構(gòu)成理論的“責(zé)任”要素包括：

　　責(zé)任能力：行為人的負(fù)罪能力(刑事責(zé)任年齡以及精神狀態(tài))

　　責(zé)任故意：僅為對(duì)違法性的認(rèn)識(shí)，不包括對(duì)犯罪構(gòu)成事實(shí)的認(rèn)識(shí)

　　責(zé)任過失：判斷是否具有阻卻主觀注意義務(wù)的違反性

　　期待可能性：期待行為人在彼時(shí)彼景下作出其他適法情形

　　對(duì)比：

　　責(zé)任能力要素——犯罪主體要件下的責(zé)任能力

　　責(zé)任的故意和過失——歸于犯罪主觀要件的罪過因素中

　　期待可能性，暫時(shí)并無(wú)與之相對(duì)應(yīng)的完整部分

　　3 結(jié)語(yǔ)

　　形式上的侵害性、實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)化、法律后果上的阻卻事由，以及不受法律否定評(píng)價(jià)的性質(zhì)，正是正當(dāng)防衛(wèi)的經(jīng)典表述。當(dāng)今世界各國(guó)無(wú)論法系都對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行不懈的研究，正說明了刑法謙益性是現(xiàn)代刑法的大勢(shì)所趨，刑法體現(xiàn)人權(quán)保障是當(dāng)今刑法的人心所向。所以，為法秩序所容忍、為保護(hù)法益所必需、法益衡量的重要標(biāo)準(zhǔn)——即是正當(dāng)化行為合理存在的依據(jù)。正當(dāng)化行為，既是對(duì)不必要的自我犧牲精神的反抗，更是一種公民權(quán)利的自我保護(hù)手段，我期待在我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論體系中，可以將正當(dāng)防衛(wèi)納入，從而具體貫徹程序高于實(shí)體、保護(hù)重于打擊、預(yù)防先于懲罰的現(xiàn)代刑法理念!

　　刑法的論文篇2

　　論刑法運(yùn)行中的重刑思維

　　犯罪是嚴(yán)重危害社會(huì)的病態(tài)現(xiàn)象，然而只要人類社會(huì)存續(xù)，犯罪必然如影隨形，“刑期于無(wú)刑”只能是一種美好的愿景?；诜缸锼哂械膰?yán)重社會(huì)危害性，對(duì)犯罪行為人處以重刑是一種可以理解的世界性偏好，即使在公認(rèn)的法治程度高的西方國(guó)家，廢除死刑的民意調(diào)查也是難以得到超過半數(shù)的支持，由此可見一斑。具體到我國(guó)來講，重刑思維就不僅僅是偏好，而是一種洶涌澎湃的狂熱了，“刑， 從刀 ，井聲， 剄也。”刑的本意就是一把刀，用來割人脖子的。是人民民主專政的工具，是鎮(zhèn)壓犯罪分子囂張氣焰的武器。從古至今，這一思想得到了極好的繼承及發(fā)揚(yáng)。然而正是這種可以理解且極具彌散性的重刑思維，深刻影響了我國(guó)刑法從器物到制度，到思想的各個(gè)方面，其正面效應(yīng)趨向遞減，而日益成為橫亙?cè)谖覈?guó)法治建設(shè)道路上的重大阻礙。本文擬對(duì)我國(guó)刑法運(yùn)行中的重刑思維的淵源、表現(xiàn)、危害性進(jìn)行分析，提出改善重刑思維可能的努力方向。

　　一、重刑思維的淵源及傳統(tǒng)

　　夏商周三代是我國(guó)刑罰嚴(yán)酷而苛雜的開端，“夏刑三千，周刑二千五百”，“夏刑則大辟二百，髕辟三百，宮辟五百，劓、墨各千。殷因于夏，蓋有損益。”(《尚書大傳》)春秋戰(zhàn)國(guó)以至秦國(guó)的強(qiáng)大到最后統(tǒng)一六國(guó)，歷經(jīng)商鞅、慎到、韓非子等人的不斷發(fā)揚(yáng)，重刑主義思想達(dá)到頂峰。其認(rèn)為由于人性是趨利避害的，“人君(生)而有好惡，故民可治也……好惡者，賞罰之本也。夫人情好爵祿而惡刑罰，人君設(shè)二者以御民之志，而立所欲焉。夫民力盡而爵隨之，功立而賞隨之，人君能使其民信于此如明日月，則兵無(wú)大敵矣。”(《 商君書·錯(cuò)法》)，因此民眾是可治理的，治理的工具就是賞和罰，而且在法家的眼中，這兩種驅(qū)馳民眾的方法并非同等重要，罰的力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于賞，即“治國(guó)刑多而賞少，亂國(guó)賞多而刑少。

　　故王者刑九而賞一，削國(guó)賞九而刑一”。特別在社會(huì)動(dòng)蕩不安、利益紛爭(zhēng)加劇的時(shí)代，刑罰輕緩是無(wú)法治理國(guó)家的，“如欲以寬緩之政、治急世之民，猶無(wú)轡策而御駻馬，此不知之患也。”(韓非子·顯學(xué))而根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)加重刑罰則會(huì)收到“ 藉刑以去刑”(《 商君書·開塞》)的目的，即“重刑連其罪，則民不敢試，故無(wú)刑也”(《 商君書·說民》)，“行刑重其輕者，輕者不至，重者不來，是謂以刑去刑”而且重刑主義被包裝為愛民舉措，民眾畏懼重刑，就不會(huì)以身試法，反而對(duì)其是一種愛護(hù)。

　　“夫火烈 ，民望而畏之 ，故鮮死焉，水懦弱 ， 民押而玩之 ，則多死焉 ，故寬難”(《左傳，昭公二十年》)。其后雖歷經(jīng)漢代學(xué)者反思及批判，拋棄絕對(duì)追逐重刑的做法，但因這一思想契合封建帝國(guó)中央集權(quán)的需要而被隱蔽地保留下來，即董仲舒儒法合一，外儒內(nèi)法的改造方式，剔除了絕對(duì)重刑主義過分暴虐殘酷的內(nèi)容，吸納其對(duì)于君主專制集權(quán)有益的觀念做法。在其后幾千年的封建社會(huì)中，重刑思維的面目雖然大體上趨于溫和，但其內(nèi)核卻歷經(jīng)王朝更迭而未曾變異，如同遠(yuǎn)古的幽靈般一直盤踞在上到執(zhí)政者，下到普通民眾的觀念之中。

　　二、重刑思維的表現(xiàn)形式

　　1、復(fù)仇思想根深蒂固，重刑觀念揮之不去

　　作為一個(gè)從封建時(shí)代到現(xiàn)代文明社會(huì)之間缺乏過渡時(shí)期的國(guó)家，沒有經(jīng)歷商品經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展，啟蒙運(yùn)動(dòng)的思想洗禮，舊有觀念從未被徹底拋棄，而西方舶來的人道、自由、法治等進(jìn)步觀念未徹底扎根于國(guó)人心中，反映在刑法領(lǐng)域，就是復(fù)仇思想和重刑觀念的根深蒂固。我國(guó)自古就有“父之仇， 弗與共戴天; 兄弟之仇，不反兵; 交游之仇，不同國(guó)。” (《禮記·曲禮上》)的說法，從官方到民間都對(duì)復(fù)仇思想給予了相當(dāng)程度的同情及寬容，而這種態(tài)度反過來又鼓勵(lì)著復(fù)仇思想和行為的持續(xù)存在。在現(xiàn)代社會(huì)，追訴犯罪的權(quán)力原則性地屬于特定的國(guó)家機(jī)關(guān)所有，不允許公民個(gè)人進(jìn)行復(fù)仇。但是復(fù)仇觀念并未因此無(wú)用武之地，只是變換了存在并起作用的領(lǐng)域而已，它仍然廣泛存在于公共輿論空間。審視來今年來的社會(huì)熱點(diǎn)，被公眾及學(xué)界高度關(guān)注的刑事案件，除了少數(shù)的案件，因?yàn)槊撾x大眾樸素正義觀而被認(rèn)為量刑過重以外(許霆案，“天價(jià)葡萄案”、“天價(jià)手機(jī)案”)，其余案件中，公眾主導(dǎo)的輿論均一邊倒地呈現(xiàn)要求對(duì)被告人處以重刑乃至死刑嚴(yán)懲，如張明寶案，藥家鑫案，李昌奎案。

　　2、對(duì)立法中新增罪名及加重刑罰的強(qiáng)烈訴求

　　縱觀近期的刑法修正案，對(duì)民眾意見廣泛聽取，增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪、組織出賣人體器官罪、組織考試作弊罪、替考罪等一系列罪名，立法的民主化程度進(jìn)一步提高。此外，相對(duì)于已經(jīng)被立法機(jī)關(guān)吸納而成為刑法條文的建議，因此公眾強(qiáng)烈呼吁刑法中增設(shè)見危不救罪，許多學(xué)者也積極為增設(shè)該罪論證。但是將扶危濟(jì)困的道德義務(wù)上升到刑法中不作為犯罪的作為義務(wù)，不僅存在是否符合刑法理論自洽性的問題，而且對(duì)公民課以過高的義務(wù)，過分限制公民行為自由。

　　三、重刑思維的危害

　　1、違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，惡化刑事被告人的處遇。

　　重刑思維在嚴(yán)懲被告人的同時(shí)更加追求“殺一儆百”的威懾效果，相信重刑乃至死刑在整個(gè)刑罰體系甚至整個(gè)社會(huì)治理手段中具有最大的效用，“禁奸止惡，莫若重刑，禁一奸之罪而止境內(nèi)之邪”，這種觀念與費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制論具有異曲同工之處。不能達(dá)到以刑去刑的目的，反而出現(xiàn)“失期當(dāng)斬、舉大義亦死”的尷尬局面，逼迫民眾發(fā)出“王侯將相寧有種乎?”的吶喊。在司法機(jī)關(guān)的追訴慣性和民眾的輿論壓力下，刑事案件的被告人的正當(dāng)權(quán)利被忽視和犧牲了。

　　2、阻礙現(xiàn)代法治的推進(jìn)，蠶食司法改革的空間。

　　當(dāng)代刑事法治建設(shè)具有一些普世公認(rèn)的價(jià)值追求或者說評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，例如刑罰輕緩化、人道化、保障被告人合法權(quán)益、以未決犯不羈押為原則、嚴(yán)格限制死刑乃至最終廢除死刑等。雖然各國(guó)因?yàn)閲?guó)情不同而對(duì)刑事法治存在不同的理解，從而形成形態(tài)各異的法治建設(shè)道路，但是這些基本原則和方向是毋庸置疑的，是一個(gè)現(xiàn)代文明國(guó)家法治建設(shè)不可回避的問題。我國(guó)傳統(tǒng)的有罪推定、重刑思維具有深厚的民眾基礎(chǔ)，現(xiàn)實(shí)的刑法運(yùn)行過程各方面都或深或淺地受到這一思想的影響。

　　“我們的極刑主要是針對(duì)那些嚴(yán)重危害社會(huì)治安的行為，這就是寬嚴(yán)相濟(jì)、區(qū)別對(duì)待、突出打擊重點(diǎn)、少殺慎殺綜合起來得出的判決”，但是因?yàn)樵摪副桓嫒死畈闅⑸倥?、摔死男童的惡劣的手段和及?yán)重的犯罪結(jié)果，相比藥家鑫案有過之而無(wú)不及，公眾在對(duì)比之后自然對(duì)李昌奎案的死緩判決表示抗議，終審法院不得不做出“李昌奎案不存在任何黑幕，或法官徇私枉法的問題”、“該案判決結(jié)果是經(jīng)過審判委員會(huì)表決的”的聲明。此前“為中國(guó)死刑判決立下創(chuàng)新型的標(biāo)桿”的期許也顯得過于樂觀，這種尷尬結(jié)果準(zhǔn)確地說并不是該案判決過輕，而是藥家鑫案判決過重，在可以判處死緩的時(shí)候在強(qiáng)烈的死刑立即執(zhí)行輿論下對(duì)后者作出了妥協(xié)，導(dǎo)致此后類似案件只可重不可輕的結(jié)果。這種案件惡劣的社會(huì)效應(yīng)及其不利于我國(guó)限制死刑、最終廢除死刑的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。

　　3、影響國(guó)際刑事司法協(xié)作和國(guó)家形象

　　從具體層面來說，我國(guó)在重刑思維影響下的刑事立法及司法實(shí)踐影響國(guó)際刑事司法協(xié)助的廣泛開展，因我國(guó)在貪污等犯罪中規(guī)定有死刑罪名，依據(jù)“死刑犯不引渡”的國(guó)際慣例，這些犯罪嫌疑人一旦潛逃境外即難以被遣送回國(guó)。我國(guó)每年實(shí)際執(zhí)行死刑數(shù)一直諱莫如深，不但國(guó)際社會(huì)無(wú)從得知，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)此也有“囿于缺乏司法信息等第一手研究材料而無(wú)法做到具體深入和理論聯(lián)系實(shí)際，從而缺乏針對(duì)性和說服力”〔2〕的困惑。在經(jīng)歷共九個(gè)刑法修正案，特別是刑法修正案八、九大幅度削減死刑罪名的情況下，我國(guó)現(xiàn)行刑法存留的46個(gè)最高刑保有死刑的罪名中，仍然有很大的削減空間。

　　四、改善重刑思維的努力方向

　　1、增加對(duì)犯罪的寬容度

　　犯罪，是孤立的個(gè)人挑戰(zhàn)社會(huì)最極端的方式。它理所當(dāng)然受到社會(huì)中所有良善公民的憎惡，這種憎惡對(duì)于威懾犯罪、捕獲犯罪人、對(duì)受害方給予心靈慰藉都是非常有益的。“人們對(duì)犯罪的憤恨影響與引導(dǎo)著社會(huì)對(duì)犯罪所作的反應(yīng)，這種憤恨對(duì)社會(huì)的正義來說是不可缺少的。”〔3〕特別對(duì)于我們這樣一個(gè)擁有深厚俠義精神的國(guó)家來說，嫉惡如仇、“路見不平一聲吼，該出手時(shí)就出手”都是支撐社會(huì)良好運(yùn)行的動(dòng)力。如同菲利的犯罪飽和理論，每個(gè)社會(huì)因其獨(dú)有的政治、經(jīng)濟(jì)形態(tài)，必然具有與之相匹配的犯罪數(shù)量。如今的人類依舊對(duì)犯罪現(xiàn)象深惡痛絕，正是因?yàn)槿祟惛右庾R(shí)到人本身的價(jià)值，意識(shí)到犯罪并不是個(gè)人絕對(duì)意志自由選擇的結(jié)果，意識(shí)到最好的社會(huì)政策才是最好的犯罪政策，才讓我們對(duì)于犯罪人給予更多的寬容和諒解，而不是尋求用對(duì)其課以超過其主觀惡性、人身危險(xiǎn)性及社會(huì)危害性的重刑來抗制犯罪。

　　2、承認(rèn)刑罰的作用的有限性

　　與道德、輿論、行政措施等現(xiàn)存的對(duì)抗犯罪的方法相比較，刑罰確實(shí)是最具強(qiáng)制力且威懾力的措施。一種意識(shí)上擬制的愿景。另外，刑法的運(yùn)行所存在的副作用越來越被認(rèn)識(shí)到，其報(bào)應(yīng)犯罪的同時(shí)也刺激犯罪，預(yù)防犯罪的同時(shí)也滋生犯罪。如耶林所說“刑法如雙刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害。”因此，在心理上拋棄刑法萬(wàn)能的思想，接受刑罰作用的有限性，寬容不僅是對(duì)犯罪行為而言，對(duì)刑法本身也需要寬容的保護(hù)，它是刑法得以良性運(yùn)行的必須空間。

　　3、積極引導(dǎo)民意，創(chuàng)造民意與司法之間相對(duì)獨(dú)立的空間

　　民意與司法是一個(gè)亙古常新的話題，尤其在刑法領(lǐng)域，民意與刑法的交互影響始終是刑法運(yùn)行中不能忽視的重大課題。刑法與道德關(guān)聯(lián)密切，又是社會(huì)公平正義的最后一道防線，因此在各部門法之中獨(dú)得公眾恩寵，備受媒體矚目，特別在重大案件中想低調(diào)而不可得。在許多情況下，公眾的密切關(guān)注與刑法運(yùn)行呈良性互動(dòng)的關(guān)系，公眾與刑法的距離拉近，增加了認(rèn)同與理解，刑法的價(jià)值理念與具體規(guī)范也得以傳播與遵行。但重刑思維幾乎與人類社會(huì)相伴而生，具有十分廣泛的民意基礎(chǔ)，穩(wěn)定性極強(qiáng)，如果要對(duì)其予以改善，在刑事立法與司法運(yùn)行中不能一味的妥協(xié)與屈從，刑法不應(yīng)只是被動(dòng)的反映社會(huì)，在社會(huì)變革與進(jìn)步中也應(yīng)有所擔(dān)當(dāng)，成為引領(lǐng)社會(huì)心理的力量。另外，刑事司法辦案畢竟是極具專業(yè)性的活動(dòng)，其有自身的話語(yǔ)體系，應(yīng)當(dāng)與民意保持一定的隔離，減少它對(duì)案件審理的負(fù)面影響，從前文對(duì)藥家和李昌奎案的分析中，司法機(jī)關(guān)對(duì)民意的態(tài)度如草上之風(fēng)，對(duì)于刑法的權(quán)威和公信力也是極大的損害。