優(yōu)秀刑法研究生論文(2)
刑法研究生論文篇2
淺析刑法理論中的洗錢罪
摘要：洗錢，是在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，毒品、走私、黑社會等有組織犯罪猖獗泛濫的背景下產(chǎn)生的犯罪行為，其本質(zhì)是掩飾、隱藏犯罪所得及非法收益。從犯罪構(gòu)成上講，洗錢罪的主體為一般主體，其主觀方面是故意，表現(xiàn)在行為人“明知”其行為是掩飾、隱瞞贓款贓物的性質(zhì)及其來源，洗錢罪的客體是復(fù)雜客體，侵害的是國家的正常金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)的正常活動。
關(guān)鍵詞：洗錢;犯罪構(gòu)成;洗錢罪;《刑法》第191條
洗錢，是在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，毒品、走私、黑社會等有組織犯罪猖獗泛濫的背景下產(chǎn)生的犯罪行為，其本質(zhì)是掩飾、隱藏犯罪所得及非法收益。它不僅破壞市場經(jīng)濟(jì)的有序競爭環(huán)境，損害金融機(jī)構(gòu)的聲譽(yù)，威脅一個國家的金融體系的安全與穩(wěn)定，而且洗錢活動與販毒、走私、恐怖活動，極大地助長了這些嚴(yán)重犯罪行為，對一個國家的政治穩(wěn)定、社會安定、經(jīng)濟(jì)安全乃至國際政治經(jīng)濟(jì)體系的安全都構(gòu)成嚴(yán)重威脅。近年，隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，洗錢犯罪在我國也日趨猖獗，嚴(yán)重影響了我國的經(jīng)濟(jì)安全、社會安全，乃至國家安全。然而，由于我國對洗錢罪及其法理的研究起步較晚，不管是學(xué)界還是司法實(shí)務(wù)界，對洗錢罪的研究和認(rèn)知都有待進(jìn)一步深化。為此，本文擬就我國刑法理論中洗錢罪的相關(guān)理論及認(rèn)定問題作粗淺探討，以求教于學(xué)界前輩。
一、洗錢及反洗錢
現(xiàn)代意義上的洗錢行為肇始于20世紀(jì)20年代的美國黑幫犯罪集團(tuán)[1]3。20世紀(jì)70年代，在美國司法官員查處“水門丑聞”案中，“洗錢”這一概念才第一次被作為正式法律術(shù)語來使用，并在20世紀(jì)80年代初隨著毒品交易的蔓延在全世界范圍內(nèi)被廣泛接受[2]5。第一個把洗錢行為規(guī)定為犯罪的國家是意大利，該國于1978年3月21日頒布法令，在刑法第648條第2款中增設(shè)了洗錢這一犯罪行為，只不過當(dāng)時的洗錢罪僅針對武裝搶劫罪、勒索罪和劫持人質(zhì)罪這三類上游犯罪[3]。
后來，隨著毒品、走私、貪污賄賂等犯罪在全世界范圍內(nèi)的泛濫成災(zāi)，國際社會認(rèn)識到打擊這些犯罪及后續(xù)犯罪的重要性和緊迫性，于是洗錢罪陸續(xù)出現(xiàn)在各大國際性法律文件之中。從《巴塞爾原則聲明》《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際條約中我們可以看到，洗錢犯罪已經(jīng)成為國際社會面臨的一個共同難題，懲治洗錢犯罪也成了各國刑事司法協(xié)作的共同目標(biāo)。除了國際性法律文件以外，國際社會還設(shè)立了一個專注于打擊洗錢和恐怖融資犯罪的永久性政府間國際組織——反洗錢金融行動特別工作組，該組織在打擊洗錢犯罪方面取得的最為突出的成績就是發(fā)布了《反洗錢40項(xiàng)建議》。2013年5月13日，中國反洗錢工作部際聯(lián)席會議第六次工作會議在北京召開，這標(biāo)志著我國已經(jīng)從國家戰(zhàn)略層面開展反洗錢工作。
二、洗錢罪的構(gòu)成要件
在我國，洗錢罪是指明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源與性質(zhì)，將其轉(zhuǎn)換為其他類型的資金形式，協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得，將其收益合法化的行為。洗錢罪本質(zhì)上不同于傳統(tǒng)的犯罪，其犯罪手段眾多，沒有典型的受害人，犯罪構(gòu)成較為復(fù)雜。洗錢罪罪名的成立不一定要有相應(yīng)的危害結(jié)果，而只要實(shí)施的行為特征符合其構(gòu)成要件，就可定罪處罰。因此，洗錢罪是行為犯。根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，洗錢罪的構(gòu)成要件如下。
(一)犯罪主體
根據(jù)2011年《刑法修正案(六)》的規(guī)定，洗錢罪的主體包括自然人和單位，自然人是指年滿16周歲并且具備刑事責(zé)任能力的人，法人是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)以及團(tuán)體。所以說，該罪的主體為一般主體。這里重點(diǎn)討論的是，洗錢罪上游犯罪的實(shí)行犯或其共犯(即上游犯罪的本犯)實(shí)施洗錢的行為(即“自洗錢”)能否定罪、能否實(shí)施數(shù)罪并罰的問題。在傳統(tǒng)刑法理論中，洗錢罪上游犯罪的本犯不應(yīng)再判罰洗錢罪，理由是：上游犯罪本犯的洗錢行為是對其犯罪行為的后續(xù)，這種事后行為不具備可罰性，其先行實(shí)施的上游犯罪行為吸收了后續(xù)的洗錢行為，因而只能按照先行的犯罪定罪處罰[3]。而且，從法律解釋的角度去看，刑法第191條規(guī)定的“明知”也只能是針對本犯以外的其他犯罪人而言的。
另外，張明楷教授認(rèn)為：“否認(rèn)上游犯罪者可以成為洗錢罪的行為主體，并不是因?yàn)橄村X行為是不可罰的事后行為，而是因?yàn)榉穸ㄕf符合罪刑法定原則。從立法論上來說，將自洗錢規(guī)定為洗錢罪或許更合適，但在解釋論上，只能在刑法條文規(guī)定的范圍內(nèi)確定行為主體范圍。刑法第191條的規(guī)定明顯采取了否定說?！盵4]700因此，我國有學(xué)者提出把洗錢罪的主體進(jìn)行擴(kuò)大，將其上游犯罪中的本犯也納入進(jìn)來，這種做法適應(yīng)立法的趨勢，反映了與洗錢行為做斗爭的必要性。至于擴(kuò)充洗錢罪犯罪主體的理由，則各種各樣。有的學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)的刑法理論已經(jīng)過時，理論應(yīng)是對實(shí)踐的概括與升華，而不是實(shí)踐的羈絆和束縛。有的學(xué)者認(rèn)為，將自洗錢行為規(guī)定為犯罪，實(shí)行數(shù)罪并罰，并不當(dāng)然違反“不可罰的事后行為”理論。
因?yàn)椤安豢闪P的事后行為”并不是理論上說的“不可罰”，而是“共罰的事后行為”?，F(xiàn)代洗錢行為已呈專業(yè)化、規(guī)?；瘧B(tài)勢，因此，洗錢罪作為獨(dú)立的犯罪，而不再依附于其上游犯罪而存在。因而，我國應(yīng)真正從價值層面上將洗錢罪從傳統(tǒng)贓物罪中分離出來。換言之，上游犯罪的本犯實(shí)施洗錢行為之所以不構(gòu)成不可罰的事后行為，是因?yàn)橄村X行為不同于贓物罪中的行為，它對金融管理秩序的危害，是不能評價于其上游犯罪之中的，它必將不可避免地侵害“新的法益”[5]。因此，上游犯罪本犯的洗錢行為是可以處罰的[6]。
也有學(xué)者認(rèn)為，自洗錢可以單獨(dú)成罪，理由是多方面的，主要包括：第一，洗錢罪與傳統(tǒng)贓物罪相比，具有更為嚴(yán)重的社會危害性，它除了給司法機(jī)關(guān)造成阻礙，還對國家金融和市場經(jīng)濟(jì)秩序造成影響，從罪刑均衡原則考慮，本犯犯洗錢罪應(yīng)當(dāng)與上游犯罪數(shù)罪并罰。第二，洗錢罪的行為方式不同于傳統(tǒng)的贓物罪，已經(jīng)是獨(dú)立于上游犯罪的另外一個完全獨(dú)立的犯罪過程。第三，其侵犯的法益不同于其他犯罪侵犯的法益。第四，對本犯可以單獨(dú)定罪，有利于我國行使司法管轄權(quán)，這是因?yàn)橄村X犯罪往往都是跨國性的，試想如果犯罪分子是在國外實(shí)施上游犯罪行為，而在我國實(shí)施洗錢犯罪的，那么因?yàn)槲覈裾J(rèn)本犯可以單獨(dú)處罰，而對發(fā)生在國外的上游犯罪又缺乏管轄依據(jù)，這就使我國的司法管轄權(quán)處在了一個十分尷尬的境地[1]101。根據(jù)上述不同學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，上游犯罪的本犯可以單獨(dú)成立洗錢罪，理由是：現(xiàn)代洗錢犯罪因其巨大的社會危害性，已然獨(dú)立成罪，我們不能將目光局限于“本犯”的危害上，而應(yīng)將其與傳統(tǒng)贓物罪剝離開來;因?yàn)橄村X罪獨(dú)特的行為方式，導(dǎo)致了本犯在實(shí)施洗錢行為時侵犯了新的法益，從而不構(gòu)成不可罰的事后行為。
(二)犯罪主觀方面
本罪的主觀方面是故意，表現(xiàn)在行為人必須“明知”其行為是掩飾、隱瞞贓款贓物的性質(zhì)及其來源，“明知”的對象是其上游犯罪所產(chǎn)生的收益。如果行為人主觀上將其收益當(dāng)作合法財(cái)產(chǎn)，只是客觀上實(shí)施了隱匿等行為，那就不能認(rèn)定為洗錢罪。這里有兩個問題值得探討：第一，本罪的主觀方面是故意，那么包不包含間接故意?故意分為直接故意和間接故意，行為人以直接故意的主觀心態(tài)實(shí)施洗錢行為成立洗錢罪自然不在話下，關(guān)鍵是間接故意能否成立洗錢犯罪。對于這一問題，意見分歧就在于如何理解《刑法》第191條中所規(guī)定的“掩飾、隱瞞”的含義。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，為“掩飾、隱瞞”而實(shí)施洗錢的行為，就表明行為人主觀上存在犯罪目的，在我國《刑法》條文中已經(jīng)排除了本罪可由間接故意構(gòu)成，所以洗錢罪只能由直接故意構(gòu)成。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，間接故意也可以構(gòu)成洗錢罪，其理由是：“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”是構(gòu)成要件的基本內(nèi)容，是洗錢行為的基本特征，而不是關(guān)于犯罪目的的規(guī)定，亦即行為人實(shí)施洗錢行為時，認(rèn)識到其隱匿等行為的客體是洗錢罪上游犯罪所得及收益[4]702。因此，洗錢罪不能作為目的犯，其罪過自然可以由間接故意構(gòu)成。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。
第二，明知的對象是什么?上文已經(jīng)提及，行為人“明知”的對象是法條規(guī)定的七種上游犯罪的犯罪所得及其收益。但學(xué)界對于“七種上游犯罪的犯罪所得及其收益”的理解出現(xiàn)了兩種不同的觀點(diǎn)，即“具體的七類上游犯罪所得及收益說”和“概括的七類上游犯罪所得及收益說”。“具體的七類上游犯罪所得及收益說”是指，行為人要“明確知道”是上游犯罪所得及收益，才能構(gòu)成洗錢罪中的“明知”。而“概括的七類上游犯罪所得及收益說”是指，行為人對屬于七類犯罪的所得及其收益具有概括性認(rèn)識即可，無須知道是具體哪一個犯罪所得及其收益就可成立“明知”。筆者贊同“概括的七類上游犯罪所得及收益說”，因?yàn)椤熬唧w的七類上游犯罪所得及收益說”過于機(jī)械地理解了《刑法》條文，而不利于司法實(shí)踐對“明知”的認(rèn)定，它還違背了刑法關(guān)于主觀認(rèn)識錯誤的理論。
(三)犯罪客體
“一般認(rèn)為，洗錢罪侵害的客體是‘國家的正常金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)的正?；顒?amp;rsquo;?！盵7]349所以，學(xué)界通常認(rèn)為，洗錢罪侵犯的是復(fù)雜客體。不過，有學(xué)者提出要對這種復(fù)雜客體進(jìn)行分類[8]。這種觀點(diǎn)與立法機(jī)關(guān)對于洗錢罪立法宗旨的理解似乎達(dá)成某種契合。筆者認(rèn)為，從法律解釋的角度來看，通說具有一定的說服力，但如果從犯罪的本質(zhì)屬性和立法活動的邏輯周延性角度出發(fā)，恐怕就不一定說得通了。其實(shí)，這里涉及的主要是洗錢罪在刑法典中的位置問題。我國現(xiàn)行刑法未將洗錢罪歸入妨害司法罪，是應(yīng)該進(jìn)行考量的。筆者認(rèn)為，洗錢罪應(yīng)該歸入妨害司法罪一節(jié)中，主要有以下兩點(diǎn)原因：第一，洗錢罪更加符合妨害司法罪特征;第二，洗錢罪歸入妨害司法罪更符合立法邏輯的周延性。
三、洗錢罪的認(rèn)定
(一)罪與非罪的認(rèn)定
在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定“明知”是一個關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪的關(guān)鍵問題。對此，上文已經(jīng)提到，這里不再過多闡述。值得一提的是，我國有學(xué)者提出，盡管《解釋》解決了“明知”客觀推定的程序性技術(shù)難題，但與美國刑事立法對于“明知”的規(guī)定仍然存在差距，我國洗錢罪的主觀范圍仍然存在實(shí)體面過窄的問題[9]。筆者認(rèn)為，這一問題值得進(jìn)一步深入研究，畢竟在司法實(shí)踐中，對于“明知”的認(rèn)定問題一直都是一個難題。
(二)對本罪以及上游犯罪中共同犯罪的認(rèn)定
區(qū)別洗錢罪與上游犯罪構(gòu)成共犯的分界線，主要看行為人與七種上游犯罪的犯罪分子事前有無通謀：如果行為人事前通謀，事后再次實(shí)施洗錢行為，則應(yīng)構(gòu)成共同犯罪;行為人事前如果沒有通謀，只是實(shí)施了洗錢行為，則應(yīng)只構(gòu)成洗錢罪。
(三)此罪與彼罪的認(rèn)定
這里要對《刑法》第191條、第312條、第349條的互相認(rèn)定問題進(jìn)行討論。上文已經(jīng)提到，我國贓物罪與洗錢罪已經(jīng)越來越趨同，其最主要的區(qū)別就是上游犯罪的不同。而洗錢罪與窩藏毒贓罪的界限，主要體現(xiàn)在以下三個方面：(1)上游犯罪不同，洗錢罪的上游犯罪由7類犯罪構(gòu)成，而窩藏毒贓罪只能由毒品犯罪構(gòu)成。(2)客觀行為不同，洗錢罪是掩飾、隱瞞上游犯罪所得及收益的行為，就是將贓物合法化;而窩藏毒贓罪是轉(zhuǎn)移、窩藏、隱瞞毒品犯罪所得的財(cái)物，財(cái)物的非法性質(zhì)沒有改變。(3)主體不同，洗錢罪主體為一般主體;而窩藏毒贓罪的主體只是個人。
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