刑法總論論文

　　刑法總論論文篇2

　　論我國刑法謙抑性的價(jià)值取向

　　引 言

　　二十世紀(jì)中葉以來，針對怎樣處理犯罪以及應(yīng)該采取什么方法和手段來戰(zhàn)勝犯罪問題，掀起了世界性的刑法改革運(yùn)動(dòng)。各國逐漸糾正刑法萬能、迷信刑法的傾向，不再把刑法視為支配的工具和日常使用的統(tǒng)治工具，而是把它看作是為了維護(hù)法律秩序不得已的情況下才采取的最后手段，非犯罪化、非刑罰化、輕刑化等反映刑法謙抑性理念的措施成為各國刑法改革的主題與新內(nèi)容。德國著名學(xué)者耶林指出：“刑罰有如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害。”基于這種對刑法功能二重性的認(rèn)識(shí)，刑法謙抑性的意義得到充分彰顯。

　　隨著中國的法律體系不斷的完善，對人權(quán)保障的重視，我國刑事法治的文明和人們價(jià)值觀念不斷的趨于理性化，比如近些年，嚴(yán)峻的犯罪形勢使重刑和死刑廣泛適用，國家也一再“嚴(yán)打”，但是，犯罪并沒有因此而得到遏制，一定程度上反而陷入了罪刑對抗的局面。而要化解這種對抗與沖突，必須以刑法謙抑性原則為引導(dǎo)進(jìn)行法制的改革。刑法的謙抑性也越來越受到中國法學(xué)家的重視和倡導(dǎo)。近幾年，刑法理論界對謙抑性進(jìn)行了廣泛的探討，但是還有許多有關(guān)理論問題需要進(jìn)一步的探究。在我國，刑法謙抑性的概念、內(nèi)容、根據(jù)、地位等基本理論問題仍在研究中，培植該價(jià)值的實(shí)踐土壤也并不深厚。筆者擬在探究刑法謙抑主義思想歷史嬗變的基礎(chǔ)上，試圖廓清刑法謙抑性的本質(zhì)與價(jià)值取向，尋求刑法謙抑性存續(xù)的法理和社會(huì)根基。

　　1.刑法謙抑性的內(nèi)涵界定

　　刑法的謙抑性不是刑法典中的概念，而是刑法理論中的一個(gè)概念。從哲學(xué)的角度說，概念既是人類思維的語言形式，又是認(rèn)識(shí)事物本質(zhì)的成果。人類作為認(rèn)識(shí)世界和改造世界的主體，以概念內(nèi)涵和外延相統(tǒng)一的方式構(gòu)成主體對客體的規(guī)定性把握;以概念的方式，將繽紛具象的世界攝入大腦，實(shí)現(xiàn)在思想中對世界的高度而抽象地囊括與分析。 因此，有必要對“刑法謙抑性”概念進(jìn)行歷史性探源以及現(xiàn)實(shí)性的界定，以此作為探尋刑法謙抑性價(jià)值取向的出發(fā)點(diǎn)。

　　1.1觀點(diǎn)綜述

　　謙抑，即有謙和、抑制之意。“刑法的謙抑性”一詞是由日本正大年代主觀主義大師宮本英修博士首次在其《刑法綱要》中提出的。目前對刑法的謙抑性概念的認(rèn)識(shí)在理論界，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)：

　　日本學(xué)者平野龍一指出：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法?？赡艿脑?，采取其他社會(huì)統(tǒng)制手段才是理想的。可以說，只有在其他社會(huì)統(tǒng)制手段不充分時(shí)，或者其他社會(huì)統(tǒng)制手段(私刑)過于強(qiáng)烈、有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。這叫刑罰的補(bǔ)充性或者謙抑性。”

　　張明楷教授認(rèn)為：“刑法的謙抑性，是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其它法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪;凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。”

　　陳興良教授認(rèn)為：“刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出———少用甚至不用刑罰(而用其它刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益———有效預(yù)防和控制犯罪。”

　　1.2筆者觀點(diǎn)

　　以上學(xué)者們的差異表述主要是源于對刑法謙抑價(jià)值蘊(yùn)含范研究的視野不同，有的是從立法角度進(jìn)行闡述的，有的不只是從刑法的立法角度，也從刑法的司法角度進(jìn)行了闡述，但其共同點(diǎn)是主要的，即嚴(yán)格控制刑法之惡的擴(kuò)張，并使其保持在一個(gè)恰當(dāng)?shù)慕?jīng)緯度內(nèi)。

　　2.刑法謙抑性之本質(zhì)與價(jià)值

　　在刑法中，謙抑性到底扮演著何種角色，是刑法的特征?刑法的價(jià)值目標(biāo)?刑法的原則?抑或是其他什么?針對這些問題，我國學(xué)界一直爭論不休。

　　2.1刑法謙抑性之本質(zhì)

　　本質(zhì)是一種事物區(qū)別于其他事物的根本所在，是事物內(nèi)部所固有的特殊規(guī)定性。探討事物的本質(zhì)，對刑法謙抑性的本質(zhì)分析有助于我們更為深入地理解刑法之 “謙抑”。

　　2.1.1國外

　　在日本刑法，謙抑主義是作為一個(gè)大家共同的財(cái)產(chǎn)被接受下來的。

　　平野龍認(rèn)為，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法，可能的話，采取其它社會(huì)統(tǒng)治的手段才是理想的，可以說，只有其它社會(huì)統(tǒng)治手段不充分行使，或者其它社會(huì)統(tǒng)制手段(如私刑)過于強(qiáng)烈，有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或謙抑性”。 其 主旨指刑法不介人 國民生活 的每一個(gè)角落。

　　刑法學(xué)者瀧川幸辰認(rèn)為“刑罰的本質(zhì)是報(bào)應(yīng)，而刑罰的內(nèi)容是痛苦，刑罰的目的是對社會(huì)秩序的維持”。

　　德國刑法學(xué)家耶塞克曾指出：“不再把刑法視為支配的工具和日常適用的統(tǒng)治工具，而是把它看作只是為了維護(hù)法律秩序不得已的情況下采取的最后手段，這一點(diǎn)現(xiàn)在已經(jīng)成為所有國家修改刑法的一大目標(biāo)。”

　　美國理查德·霍金斯探討了刑罰與正義在刑罰執(zhí)行中存在的各種問題。他認(rèn)為“刑罰妥當(dāng)與否，只能依據(jù)刑罰作為維護(hù)社會(huì)秩序的工具、實(shí)施它的可能效果來評價(jià)。如果實(shí)施刑罰的結(jié)果表明它具有促進(jìn)社會(huì)利益的效果，它就是適當(dāng)?shù)?否則，就是不妥的。”等等

　　除此之外，規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為在責(zé)任階段刑法謙抑和責(zé)任的關(guān)系，從規(guī)范責(zé)任論的立場出發(fā)，一個(gè)行為人要對行為負(fù)責(zé)的話，不但要求有故意和過失，還要求具有非難的可能性?？闪P的責(zé)任論認(rèn)為，謙抑性是和可罰的違法性是出于同樣的考慮提出的，在責(zé)任的領(lǐng)域也同樣存在著質(zhì)和量兩方面的要求。實(shí)質(zhì)的責(zé)任論認(rèn)為實(shí)質(zhì)的責(zé)任論是把刑罰的處罰必要性也考慮在了責(zé)任之內(nèi)的一個(gè)新的理論，這種責(zé)任論認(rèn)為責(zé)任不但包括了一般預(yù)防的要求，而且還包括了行為人向社會(huì)復(fù)歸的要求在內(nèi)。在量刑階段，在日本應(yīng)該說對于對輕微犯罪的處分像對輕微犯罪不起訴或者說免于起訴和免于執(zhí)行以及假釋等等，都是刑法謙抑的一種體現(xiàn)。

　　2.1.2.國內(nèi)

　　目前，我國理論界對刑法謙抑性本質(zhì)的研究較為薄弱。謙抑的精神理論界都沒有深入人心，社會(huì)效果更是微弱。代表性的觀點(diǎn)主要包括：

　　陳興良教授則認(rèn)為，對刑法的迷信是各種政治迷信中最根深蒂固之一種。如果說，在智識(shí)未開的古代社會(huì)，這種觀念還有一定市場的話;在當(dāng)今文明社會(huì)，刑法迷信應(yīng)當(dāng)在破除之列。謙抑的價(jià)值蘊(yùn)含是、在緊縮性、補(bǔ)充性與經(jīng)濟(jì)性。只有在侵權(quán)行為法 與行政處罰法不足以抗制犯罪的 情況下， 才動(dòng)用刑法加以抗制 ; 刑法的經(jīng)濟(jì)性是指以最少的刑法資源 投人 ， 獲取最大 的刑法效益 。

　　張明楷教授指出 ， 刑法的謙抑性 ， 應(yīng)當(dāng)從刑事處罰范圍與處罰程度兩方面進(jìn)行理解 ： 一是根據(jù)什么具體規(guī)則 實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性 ， 即在具備哪些條件時(shí)才動(dòng)用刑法? 二是對于已 經(jīng)確定為犯罪的行為 ， 如果以較輕的刑事責(zé)任方 式足以抑止某種犯罪行為 ， 足以保護(hù)合法權(quán)益 ， 就不要使用較重的刑事責(zé)任方式 。

　　陳忠林教授贊成謙抑原則涉及的內(nèi)涵，但不贊成謙抑原則的提法。他認(rèn)為，之所以謙抑原則的精神包括理論界都沒有深入人心，更不用說到社會(huì)效果，與“名不正則言不順，言不順則事不成”有關(guān)。因此，就謙抑原則的基本精神而言，應(yīng)該是刑法所有原則的原則，是根本原則，但不贊成謙抑原則的提法。

　　從中外學(xué)者對刑法謙抑性本質(zhì)的論述來看，雖有各有差異，但其共同點(diǎn)是主要的，即刑法謙抑性的價(jià)值在于應(yīng)嚴(yán)格控制刑法之力的擴(kuò)張，使其保持在一個(gè)恰當(dāng)?shù)慕?jīng)緯度內(nèi)。不同點(diǎn)只是視角與角度上的不同。

　　2.2刑法謙抑性之價(jià)值

　　就法理而言，法的價(jià)值在法的宗旨和原則之上，法的基本原則必須也必然要體現(xiàn)法的特定價(jià)值訴求，是對法的價(jià)值觀的具體化。①

　　2.2.1觀點(diǎn)綜述

　　對刑法謙抑性本質(zhì)的研究包括：

　　其一，刑法謙抑性是刑法的品質(zhì)

　　日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為，刑法的謙抑性包含刑法的補(bǔ)充性、不完整性(斷片性)以及寬容性(自由尊重性)，故謙抑性應(yīng)為刑法的法律性質(zhì)。我國學(xué)者張小虎認(rèn)為，刑法的謙抑性乃是刑法的性質(zhì)之一，刑法的謙抑性乃是刑法自身所固有的品格之一，與刑法的公法性質(zhì)、強(qiáng)行法性質(zhì)、實(shí)體法性質(zhì)、實(shí)證法性質(zhì)、司法法性質(zhì)、嚴(yán)厲性、保障性是相提并論的。

　　其二，刑法謙抑性是刑法的特征之一

　　如許道敏博士認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將刑法的謙抑性轉(zhuǎn)譯為漢語的抑制性，并將刑法的抑制性作為刑法的特征之一，與刑法的其他特征如公正性、人道性、嚴(yán)密性在一個(gè)位階上。趙秉志則將刑法的謙抑性限縮為刑事立法的特征之一，與及時(shí)性、協(xié)調(diào)性一同作為刑事立法的基本特征。

　　童德華認(rèn)為謙抑性意味著對犯罪不能采取一刀切或者絕對的或者唯一的標(biāo)準(zhǔn)。謙抑性對應(yīng)起于犯罪體系，犯罪人就不再成為一種單純的一種評價(jià)的對象，犯罪的人也應(yīng)該進(jìn)入到理論體系里面來，應(yīng)該確立一些犯罪的構(gòu)成要件能夠體現(xiàn)出對合理性或者對于謙抑性的訴求。

　　其三，刑法謙抑性是刑法的價(jià)值之一

　　如陳興良在 《刑法哲學(xué)》、《刑法的價(jià)值構(gòu)造》及《本體刑法學(xué)》等多部著述中都一以貫之地強(qiáng)調(diào)，刑法的謙抑性是立基于對刑法功能二重性的科學(xué)認(rèn)識(shí)，在現(xiàn)代法治社會(huì)，謙抑性是刑法應(yīng)有的價(jià)值意蘊(yùn)，理應(yīng)成為現(xiàn)代刑法所追求的價(jià)值目標(biāo)。

　　其四，刑法謙抑性為刑事立法和刑事政策的基本原則

　　如學(xué)者張明楷認(rèn)為，刑法的謙抑性是刑事立法的原則之一，與刑事立法的明確性原則、協(xié)調(diào)性原則并駕齊驅(qū)。學(xué)者梁根林則指出，隨著形式罪刑法定原則向?qū)嵸|(zhì)罪刑法定原則的變遷，刑法謙抑從早期作為刑事立法政策的基本原則，進(jìn)一步要求刑事司法的謙抑原則。故而謙抑性當(dāng)為現(xiàn)代刑事政策的基本原則。另外，日本學(xué)者大谷實(shí)則是將謙抑原則置于刑法的社會(huì)機(jī)能中予以闡述，他認(rèn)為謙抑原則就是指刑法不應(yīng)將所有的違法行為都作為其對象，而應(yīng)將不得已才使用刑罰的場合作為其對象的原則。謙抑原則與刑法的人權(quán)保障機(jī)能緊密相關(guān)。

　　其五，刑法謙抑性為一種思想、主義或精神

　　大塚仁教授則將刑法之謙抑置于刑法機(jī)能之中予以論述，他認(rèn)為刑法不應(yīng)該以所有的違法行為、所有的有責(zé)行為作為當(dāng)然的對象，只限于在必要的迫不得已的范圍內(nèi)才應(yīng)該適用刑罰。這種原則即為謙抑主義。

　　王明星認(rèn)為，刑法中的“謙抑”一詞指一種“精神”，即人的某種意識(shí)、心理活動(dòng)和一般心理狀態(tài)。馮衛(wèi)國認(rèn)為，刑法謙抑即慎刑思想，就是刑罰要有節(jié)制，避免刑罰調(diào)整的范圍和立足點(diǎn)過度擴(kuò)張，避免刑罰對社會(huì)生活的過度的干預(yù)。在刑法謙抑起源上的認(rèn)識(shí)上，其不同于日本的學(xué)者刑法謙抑于近代的啟蒙思想，而是可以追根溯源中國古代即有這樣的思想萌芽，如西周時(shí)期提出的明德慎刑的思想，只不過是不系統(tǒng)不成熟。他主張實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性途徑為：一是嚴(yán)格控制死刑;二是控制監(jiān)禁刑。等等。

　　2.2.2筆者的觀點(diǎn)

　　人不是孤立的，是要與他人聯(lián)結(jié)的，在關(guān)系中必然會(huì)有沖突，解決沖突的方式不只是法律，因?yàn)榉刹皇侨f能的有其局限的，尤其是刑法。刑法需要節(jié)約使用。“刑法謙抑性”話語的歷史語境決定了“謙抑性”應(yīng)當(dāng)是一種理念，是人們對刑法的一種價(jià)值訴求，深深蘊(yùn)含著法學(xué)家對啟蒙思想之民主、自由和人權(quán)的理性思辨。刑法的謙抑是一種理念，是刑法的精神之一，是形而上的，而非形而下的。精神是物質(zhì)的最高產(chǎn)物，刑法謙抑精神并不是隨著刑法的產(chǎn)生，其昭示是伴隨著人類漫長的歷史過程?；谝陨侠碛桑谭ㄖt抑不僅應(yīng)當(dāng)是在刑事立法過程中應(yīng)該遵循，而且在刑事司法過程中也應(yīng)該遵循。筆者認(rèn)為，刑法謙抑性之價(jià)值在于，在刑事立法上，應(yīng)當(dāng)盡可能地“出罪化”，將一些社會(huì)危害性相對較小的行為排除在犯罪外，也就是說刑法規(guī)定的犯罪行為只能是那些必須動(dòng)用刑罰去進(jìn)行規(guī)制的危害行為，犯罪行為并非越多越好;在刑事司法上，應(yīng)盡可能地“輕刑化”，也就是說刑法規(guī)定的犯罪行為所適用的刑罰只能是合理程度范圍之內(nèi)的，刑事處罰并非越重越好，過度的刑罰不僅會(huì)浪費(fèi)執(zhí)法的成本，而且不利于行刑人的再社會(huì)化。

　　3.刑法謙抑性在司法中的實(shí)現(xiàn)

　　刑法的謙抑性的內(nèi)容主要體現(xiàn)在根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍和處罰上的從輕兩個(gè)方面。在刑法的實(shí)際操作中具體表現(xiàn)為非犯罪化和輕刑化兩個(gè)方面的要求。

　　3.1非犯罪化

　　非犯罪化是指在社會(huì)中一些危害小，沒有必要予以刑事處罰卻有被現(xiàn)行刑法規(guī)定為犯罪的行為，不再認(rèn)定其為犯罪行為的處理。

　　刑法 的緊縮性也是從適用范圍來理解刑法 的謙抑性的 ， 在調(diào)控社會(huì) 秩序的其他手段愈加完善的同時(shí)必然帶來刑法的縮減 ， 沒有必要將 它與刑法的補(bǔ)充性脫離開來 ，作 為刑法謙抑性的一 項(xiàng)獨(dú)立 內(nèi)容。 因此 ， 在創(chuàng)制和運(yùn)用刑 法時(shí) ， 必須考慮刑罰的強(qiáng)度。 “ 不考慮方法的殘酷刑罰會(huì)破壞社會(huì)的道德基礎(chǔ) ， 會(huì)給社會(huì)造成 嚴(yán)重的損害 ， 這是無法通過某些不堅(jiān)定分子采取更嚴(yán)厲的恐嚇手段 所能彌補(bǔ)的。 ”

　　3.2輕刑化

　　刑法的寬容即是從刑事處罰程度來理解刑法的謙抑性的。刑法 的寬容性就是指刑法的制定與適用應(yīng) 當(dāng)盡可能地寬和 、 輕緩、 人道 ， 而這正與刑法的謙抑性在刑事處罰程度上應(yīng)盡可能輕緩的要求具有 內(nèi)在的同一性。 因而 ， 刑罰和實(shí)施刑罰的方式應(yīng)該經(jīng) 過仔細(xì)推敲， 只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來 的好處 ， 刑罰就可以 收到它的效果 。

　　結(jié)論：

　　刑法謙抑性作為刑法的一種屬性，一種精神，從本質(zhì)上體現(xiàn)了一種“慎刑”的理念。旨在維護(hù)個(gè)人自由同時(shí)防止刑法異化成為恣意侵害人權(quán)。在刑法謙抑性價(jià)值取向下，刑罰的輕緩化是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，在決定對犯罪行為的反應(yīng)方式時(shí)，必須為防止具有社會(huì)危害性的人實(shí)施危害社會(huì)行為的目的服務(wù)，以每個(gè)罪犯的個(gè)別情況為標(biāo)準(zhǔn)來確定個(gè)別的刑罰。