刑法正當防衛(wèi)相關論文篇2

　　淺析我國刑法中的正當防衛(wèi)制度

　　摘要:正當防衛(wèi)制度是國家賦予公民同犯罪作斗爭的法律武器。本文從正當防衛(wèi)的概念、正當防衛(wèi)的構成要件以及《刑法》第20條的立法缺陷和完善等方面對我國刑法中的正當防衛(wèi)制度進行了淺析，提出了相關建議，以期完善我國的正當防衛(wèi)制度。

　　關鍵詞：正當防衛(wèi) 不法侵害 必要限度

　　一、正當防衛(wèi)的概念

　　《刑法》第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。對不法侵害人造成損失的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”這就是我國刑法中正當防衛(wèi)的概念。這一法定概念明確的揭示了正當防衛(wèi)的內容，對于司法實踐中正確認定正當防衛(wèi)行為，科學地區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當具有重要意義。

　　二、正當防衛(wèi)的構成要件

　　(一)防衛(wèi)意圖

　　防衛(wèi)意圖指防衛(wèi)人意識到存在不法侵害，并且希望采取正當防衛(wèi)的行為制止不法侵害以保護國家和公民的合法權益的心理狀態(tài)。防衛(wèi)意圖包括兩方面的內容：一是防衛(wèi)認識;二是防衛(wèi)目的。防衛(wèi)認識指的是防衛(wèi)人對不法侵害的認識。即要求防衛(wèi)人認識到不法侵害的確存在、不法侵害正在進行、不法侵害者和不法侵害的急迫性等內容。防衛(wèi)目的指的是防衛(wèi)人進行正當防衛(wèi)必須是出于保護國家和公民合法權益的目的。

　　(二)防衛(wèi)起因

　　正當防衛(wèi)的起因是存在不法侵害。“只針對不法侵害者實施，這是正當防衛(wèi)的本質所在。”作為正當防衛(wèi)起因的不法侵害，必須具備以下兩個特征：一是不法侵害必須是危害社會的行為。二是不法侵害必須具有緊迫性。所謂社會危害性是指某一行為直接侵害國家、公共或者公民的合法權益，具有不法的性質。所謂緊迫性，包括兩層含義：一是不法侵害迫在眉睫，如果不及時制止，便馬上會給合法權益造成損失;二是不法侵害迫害性大，如果不加以防衛(wèi)就會給合法權益造成無法挽回的重大損失。正是由于不法侵害的緊迫性，決定了實施正當防衛(wèi)的必要性。

　　(三)防衛(wèi)對象

　　正當防衛(wèi)是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共和公民的合法權益免受正在進行的不法侵害的行為。正當防衛(wèi)的性質決定了正當防衛(wèi)只能以不法侵害者為防衛(wèi)對象。不法侵害是通過人的身體外部動作進行的，為了制止這種正在進行的不法侵害，就要剝奪不法侵害人的侵害能力。因此，防衛(wèi)行為實際上只能針對不法侵害人本人的利益，不能損害第三者的利益。

　　(四)防衛(wèi)時間

　　正當防衛(wèi)的時間條件是不法侵害正在進行。不法侵害正在進行指的是不法侵害已經開始尚未結束。(1)不法侵害已經開始。即指侵害人已經開始實行刑法分則中的犯罪構成要件。對于如何確定不法侵害的開始時間理論界和實務界有很大的爭議。主要有“著手說”、“進入侵害現場說”、“綜合說”等學說。其中“綜合說”認為：“不法侵害的開始應該指法益已經面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經著手實行，合法權益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權益將要遭受到不法侵害。”筆者贊同綜合說的意見。(2)不法侵害尚未結束。即指不法侵害行為或危險狀態(tài)還在繼續(xù)中，這時防衛(wèi)人可以實施正當防衛(wèi)。

　　(五)防衛(wèi)限度

　　正當防衛(wèi)的限度條件是正當防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。如果超過這個限度便構成防衛(wèi)過當。正當防衛(wèi)必要限度實際可以分為兩個問題：一是何為正當防衛(wèi)的必要限度;二是如何確定正當防衛(wèi)的必要限度。關于前者，即以有效地制止正在進行的不法侵害所必需為限度。這是考慮必要限度的出發(fā)點。關于后者，應采用一個綜合的標準，從以下兩個方面進行考慮：(1)不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先要考慮不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。(2)不法侵害的緩急。在某些情況下，不法侵害已經著手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發(fā)揮出來，這時，只能以侵害緊迫性為標準。所謂不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。

　　三、防衛(wèi)過當的處罰

　　根據《刑法》第20條第2款的規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應負刑事責任。在我國刑法中，防衛(wèi)過當并不是一個獨立的罪名。因此在司法實踐中，對防衛(wèi)過當應該根據行為人的主觀罪過與客觀后果援引相應的刑法分則條文定罪。

　　根據我國刑法規(guī)定，對于防衛(wèi)過當的應當減輕或者免除處罰。對防衛(wèi)過當是決定減輕處罰及其幅度的大小，還是免除處罰，需要斟酌以下的因素：“(1)過當程度，即防衛(wèi)過當行為造成過當結果的嚴重程度。(2)罪過形式。不同的罪過形式體現了防衛(wèi)人對于超過正當防衛(wèi)限度的條件造成重大損害的不同的心理狀態(tài)。因此，在防衛(wèi)過當程度相同的情況下，防衛(wèi)過當的罪過形式不同，其處罰也應該有所不同，這是罪責刑相適應原則的要求。(3)權益性質。在對防衛(wèi)過當量刑時，還應當考慮防衛(wèi)行為所保護的合法權益的性質，一般而言所保護的合法權益的性質越重要，其過當行為的社會危害性也越小，相應地，其刑事責任程度也越小。(4)社會輿論。在防衛(wèi)過當量刑時，還要考慮社會影響，既不挫傷公民正當防衛(wèi)的積極性，又要維護社會主義法制的嚴肅性。”

　　四、特殊防衛(wèi)

　　《刑法》第20條第3款規(guī)定：“對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”在刑法理論上稱之為特殊防衛(wèi)。其特殊性表現在以下幾個方面：(1)防衛(wèi)起因的特殊性。特殊防衛(wèi)的起因條件要求必須實際存在嚴重危及人身安全的暴力犯罪。這就是說如果是一般違法行為，不得對之適用特殊防衛(wèi)的規(guī)定，即使是犯罪行為，只要不是嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為，也不能適用特殊防衛(wèi)。(2)保護權益的特殊性。特殊防衛(wèi)只能針對危及人身安全的犯罪行為，即特殊防衛(wèi)所保護的合法權益只能是人身利益。(3)防衛(wèi)限度的特殊性。對于特殊防衛(wèi)而言，不受限度條件的限制。

　　五、我國刑法中正當防衛(wèi)制度的缺陷和完善

　　1997年刑法中的正當防衛(wèi)制度較之1979年刑法典在內容上更豐富，設計上更科學，但并非完美無缺，仍有一些立法上的缺陷，有待完善。

　　(一)《刑法》第20條第2款的表述不科學

　　首先，正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當是兩個性質不同的概念。某行為既被定性為正當防衛(wèi)，則其始終都應是正當防衛(wèi)限度以內的行為，不存在明顯超過必要限度成為防衛(wèi)過當這種可能。我們知道，防衛(wèi)過當并不是正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的結果，而是正當防衛(wèi)的上位概念即防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害引起的?！缎谭ā返?0條第2款的表述將正當防衛(wèi)等同于防衛(wèi)行為，勢必會混淆正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當的界限，對學術界和司法實踐正確理解和適用正當防衛(wèi)極為不利。因此，筆者認為該款中的“正當防衛(wèi)”宜表述為“防衛(wèi)行為”。

　　其次，防衛(wèi)過當是明顯超過必要限度造成重大損害的犯罪行為。但是，在前文對正當防衛(wèi)主體的論述中得知，有權實施防衛(wèi)行為的主體可以是任何公民，包括無責任能力人。當防衛(wèi)人為無責任能力人時，其實施的防衛(wèi)行為無論是否明顯超過必要限度造成重大損害均不成立防衛(wèi)過當。因為，根據犯罪構成理論，防衛(wèi)過當作為一種犯罪行為，其成立在主體條件上要求行為人具有相應的刑事責任能力。所以，《刑法》第20條第2款中“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”這一結論過于絕對，混淆了正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當的主體條件，在表述上有欠嚴謹。建議在《刑法》第20條第2款的“明顯超過必要限度造成重大損害”與“應負刑事責任”之間增加“構成犯罪的”一語。

　　綜合以上兩點建議，修正后的《刑法》第20條第2款應表述為：“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，構成犯罪的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。

　　(二)《刑法》第20條第3款中的“行兇”指向不明

　　“行兇”一詞既不是一個法律術語，也不是刑法分則中的一個具體罪名，且與后面的“殺人”、“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”之間存在語義上的重復和邏輯上的混亂。因此，建議用“故意傷害”來替代，使之與后面的“殺人”相照應。如若實在不知“行兇”所指時，應直接將其從《刑法》第20條第3款中刪掉。根據上述兩個建議，修正后的《刑法》第20條第3款應表述為：對正在進行故意傷害、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。或者表述為：對正在進行殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。

　　(三)《刑法》第20條第3款中規(guī)定的特殊正當防衛(wèi)的防衛(wèi)行為缺乏限度要求

　　如果針對特殊正當防衛(wèi)的防衛(wèi)行為沒有限度要求，必將導致防衛(wèi)人無視國家刑罰權的存在，以“私力”侵犯“公力”，致使犯罪嫌疑人的一切權益無從保障，造成特殊正當防衛(wèi)權的濫用。這樣不僅有悖于刑法對正當防衛(wèi)的立法宗旨，也極易破壞法制建設。所以建議，針對特殊正當防衛(wèi)的防衛(wèi)行為應該有限度要求，應以足以有效制止住不法侵害為原則，但若造成不法侵害人傷亡的，也不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。

　　參考文獻：

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　　[2]高銘暄主編.刑法學原理.北京：中國人民大學出版社.1993.

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