三、我國司法實(shí)踐中不當(dāng)合并審理之弊端及其透視
　　與當(dāng)今其他國家和地區(qū)相似，我國刑事司法實(shí)踐中大量存在的不當(dāng)合并審理嚴(yán)重侵犯了被告人的辯護(hù)權(quán)，審前有罪預(yù)斷現(xiàn)象不可避免，共同被告人之間為了爭取立功競相揭發(fā)或互潑臟水而公訴人靜坐一旁的情形也為數(shù)不少。另外，與當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家和地區(qū)相比，特別是在目前法院審理的大量“涉黑”案件中，不當(dāng)?shù)暮喜徖韼砹烁蟮谋锥耍和徚饔谛问剑ㄍマq論和質(zhì)證難以發(fā)揮預(yù)期功能；導(dǎo)致了羈押率和超期羈押率的上升，甚至影響法院對被告人的量刑以及實(shí)際執(zhí)行的刑期；侵犯了部分共同被告人聘請和會(huì)見律師的權(quán)利；影響了被告人的上訴權(quán)和申訴權(quán)，等等。
　　1.庭審流于形式，法庭辯論和質(zhì)證難以發(fā)揮預(yù)期功能
　　對于我國目前的刑事庭審程序，《刑事訴訟法》大量借鑒了當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)中的合理因素，強(qiáng)化了當(dāng)庭舉證、質(zhì)證和辯論，增強(qiáng)了控辯之間的對抗性；對于審前程序，《刑事訴訟法》第150條廢除了原來的實(shí)體性審查規(guī)定，代之以只審查證據(jù)目錄以及主要證據(jù)復(fù)印件的所謂“程序性”審查，目的旨在防止法官在審前的實(shí)體性審查中已形成心證，從而使庭審過程流于形式。立法部門對此的解釋是，上述改革主要是為了通過“完善庭審方式”，確保被告人“充分行使辯護(hù)權(quán)”，并且“通過雙方對證據(jù)的質(zhì)證”，“更準(zhǔn)確地判定被告人是否有罪和罪行輕重，從而正確地適用法律”。同時(shí)，這種改革也旨在糾正“先定后審”、“庭審流于形式”等現(xiàn)象，“更好地加強(qiáng)庭審，發(fā)揮控辯雙方的作用。”[87]
　　但是，在法院合并審理的一些案件特別是“涉黑”案件中，由于這些案件中被告人人數(shù)動(dòng)輒數(shù)十人甚至上百人，案卷材料上百本，為了盡快審結(jié)，合議庭往往在庭前已經(jīng)作出了判決結(jié)果，庭審?fù)皇?ldquo;走過場”。如2006年湖南婁底中級(jí)人民法院審理的劉俊勇“黑社會(huì)”團(tuán)伙案件中，共有被告人98名，起訴書 138頁，案卷材料達(dá)205冊，辯護(hù)人和訴訟代理人共78名，審判歷時(shí)10天。[88]在短短10天時(shí)間內(nèi)，庭審法官能夠記住全案被告人、辯護(hù)人以及訴訟代理人的姓名，并閱讀完畢138頁起訴書以及205冊案卷材料就不是一件容易的事情，更不用說按照正當(dāng)?shù)膶徟谐绦蜻M(jìn)行舉證、辯論和質(zhì)證了。最近，重慶市各中級(jí)人民法院在審理系列黑社會(huì)性質(zhì)犯罪中，為了保證案件能夠盡快審結(jié)，每個(gè)法院都放棄節(jié)假日，并不分白天與黑夜連續(xù)加班，即官方所聲稱的“五加二”和“白加黑”。具體而言，就是凡負(fù)責(zé)承辦“涉黑”案件的法官，必須在審查起訴階段就到檢察院對所有的案卷材料進(jìn)行大量細(xì)致的審查，吃透案情，確保定罪與量刑準(zhǔn)確。如有些法官在接受媒體采訪時(shí)所言就是：“從早上6點(diǎn)半工作到晚上9點(diǎn)半，都覺得時(shí)間不夠用。一個(gè)卷宗要看上四五遍才覺得心中有底。”[89]但是，這樣一來，整個(gè)庭審的舉證、質(zhì)證、辯論的預(yù)期功能也就難以得到有效發(fā)揮。筆者在調(diào)研時(shí)了解到，大多情況下，上述案件在偵查階段時(shí)公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院就已經(jīng)召開聯(lián)席會(huì)議，事前已經(jīng)對案件進(jìn)行了定性，這樣也就不可避免地會(huì)導(dǎo)致庭審過程的形式化。當(dāng)然，針對上述人數(shù)眾多的“涉黑”案件，人民檢察院和人民法院也嘗試性地探索新的模式并運(yùn)用高科技手段，使舉證與質(zhì)證過程盡可能的直觀和一目了然，如武漢市東西湖區(qū)檢察院在起訴以高斌為首的“黑社會(huì)”團(tuán)伙犯罪時(shí)，鑒于該案人數(shù)眾多，案卷材料有30卷，庭審過程中公訴人首次使用了多媒體進(jìn)行舉證，在短短三小時(shí)內(nèi)，將10個(gè)罪名、48筆犯罪事實(shí)、400名被害人和5000份證據(jù)舉證完畢。在筆者看來，雖然多媒體這一高科技手段可以使舉證直觀、同步和高效，但是被告人及其辯護(hù)律師卻很難在短短的三個(gè)小時(shí)之內(nèi)就完全了解上述控訴證據(jù)以及犯罪事實(shí)，更不用說針對性地提出辯護(hù)意見，承辦法官也絕不可能在短短三個(gè)小時(shí)內(nèi)就判明每個(gè)證據(jù)的真?zhèn)渭捌渥C明力。在這種情形下，為了保證辦案質(zhì)量，承辦法官唯一的選擇就只能在審前書面審理檢察院的全部案卷材料，庭審也就成了對審前心證的確認(rèn)過程。
　　2．導(dǎo)致羈押率和超期羈押率上升，甚至可能對被告人的量刑以及實(shí)際執(zhí)行的刑期產(chǎn)生負(fù)面影響
　　高羈押率和大量超期羈押現(xiàn)象是目前我國刑事司法實(shí)踐中所存在的兩大“毒瘤”，雖然近幾年最高人民法院和全國人大相繼采取了一些舉措，希望對高羈押率和超期羈押現(xiàn)象進(jìn)行治理，但效果卻不是很明顯。筆者認(rèn)為，目前各地法院的不當(dāng)合并審理特別是一些“涉黑”案件的不當(dāng)合并審理，是導(dǎo)致羈押率和超期羈押現(xiàn)象上升的主要原因之一。因?yàn)閺母鞯胤ㄔ簩徖淼?ldquo;涉黑”案件來看，大量的同案被告人并不屬于“黑社會(huì)”團(tuán)伙，而僅僅只是同團(tuán)伙成員之一實(shí)施過連環(huán)犯罪或者為其提供偽證、包庇和窩藏行為。例如，上文中所提到湖南婁底的特大“涉黑”案件中，同案審理的98名被告人之中實(shí)際上只有52人屬于“黑社會(huì)”團(tuán)伙，這其中還不包括一些罪行輕微且有悔罪和立功表現(xiàn)的從犯和脅從犯。一旦法院將所有上述被告人合并進(jìn)行審理，雖然從《刑事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定來看，對于不會(huì)實(shí)施妨礙刑事訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行的犯罪嫌疑人和被告人，應(yīng)該將適用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。但是，在司法實(shí)踐中，各級(jí)公安司法機(jī)關(guān)及其案件承辦人出于多種因素的考慮，對從犯、脅從犯以及罪行輕微的連環(huán)犯都是無一例外一并予以羈押，直至全案審結(jié)。同時(shí)，所有“黑社會(huì)”團(tuán)伙犯罪，都屬于案情重大復(fù)雜的情形，在實(shí)踐中均可能會(huì)出現(xiàn)延長偵查期間、退回補(bǔ)充偵查、延長審查起訴期限和審理期限、發(fā)回重審等諸種情形，這樣勢必會(huì)對所有的同案犯罪嫌疑人和被告人都得延長羈押期限。另外，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第156條規(guī)定當(dāng)事人和辯護(hù)人申請延期審理的，“延期審理的時(shí)間不得超過1個(gè)月，延長審理的時(shí)間不計(jì)人審限。”在不當(dāng)?shù)暮喜徖沓绦蛑?，如果其中?shù)名被告人的辯護(hù)律師分別提出延期審理，就可能會(huì)出現(xiàn)所有被告人均被超期羈押的現(xiàn)象。實(shí)踐中曾出現(xiàn)過這樣的案例：六名同案犯的每名辯護(hù)人都申請了一次延期審理，導(dǎo)致所有被告人被關(guān)押長達(dá)2年6個(gè)月，在押人員及其親屬對案件久拖不決意見很大。[90]
　　因不當(dāng)合并審理導(dǎo)致的超期羈押還會(huì)變相加重對被告人的量刑以及實(shí)際執(zhí)行的刑期。司法實(shí)踐中，法院對于因合并審理導(dǎo)致超期羈押的被告人，如果庭審中證明被告人的罪行并不是很嚴(yán)重，法院在量刑時(shí)往往會(huì)以實(shí)際已經(jīng)超期羈押的長短為依據(jù)，變相加重被告人的刑罰，使判處的刑種和刑期與超期羈押的期限相抵；而對于罪行輕微的共同被告人，如果超期羈押時(shí)間實(shí)在太長，法院有時(shí)也不得不判處被告人比羈押期限短得多的刑期，此時(shí)對被告人的實(shí)體性權(quán)利和程序性權(quán)利造成了更大的侵害。如趙、馮二人共同盜竊，雖然犯罪情節(jié)輕微，但鑒于被合并偵查、起訴和審判，期間經(jīng)歷多次退回補(bǔ)充偵查和審查起訴，導(dǎo)致兩被告人雖然只被判處拘役三個(gè)月，但卻被超期羈押207天。[91]另外，雖然《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）和最高人民法院頒布的《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）對于未決前被先行羈押的，應(yīng)該折抵刑期。但是，根據(jù)《刑法》和《規(guī)定》的要求，無論是減刑和假釋，都必須在實(shí)行執(zhí)行一定的刑期之后才能進(jìn)行。如有期徒刑必須是在執(zhí)行刑期二分之一之后才能啟動(dòng)減刑和假釋程序，且每次減刑和假釋的幅度都是以已經(jīng)實(shí)行執(zhí)行的刑期為準(zhǔn)，如果共同被告人在判決交付執(zhí)行前被羈押的時(shí)間過長，勢必會(huì)影響其減刑和假釋的次數(shù)以及幅度，這種情形實(shí)質(zhì)上是變相增加了被告人實(shí)際執(zhí)行的刑期。
　　3.侵犯了部分共同被告人聘請和會(huì)見律師的權(quán)利
　　辯護(hù)權(quán)是被告人最核心的權(quán)利，聘請和會(huì)見律師權(quán)則是辯護(hù)權(quán)的主要表現(xiàn)形式。自《刑事訴訟法》修訂至今，司法實(shí)踐中普遍存在的問題就是律師參與刑事辯護(hù)率過低和律師會(huì)見當(dāng)事人難。實(shí)證的結(jié)果顯示，在偵查羈押中，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12%[92]在上述有律師參與的案件中，偵查機(jī)關(guān)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)安排律師會(huì)見的比例僅為23.5%。其中近三分之一的情況下偵查機(jī)關(guān)拒絕安排會(huì)見時(shí)不給出任何理由。[93]而在不當(dāng)?shù)暮喜徖碛绕涫墙陙砣珖鞯胤ㄔ核鶎徖淼?ldquo;涉黑”案件中，上述現(xiàn)象尤為突出。六部委頒布的《關(guān)于（中華人民共和國刑事訴訟法）實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第11條指出：“涉及國家秘密的案件，律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。……對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)參加恐怖活動(dòng)組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大復(fù)雜的兩人以上的共同犯罪案件，律師提出會(huì)見犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)安排會(huì)見。”這樣一來，在所有上述幾類刑事案件的合并審理過程中，無論其中之一的任一犯罪嫌疑人、被告人還是律師提出會(huì)見的，三機(jī)關(guān)要么可以以案件涉及國家秘密而予以拒絕批準(zhǔn)；要么在五日內(nèi)安排會(huì)見，此時(shí)顯然剝奪了本不應(yīng)合并審理的犯罪嫌疑人和被告人的律師會(huì)見權(quán)。事實(shí)上，全國各地司法機(jī)關(guān)處理“黑社會(huì)”性質(zhì)的團(tuán)伙犯罪，基本上都成立了專案組，律師提出會(huì)見犯罪嫌疑人或者被告人時(shí)，都必須經(jīng)專案組批準(zhǔn)，這就使得在“涉黑”案件中律師會(huì)見犯罪嫌疑人和被告人更是難上加難。如北京某律師對此深有體會(huì)：“會(huì)見難尤其體現(xiàn)在‘本案是專案’、‘黑社會(huì)集團(tuán)案’之類案件中。我辦理的一個(gè)案件，不僅律師會(huì)見難，就連檢察官、法官會(huì)見，也需要專案組的批準(zhǔn)和全程陪同。”[94]2007年4月3日，北京市展達(dá)律師事務(wù)所律師周達(dá)向沈陽皇姑區(qū)法院提起行政訴訟，狀告遼寧省公安廳侵犯了其會(huì)見犯罪嫌疑人任世偉的權(quán)利，任世偉因涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)犯罪，2006年4月被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施，遼寧省公安廳成立了專案組，周達(dá)作為任世偉的法律幫助人多次要求會(huì)見犯罪嫌疑人，在長達(dá)近一年的時(shí)間內(nèi)，依然沒有獲得專案組的批準(zhǔn)，即使在案件已經(jīng)移送到檢察機(jī)關(guān)且檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)同意會(huì)見的前提下，依然被遼寧省公安廳拒絕。周達(dá)在“忍無可忍”的情況下不得已才向法院提起了行政訴訟。[95]
　　另外，將彼此之間不存在關(guān)聯(lián)性的案件進(jìn)行合并審理，也有可能變相侵犯被告人聘請律師的權(quán)利?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第317條、《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第35條、《律師辦理刑事案件規(guī)范》第7條均有類似規(guī)定：律師不得接受同一案件兩名以上犯罪嫌疑人、被告人的委托，參與刑事訴訟活動(dòng)。按照《刑事訴訟法》及其有關(guān)司法解釋的規(guī)定，每名被告人可以委托兩名辯護(hù)律師，那么，目前法院審理的動(dòng)輒數(shù)十名甚至上百名被告人的“涉黑”案件中，全案的辯護(hù)律師可達(dá)上百名甚至更多，這其中還不包括被害人委托的訴訟代理律師。對于其中不具有關(guān)聯(lián)性而被合并審理的被告人而言，就很難聘請到適合為自己進(jìn)行辯護(hù)的專業(yè)律師。事實(shí)上，各地特別是在一些欠發(fā)達(dá)的地區(qū)，具備律師資格和執(zhí)業(yè)證書者都是有限的，這樣就使得法院審理的上述案件中，即使將所有的當(dāng)?shù)芈蓭煻加?jì)算在內(nèi)，在數(shù)量上也難以滿足犯罪嫌疑人、被告人的需要。同時(shí)，針對一段時(shí)間內(nèi)比較猖獗的犯罪，各地黨委和政府往往會(huì)進(jìn)行專項(xiàng)治理。如前段時(shí)間很多地方針對偷稅罪就進(jìn)行過重點(diǎn)打擊。司法實(shí)踐中，法院對于這些屬于專項(xiàng)治理但不存在關(guān)聯(lián)的犯罪往往是合并進(jìn)行審理，這實(shí)質(zhì)上也是變相侵犯了被告人聘請律師的權(quán)利。因?yàn)槿魏蔚胤缴瞄L于辦理上述專項(xiàng)犯罪的律師都是有限的，一旦將上述系列案件合并審理，就使得很多被告人難以聘請到有業(yè)務(wù)專長的律師為其進(jìn)行辯護(hù)。另外，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第37條第1款規(guī)定：“對于涉及國家秘密的案件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人聘請律師須經(jīng)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。”根據(jù)該條規(guī)定，對于一些涉及國家秘密的案件，如果與其他不涉密的案件進(jìn)行并案偵查，那么，所有的犯罪嫌疑人在聘請律師時(shí)都必須經(jīng)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，這實(shí)質(zhì)上又是變相侵犯了沒有涉及國家秘密的案件中犯罪嫌疑人的聘請律師權(quán)。
　　4．限制了共同被告人的上訴權(quán)和申訴權(quán)
　　上訴權(quán)和申訴權(quán)是被告人訴權(quán)中最核心的內(nèi)容，也是其維護(hù)自己程序性權(quán)利和實(shí)體性權(quán)利最有效的手段。作為權(quán)利，意味著既可行使也可放棄，但是，在合并審理特別是人數(shù)眾多的“涉黑”案件的合并審理中，被告人的上訴權(quán)和申訴權(quán)是受到了限制甚至是被變相剝奪的。具體體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：
　　首先，限制了被告人的上訴權(quán)。《刑事訴訟法》第186條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應(yīng)當(dāng)對全案進(jìn)行審查，一并處理。”《解釋》第247條、248條也有類似規(guī)定。在合并審理特別是被告人人數(shù)眾多的合并審理中，所有被告人均放棄上訴是不可能的。按照《刑事訴訟法》以及《解釋》的規(guī)定，只要有一個(gè)被告人上訴，所有的被告人都不得不經(jīng)歷上訴審程序，這樣一來，在人數(shù)眾多的合并審理中，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)剝奪了被告人的放棄上訴權(quán)。同時(shí)，在上述合并審理中，被告人還面臨著沒有上訴卻可能被加重刑罰的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)楸桓嫒朔艞壣显V而同案被告人上訴，如果二審法院認(rèn)為事實(shí)不清、證據(jù)不足，就會(huì)發(fā)回原審人民法院重新審判。這樣就意味著沒有上訴的被告人可能被加刑。另外，合并審理的案件大多案情復(fù)雜，往往會(huì)延長審理期限，沒有上訴的被告人因其他同案被告人的上訴不得不經(jīng)歷二審程序，這實(shí)質(zhì)上就是大幅度延長了其未決羈押的期限。雖然未決羈押的期限能夠折抵刑期，但是，卻又會(huì)對被告人的減刑和假釋造成不利影響。
　　其次，限制了被告人的申訴權(quán)。《解釋》第308條、第309條規(guī)定了對于再審案件的審理，適用全面審查原則，原來是一審的，適用一審程序，作出的判決可以上訴和抗訴。按照上述規(guī)定，合并審理也限制了被告人的申訴權(quán)：一方面，大多被告人在服刑期間已經(jīng)放棄了申訴，不愿意再次經(jīng)受審判。但是，在合并審理的案件中，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，只要一個(gè)被告人通過申訴啟動(dòng)了再審程序，其他被告人都不得不經(jīng)受兩次甚至是多次審判。即使再審判決沒有改變原審結(jié)果，但是必然會(huì)對減刑和假釋造成影響；另一方面，雖然從法理以及立法的條文規(guī)定上來看，共同被告人的申請?jiān)賹徟c單一被告人的申請?jiān)賹徳谑欠窳傅囊?guī)定上并無任何差異，但是，實(shí)踐中，對于人數(shù)眾多的合并審理，被告人之一是很難通過申訴啟動(dòng)再審程序的。因?yàn)橐坏﹩?dòng)再審程序就必須對全案被告人和全案事實(shí)重新進(jìn)行審理，法院從審判效率的角度考慮是不愿啟動(dòng)再審程序的，特別是在有些被告人已經(jīng)被執(zhí)行死刑的案件中則更是如此。