【摘要】危險犯之擴張不可避免但需以謙抑原則加以節(jié)制。而危險“顯見可能性”理論應因刑法謙抑原則，為危險行為入罪提供相對清晰的立法上和司法上的客觀判斷標準。危險駕駛罪立法上的入罪范圍即哪些危險駕駛行為應該入罪問題與司法認定標準問題即絕對酒精含量的認定與追逐競駛“情節(jié)惡劣”的認定都由于危險之客觀標準的模糊而產生認定困境。通過引入危險的“顯見可能性”標準，可在立法上檢視出危險駕駛罪已入罪行為雖然具有合理性但范圍過窄；在司法上發(fā)現絕對酒精含量標準偏離危險的“顯見可能性”標準應予修正，并且追逐競駛之“情節(jié)惡劣”性質上應與危險的“顯見可能性”標準相契合。
【關鍵詞】危險犯；危險駕駛罪；顯見可能性
一、作為危險犯客觀標準之“顯見可能性”
風險時代為了更周延的保護法益而不得不擴張可罰性之范圍，對刑法最重要的影響之一就是從處罰實害犯為主轉向對危險犯的強調。此種轉向可滿足為應對不可測之實害風險而提前介入法益保護之功能需要。正如Herzog所言：“危險刑法不再耐心等待社會損害結果的出現，而是注重在行為的非價判斷上，用制裁手段威懾帶有社會風險的行為。”[1]然而，從刑法謙抑性原則檢視危險犯之擴張，則應對這種從“結果非價”向“行為非價”的處罰階段前置趨勢保持足夠之警惕，畢竟刑法之最后手段性要求對危險行為之可罰性只有在其他規(guī)范手段包括行政罰規(guī)范和實害犯之規(guī)范皆無法有效保障法益時方才成立。[2]因此危險犯之擴張應是有條件的高度節(jié)制性擴張。在立法意義上，每一項危險犯之設立皆需接受刑法謙抑原則視野下的嚴格審查，符合從刑法謙抑原則引申的入罪標準條件。換言之，風險社會中的危險無處不在，并非一切生成危險的行為皆需規(guī)定為犯罪。一方面人類行為皆具有一定危險性，法律不可能禁止一切產生危險的行為，因此法律規(guī)范必定容忍一定危險之合法存在。另一方面，即便作為法所不容之風險，刑事禁止性規(guī)范也無需禁止觸發(fā)其產生的所有行為。特別是隨著風險治理的需要和行政管理權之擴張，處罰特定危險行為的行政禁止性規(guī)范亦大量出現。然而同樣都是出于減少法所不容危險之行為的目的，危險犯罪行為與危險的行政違法行為有何區(qū)別？此種區(qū)分標準一旦模糊，即存在危險犯濫用之可能性，難以防范以擴大法益保護之名行刑罰權濫用之實。犯罪行為與行政違法行為的之區(qū)別的傳統觀點往往集中在此兩種行為質和量的區(qū)分，往往認為犯罪相較于行政違法行為，在量上存在重大的損害性與社會危險性，因此在質上具有深度的非難性和責任性；具體到危險行為場域，危險犯與危險行政違法行為之主要區(qū)分主要在于其危險性之大小。[3]然而這種觀點十分粗糙。一方面，危險性之大小本身僅具有程度上的量的差異，如沒有其他更清晰的客觀標準，危險犯和危險的行政違法行為之區(qū)分仍非常模糊。另一方面，從刑法謙抑原則之基點可見，行為入罪必要性都是針對法益保護而言。而行為危險性之大小與對該種行為的禁止性規(guī)范保護法益有效與否邏輯上并無必然聯系，因此不宜作為判斷法益保護必要性之基準。[4]
也正因如此，借鑒德國刑事理論與實踐，可采用相對清晰的危險之“顯見可能性”指標（naheliegende Moglichkeit）而非含混的危險性大小作為界定特定危險行為入罪之危險判定標準。也即當行為所造成的對：法益侵害之危險不僅存在且具有“顯見可能性”時，對法益保護之現實緊迫性已是箭在弦上，超出了實害犯規(guī)范（甚至包括未遂和預備犯之規(guī)范手段）和行政禁止規(guī)范之有效預防范圍，只能通過刑事規(guī)范對該種危險行為的單獨禁止才能周延對該法益之保護，實現一般預防之目的，此時依據謙抑原則該行為方可具有入罪之必要性和正當性。
當然，“顯見可能性”的內涵和判斷原則并非一成不變，而是經歷了從經驗判斷到規(guī)范進路，最后達致復合標準的延展邏輯。首先，早期“顯見可能性”肇始自司法實踐之應用和判斷，用于確定危險犯之成立，因此其判斷標準是依據判決逐漸經驗累積歸納的結果，體現出明顯的經驗論色彩。“顯見可能性”的經驗判斷性質是指其本身之判定與規(guī)范評價和價值評價無涉，只是從一般主體出發(fā)對危險性所做之事實因果可能性判斷。其具體判斷又分為兩種觀點：第一種觀點是實害發(fā)生的優(yōu)勢可能性（uberwiegende wahrscheinlichkeit）理論，即實害發(fā)生之可能性明顯高于實害之不生之可能性。[5]此種觀點看似采定量的科學性評估進路，但實際上社會事實并不像自然現象般循可量化的必然規(guī)律，因此這種標準在多數案例情形下依舊模糊而往往淪為法官之自由解釋的范圍。[6]于是后期德國法院之判例修正了此種觀點，采用了顯見風險（naheliegende Gefahr）的表述，這種標準認為危險已不是抽象的遙遠可能性（entfernte Moglichkeit），而是從一般經驗主體的事后事實判斷出發(fā)具有高度的蓋然性，這種高度的蓋然性是指危險已不是可爭議的抽象判斷，而是在生活經驗上的顯而易見。[7]而“優(yōu)勢可能性”雖然不是絕對標準，但可以作為顯見風險是否存在之結合性參考。這種觀點雖然消減了“優(yōu)勢可能性”之絕對僵化性，但其判斷基準如Horn之觀點，依然囿于相對邊界不清的一般主體經驗，實際上仍是依賴于法官的具體經驗性判斷，提供的標準尚不夠清晰。[8]
為了提供更清晰的判斷指標，許多學者轉向規(guī)范進路來解釋“顯見可能性”之具體內涵，即在實害發(fā)生之時應對危險之“顯見可能性”采規(guī)范判斷或價值判斷的立場。代表性之觀點如Schünemann從信賴義務的角度出發(fā)，認為危險未轉化為實害之原因如不能歸結于基于社會需要而產生的可信賴之規(guī)范義務，則應認定行為之危險具有“顯見可能性”。[9]Demuth同樣認為需要對實害未發(fā)生之原因進行規(guī)范判斷，但其判斷指標將信賴義務進一步明確為社會為防止實害發(fā)生而預先明確之物理與制度義務措施，如果危險行為境況下實害之未發(fā)生無法歸因于這些義務措施之范圍，則可確定“顯見可能性”之存在。[10]Cramer將規(guī)范性的危險判斷觀點總結為偶然（Zufall）說。他認為作為可罰性根據之危險應具備非可控性（Unbeherrschbarkeit）的特征，即行為所造成之對法益的危險無論從行為人還是社會規(guī)范主體的角度皆無法進行控制和支配，實害之未發(fā)生皆系偶然。[11]當然，對是否可以支配或控制風險是一種規(guī)范判斷，可采用Schünemann信賴義務之準則或Demouth的義務措施標準。當不存在必然的規(guī)范性義務之介入控制風險而制止實害之發(fā)生，即是偶然。如行為人燃燒瀕臨他人房屋的柴堆未延及其他房屋或財產物理損失或人身傷害之情形中，如果其原因是由于突然下雨將火熄滅這種偶然因素的介入而非行為人之留意，則從偶然說的角度則該行為仍然具有危險之“顯見可能性”，可構成放火罪；但如果此種危險未轉化為實害之原因是行為人本身盡密切的注意義務并嚴格將其控制在不引燃他人財物的范圍之內（可信賴義務）或柴堆焚燒場所裝有嚴密的防火勢噴淋系統（社會義務措施），則偶然性之不存則可排除危險之“顯見可能性”。Cramer帶有規(guī)范論色彩的“偶然說”一度成為德國司法界所接受的危險“顯見可能性”判斷指標。[12]規(guī)范進路的“顯見可能性”觀點雖然相對來說提供了更清晰的判斷指標，但也并非無懈可擊。完全忽視經驗進路之純粹的規(guī)范論往往在此問題上得出相對荒謬的結論。[13]如前述放火燒柴的例子，如果在既無行為人之義務性密切關注亦無防火勢噴淋系統，只是由于柴火與最近之房屋或財產之間有一定距離的不易燃之沙地而未燒及最近之財產房屋，則從規(guī)范論的角度來講會認為規(guī)范上無制止此種火燒行為蔓延的規(guī)范義務，因此將此種情形之實害未生歸結為偶然性因素，認為危險已具“顯見可能性”。而實際上從經驗之位置判斷由于沙地阻隔此處實害之發(fā)生并不具備高度蓋然性，造成火災事故的風險極低，從而使得規(guī)范論認定為危險已達致入罪之程度顯不合理。
所以危險之“顯見可能性”之成立需進行經驗性和規(guī)范性的雙重判斷，其指示的內涵為：首先，危險本身即是一種實害發(fā)生的可能性，但作為危險行為入罪標準之“危險”不僅要求此種實害有發(fā)生的蓋然性，而且具有顯而易見的蓋然性。其次，這種顯而易見的蓋然性體現為危險使得法益不受侵害的局面產生了顯見惡化的的風險危機：即法益之惡化趨勢使得法益受損具有高度的蓋然性；實害之未發(fā)生只能依靠偶然因素的介入。[14]依循此種進路，危險之“顯見可能性”的判斷標準采取兩段遞進模式，一是要判斷危險的顯見性，即危險使得法益產生顯見的惡化危機，法益之受損害具有高度的蓋然性；二是還需要進一步判斷危險的急迫性，即受到實害的蓋然性程度之高幾乎無可挽回，任何具有規(guī)范救助義務的主體都不可預料會必然介入，以致實害之未發(fā)生只是僥幸，只能取決于偶然因素的介入。前者之判斷需從一般生活經驗事實出發(fā)結合具體行為模式推斷實害發(fā)生可能性與未發(fā)生可能性之相較大小即優(yōu)勢可能性之判斷，并以之為參考確定危險之高度蓋然性，從而確定相涉法益是否“顯見惡化”。而后者的“偶然”（Zufall）之判斷則屬于規(guī)范性判斷，需先明確當危險產生之時，并無一般規(guī)范性義務或措施之必然介入可以消除這種危險轉化為實害的可能性，危險之所以未能轉化成實害，皆因不可預期亦不可信賴之偶然情勢的發(fā)生。[15]
通過兩段輪范式，“顯見可能性”的觀點為危險犯之成立厘定了一個相對清晰的判斷指標，這種指標既符合刑法謙抑原則對危險犯作為最后手段性的限制，也為危險犯罪行為與其他具有危險性的行政違法行為甚至合法行為提供判別依據，為立法論和教義學意義上何種危險行為應入罪即其刑事可罰性根據提供相對明確的嚴格標準。
除了具有立法原理上的指針意義之外，危險“顯見可能性”之標準亦可為具體司法實踐中危險行為之入罪提供科學周延的認定指標。當然，對不同類型的危險犯，危險的“顯見可能性”標準具有不同的指導意義。傳統刑法理論上將危險犯一般分為抽象危險犯和具體危險犯兩類，對抽象危險犯和具體危險犯之區(qū)分雖然有不同的理論觀點，但仍以構成要件說為其主流。這種學說認為：具體的危險犯是以發(fā)生危險作為構成要件要素的犯罪；抽象的危險犯雖然與前者一樣，也以發(fā)生危險作為處罰根據，但它是不以發(fā)生危險作為構成要件要素的犯罪。[16]抽象危險犯的客觀行為本身即表明了入罪程度之危險的存在，因此“危險”本身勿需作為構成要件因素再行認定。從危險的“顯見可能性”角度來說，就是抽象危險犯之規(guī)定的行為本身即可推定具有顯見性和急迫性的危險，行為本身即是體現危險“顯見可能性”的充分客觀構成要件要素，因此司法實踐中勿需在行為之外證成風險的顯見性和急迫性，甚至亦無須考慮否定危險存在之反證的否定犯罪可能性。[17]
二、基于客觀標準不明的危險駕駛罪認定難題
危險駕駛罪作為《刑法修正案（八）》新設之危險犯罪，同樣存在厘清其“危險”的客觀標準之必然需求。目前對危險駕駛罪在立法到司法兩個層面上的相關難題，都與危險駕駛罪之客觀標準模糊有關。
一方面，在立法上哪些危險駕駛行為應予入罪以及入罪之危險駕駛行為是否合理值得探討。在我國刑法尚未確立危險駕駛罪之時，在可科行政處罰的交通行政違法行為中已存在大量的對交通安全法益具有威脅性的危險行為，包括從載客超過額定人數、無證駕駛到非法停放等涵蓋面極廣的危險駕駛行為。但我國立法機構在確定危險駕駛罪之規(guī)范性禁止行為時，并未將違反行政規(guī)范義務的危險駕駛行為一概入罪，而是僅提取了道路上醉酒駕駛機動車和情節(jié)惡劣的駕駛機動車追逐競駛兩種行為確定為危險駕駛罪之罪狀，將大量的其他具有法益威脅性的危險駕駛行為仍留給行政禁止性規(guī)范調整。一方面這樣的做法總體上體現了刑法的謙抑原則，考慮到刑事規(guī)范規(guī)制的最后性和補充性，僅將少量不得不由刑事禁止性規(guī)范加以制止的行為入罪，其立法原則和立法方向具有合理性。然而另一方面，對哪些行為危險駕駛行為應該從行政違法行為提升為犯罪行為，由刑法加以規(guī)制，則值得商榷。是否無證超速駕駛行為等其他危險駕駛行為相對于醉酒駕駛機動車行為和情節(jié)惡劣的駕駛機動車追逐競駛行為就缺乏入罪的必要性？大量的危險駕駛罪之立法理由的研究主要集中在刑事政策的角度，[18]認為之所以將醉酒駕駛行為和情節(jié)惡劣的駕駛機動車追逐競駛行為入罪，更多是基于民眾和社會熱烈關注的程度和行政執(zhí)法手段捉襟見肘的考慮。然而提升為危險犯的危險駕駛行為除了在刑事政策上應具備合理性之外，在刑法理論上更應該遵從危險犯罪與危險行政違法行為的客觀界限標準，達致危險犯應具備的適格性質。這都需要從危險犯理論出發(fā)首先確定相對清晰的危險駕駛行為入罪的客觀標準進而以此檢視當前立法的規(guī)定。
另一方面，從司法角度出發(fā)，現行危險駕駛罪之司法解釋和司法認定亦存在相當難題。我國新設立的危險駕駛罪規(guī)定了道路上醉酒駕駛機動車和情節(jié)惡劣的駕駛機動車追逐競駛兩種行為，此兩種行為在司法認定時由于客觀標準之不明確各有其困難之處。一是立法規(guī)定道路上駕駛機動車追逐競駛行為只有在情節(jié)惡劣的情形下才構成危險駕駛罪。“情節(jié)惡劣”是我國刑法中特有但常用之限制規(guī)范方式，本身具有一定的模糊性，既可以是定罪情節(jié)，即構成所謂的特定犯罪之“情節(jié)犯”的規(guī)定屬性，也可以是量刑情節(jié)，即作為加重處罰之依據。當“情節(jié)惡劣”在性質上屬定罪情節(jié)之時，其本身即可以成為作為客觀犯罪構成該當性要件之客觀行為的組成部分，也可以成為相對獨立于行為之外需另加判斷的獨立的客觀犯罪該當性構成要件要素。[19]因此就駕駛機動車追逐競駛行為入罪而言，是否“情節(jié)惡劣”本身即是入罪之“危險”程度的法定表述性體現，判定和證明了“情節(jié)惡劣”就已滿足危險之證明要求；還是需要在“情節(jié)惡劣”已認定之外另行判定和證明“危險”之存在與程度，“情節(jié)惡劣”只是入罪行為之必要組成部分。這個問題在“危險”之客觀標準模糊的情形下幾乎無從判斷。二是就醉酒駕駛機動車而言，我國司法實踐中對醉酒駕駛之認定繼續(xù)沿用《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》的國家標準。且不論該標準在法律層級上之形式合理性，就實質層面，依據該標準，當機動車駕駛者每百毫升血液酒精含量達致0.8毫克即可認定醉酒駕駛，而0.2毫克到0.8毫克之間僅認定為飲酒駕駛，屬行政違法行為受行政處罰。純粹以客觀酒精含量指數來推定行為之危險性的司法認定方式雖然符合一定的科學調查依據且對司法確證而言簡單便宜，但難免有過于絕對之嫌。[20]如由于駕駛者酒量不同，機動車駕駛人雖僅未達到血液百毫升0．8毫克的醉酒標準值但已不勝酒力、完全喪失安全駕駛之控制能力者，其行為實際上已經是具有相當危險性的醉酒駕駛，但在司法中仍依客觀酒精含量數值推定則僅屬于酒后駕駛而不達醉酒入罪標準，顯見不合理性。因此純粹以酒精含量標準作為醉酒駕駛行為入罪的絕對認定標準是否符合危險犯理論上之客觀判斷原則，值得商榷。
三、“顯見可能性”標準之具體應用
（一）立法論上作為危險駕駛行為入罪標準
就作為立法原理上的入罪標準而言，前述危險的“顯見可能性”標準可作為檢視危險駕駛罪立法規(guī)定的具體參照。從這個標準出發(fā)，道路上醉酒駕駛行為與情節(jié)惡劣的駕駛機動車追逐競駛行為本身確實具有對交通安全法益侵害之顯見性和急迫性，具有入罪的理論合理性。一方面，從顯見性的角度判斷，醉酒駕駛行為對駕駛者之酒精含量要求較高，一般此種情形下駕駛者已完全喪失安全駕駛機動車之判斷和控制能力，在行人機動車交織往返之道路上，從生活經驗角度判斷顯然發(fā)生交通事故致使實害之可能性遠大于不發(fā)生交通事故之可能性，相較于一般較低酒精含量之“酒后駕車”對法益侵害之危險的“遙遠可能性”，更會造成道路安全的明顯惡化危機，具有對交通安全法益之實害的高度蓋然性。而情節(jié)惡劣的追逐競駛伴隨著無法安全控制的超速駕駛和對道路安全的漠不經心，從一般人經驗的角度，也比像無證駕駛、違章停車更容易發(fā)生交通事故，具備造成實害之優(yōu)勢可能性，對交通安全法益存在著即刻明顯的惡化威脅和顯見風險。另一方面，從急迫性的角度考慮，在危險具有如此高度蓋然性之情形下，如果任憑在眾多行人和車輛通行的道路上醉酒駕車和情節(jié)惡劣的追逐競駛行為肆意發(fā)展，危險轉化為事故并造成交通安全之實害幾乎不可避免，無法合理預期實害結果不會發(fā)生；而即使實害沒有發(fā)生，其不生之原因也無法合理信賴和預計而皆系偶然因素介入所致，比如醉酒駕車或追逐競駛時所處的道路偶然無車或少車、醉酒駕車者偶然被交警攔下等。所以此兩種行為皆具有造成“顯見可能性”之危險的性質，對法益之威脅更為顯著和急迫，可罰性根據能夠通過對危險之顯見可能性之論證而理論證成。
然而即便如此，在確定危險駕駛罪之行為表現時，依然要問除了以上兩種行為之外，是否其他危險駕駛行為就不具備造成危險之“顯見可能性”，也即是否還有他種危險的駕駛行為達到危險的“顯見可能”標準而應予立法入罪。首先，不管是國外立法例還是現實經驗都表明，影響行為控制能力從而使得駕駛者喪失安全駕駛機動車能力從而造成道路安全危險之“顯見可能”的犯因性因素絕不僅限于醉酒。幾乎所有其他國家的危險駕駛犯罪行為中，都將藥物影響同酒精影響的駕駛行為同等規(guī)定，視服用特定藥物后喪失控制能力的駕駛行為與醉酒駕駛行為具有相同的危險“顯見可能性”而規(guī)定為犯罪。經驗亦表明，服用毒品和其他精神作用藥物皆可導致等同于甚或嚴重于醉酒所導致的主體控制能力喪失，由此陷入的對道路交通的危險亦等同甚至大于醉酒駕駛行為所導致的危險，其同樣具有“顯見可能性”。[21]因此受藥物影響（包括毒品在內的各種精神藥物）而不能安全駕駛行為應與醉酒駕駛行為同樣立法入罪。如美國許多州采取的DUI（Driving Under Influence）立法模式，即采取藥物和酒精影響下的不能安全駕駛行為規(guī)定為一罪的方案，[22]值得借鑒。
其次，除了醉酒駕車和情節(jié)惡劣的追逐競駛行為之外，還存在他種能造成道路交通“顯見可能”的危險的行為存在，這些行為亦應該納入危險駕駛犯罪的規(guī)定之中。諸如在機動車道路上反向行駛、在人行道上違法行駛等行為同醉酒駕駛和情節(jié)惡劣的追逐競駛行為一樣，應以其造成危險是否具備“顯見可能性”為指標進行分別檢視和論證，可證成之特定種類危險駕駛行為表明其他規(guī)范手段已無法有效禁止此種行為保護交通安全法益，因此達致需入罪由刑事禁止性規(guī)范懲罰之程度。例如在許多國家刑法典中皆納入危險駕駛犯罪但我國仍以交通違規(guī)行為處理之在人行道上駕駛機動車行駛行為之判斷。首先就危險之顯見性方面，從生活經驗出發(fā)，人行道之專門區(qū)隔即是為了保障道路上行人之安全，在人行道上駕車行駛毫無疑問有造成實害之優(yōu)勢可能性，使得人行道之設置及其安全保障形同虛設，發(fā)生對行人是實際損害亦有高度之蓋然性；其次就從規(guī)范角度出發(fā)判斷危險之急迫性方面可見，人行道之設置和區(qū)隔本身就是社會對行人的安全保障設置，而機動車在人行道上行駛本身就是對此種社會規(guī)范性安全設置之破壞，此時并無其他可期待或可信賴的義務性措施介入制止此種行為之繼續(xù)。實害之事故的未發(fā)生只是偶然因素如車輛臨時缺油或當時暫時沒有行人的原因，如果沒有這些偶然因素而進行下去，則導致實害事故幾乎不可避免。在人行道上駕車機動車同醉酒駕駛機動車和情節(jié)惡劣的追逐競駛行為一樣可以通過危險之“顯見可能性”證成其入罪必要性，因此未來應在立法時考慮其入罪之可能性。相對而言，也有相當的交通違規(guī)行為雖然具有一定的危險性，但在危險之“顯見可能性”標準之判斷中只要顯見性或急迫性兩層標準缺失其一，則不應將之納入刑法規(guī)制。如路邊違章停車等道路交通危險行為則從經驗判斷不會致使造成實害事故的可能性遠大于未造成實害事故的可能性，不具備危險高度蓋然性，既無對道路安全明顯惡化的威脅即顯見性，即使無偶然因素介入發(fā)生事故的可能性也較小，危險之“顯見可能性”無法證成。
相成例證的是德國刑法典第315條C規(guī)定的危險駕駛罪規(guī)定了包含醉酒服藥后駕駛在內的在高速公路及機動車道路上反向行駛、停車未保持安全距離等九種嚴重危險駕駛行為，[23]這值得未來我國該罪之立法進一步借鑒，將具備造成“顯見可能性”危險的違規(guī)駕駛行為進一步入罪。