三、支付用電磁記錄物或支付用磁卡的電磁記錄的屬性
（一）國(guó)內(nèi)外相關(guān)刑事立法及刑法理論
除了英美法系國(guó)家主要將電話卡、信用卡等支付用電磁記錄物或者支付用磁卡的電磁記錄納入文件/文書的范疇外，在許多其他國(guó)家（地區(qū)），這些支付用電磁記錄物或者電磁記錄的位置并不一致。總的來(lái)說(shuō)，大致有如下幾種規(guī)定：（1）將信用卡解釋成為貨幣。《西班牙刑法》將信用卡視為是一種貨幣而與文書和郵票、稅票等區(qū)別開(kāi)來(lái)。[11]《澳門特區(qū)刑法》第257條也指出擔(dān)保卡、信用卡等等同于貨幣，從而將偽造信用卡的行為與偽造文件和偽造印花票證、偽造印章等行為區(qū)別開(kāi)來(lái)。[12]（2）將信用卡與貨幣、有價(jià)證券作為三個(gè)并列的不同概念使用?！睹晒艊?guó)刑法》第176條規(guī)定，明知是偽造的國(guó)內(nèi)外貨幣、在蒙古境內(nèi)用作支付的信用卡、正在流通的有價(jià)證券而加以制作或出售的，構(gòu)成犯罪。[13]（3）將信用卡等支付用電磁記錄物作為有價(jià)證券使用。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第十三章“偽造有價(jià)證券罪”中規(guī)定，意圖供行使之用，而偽造、變?cè)煨庞每?、金融卡、?chǔ)值卡或其他相類似作為簽帳、提款、轉(zhuǎn)帳或支付工具之電磁紀(jì)錄物者，構(gòu)成犯罪。[14]（4）將偽造支付用磁卡的電磁記錄的行為單獨(dú)定罪。如2001年修訂后的《日本刑法》在偽造有價(jià)證券罪之外單獨(dú)規(guī)定了偽造支付用磁卡的電磁記錄的犯罪，如非法制作支付用磁卡的電磁記錄罪，而且偽造支付用磁卡的電磁記錄的犯罪行為也不屬于偽造貨幣罪、偽造文書罪或者偽造印章罪的范疇。[15]（5）將不同的支付用電磁記錄物予以不同的歸類。我國(guó)《刑法》沒(méi)有明確有價(jià)證券的范圍，對(duì)于信用卡、銀行存單等支付用電磁記錄物，《刑法》視為是金融票證而納入偽造金融票證犯罪的規(guī)制范疇；對(duì)于電話卡的屬性，我國(guó)《刑法》并未予以明確定位，但是2003年最高人民檢察院研究室《關(guān)于非法制作、出售、使用IC電話卡行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》指出，對(duì)于非法制作或者出售非法制作的IC電話卡，數(shù)額較大的，按照偽造、倒賣偽造的有價(jià)票證罪予以追究刑事責(zé)任。
我國(guó)刑法學(xué)界一般肯定了信用卡屬于有價(jià)證券，只有極少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，包含信用卡在內(nèi)的金融票證不屬于有價(jià)證券。[16]至于電話卡的屬性，學(xué)界一般也認(rèn)可其屬于有價(jià)票證，進(jìn)而在有價(jià)票證是否屬于有價(jià)證券的問(wèn)題上間接判斷電話卡的屬性。在日本，刑法學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)：（1）第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，有價(jià)證券是文書的一種，電話卡沒(méi)有可視性、可讀性，不屬于文書，也就不是有價(jià)證券。（2）第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，有價(jià)證券本質(zhì)在于其是財(cái)產(chǎn)上權(quán)利的化體，電話卡具有此特征，因而屬于有價(jià)證券。（3）第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，有學(xué)說(shuō)把電話卡的可視的、可讀的文書部分和磁力情報(bào)部分作為一體來(lái)把握，認(rèn)為電話卡是有價(jià)證券。日本最高裁判所的判例肯定電話磁卡是有價(jià)證券，認(rèn)為如果將其磁力情報(bào)部分及其券面上的記載及外觀視為一體，就可以認(rèn)為其證券上表示著得到提供電話的勞務(wù)這種財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利，而且，通過(guò)插入卡式公眾電話機(jī)就可以使用它。[17]
（二）比較分析
信用卡與貨幣均具有公共信用，信用卡在許多場(chǎng)合可以代替貨幣使用，但二者之間的區(qū)別較為明顯。首先從發(fā)行主體上來(lái)說(shuō)，信用卡的發(fā)行主體為銀行等金融機(jī)構(gòu)，而貨幣的發(fā)行主體為國(guó)家、政府；其次從流通性上說(shuō)，貨幣為強(qiáng)制流通物，而信用卡作為一種需要進(jìn)行身份驗(yàn)證的金融卡，流通性有所欠缺；最后從性質(zhì)上說(shuō)，信用卡乃持卡人基于銀行認(rèn)可的信用而獲得的財(cái)產(chǎn)權(quán)利之憑證，是最近才發(fā)展起來(lái)的眾多交易媒介中的一種，貨幣則是從商品中分離出來(lái)充當(dāng)一般等價(jià)物、具有價(jià)值尺度的作用。二者的重大差別，也導(dǎo)致其在經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中所扮演的角色具有本質(zhì)的不同，將信用卡解釋為貨幣的做法是值得商榷的。
從電話卡、信用卡等支付用電磁記錄物的特性來(lái)看，將其視為有價(jià)證券是合理的。從財(cái)產(chǎn)性來(lái)說(shuō)，不論是基于預(yù)付還是基于信用而取得的使用額度，支付用電磁記錄物均彰顯了一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在其使用范圍內(nèi)均可以代替貨幣行使，從而促進(jìn)交易的進(jìn)行。從占有性來(lái)說(shuō)，絕大多數(shù)支付用電磁記錄物需要持卡才能使用，如公交卡必須要持卡人刷卡才能完成車票支付，IC電話卡必須要插卡才能撥打電話，等等。雖然信用卡等支付用電磁記錄物少數(shù)不需要卡主親自持卡才能消費(fèi)，如可以通過(guò)電話輸入的方式使用信用卡完成機(jī)票付款，等等，但是這也構(gòu)成事實(shí)上的占有，卡主掌握和控制著該卡所彰顯的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行使。從流通性來(lái)講，有價(jià)證券雖不以流通性為必要，但是大多數(shù)有價(jià)證券仍然具有流動(dòng)性，支付用電磁記錄物也不例外。大多數(shù)支付用電磁記錄物都可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行流通，如電話卡、公交卡等等。銀行卡的流通性稍有欠缺，但限制流通仍以保護(hù)該種卡片的交易安全、維護(hù)其公共信用為主要目的，不失為刑法規(guī)定偽造犯罪所保護(hù)的有價(jià)證券。
認(rèn)可支付用電磁記錄物的有價(jià)證券屬性，還面臨著有價(jià)證券喪失文書性的指責(zé)。有價(jià)證券是否應(yīng)具有文書性，取決于對(duì)文書含義的理解。但不可否認(rèn)的是，有價(jià)證券是一種憑證，一種具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利證明。如果憑證屬于文書，那么有價(jià)證券也就應(yīng)當(dāng)具有文書性，反之亦然。但是，不能因?yàn)橥ㄟ^(guò)將支付用電磁記錄物排除在文書之外的方式來(lái)否定其有價(jià)證券的屬性。不論怎樣，支付用電磁記錄物和其他有價(jià)證券一樣，都是一種權(quán)利憑證。還有學(xué)者指出，證券上所顯示的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，必須是可針對(duì)人使用的東西，將在機(jī)器上使用的支付用電磁記錄物理解為有價(jià)證券就存在疑問(wèn)。[18]其實(shí)，有價(jià)證券的意義關(guān)鍵在于持有人能夠給予該證券而獲得一定的利益，偽造有價(jià)證券罪的意義亦在于通過(guò)保護(hù)有價(jià)證券的真實(shí)性，來(lái)維持有價(jià)證券的公共信用，進(jìn)而維護(hù)交易的安全、保障交易者的利益。至于行為人，究竟是通過(guò)自然人還是法人抑或機(jī)器來(lái)獲得此利益，并非偽造有價(jià)證券罪所關(guān)切的重點(diǎn)。
至于《日本刑法》所規(guī)定的支付用磁卡的電磁記錄，將之視為偽造有價(jià)證券犯罪對(duì)象的預(yù)備材料較為合理。畢竟，有價(jià)證券所彰顯之權(quán)利需要載體才能實(shí)現(xiàn)，而電磁記錄只有附著于磁卡之上才能夠發(fā)揮其價(jià)值，偽造的電磁記錄只有黏貼在磁卡之上才能夠被使用，其社會(huì)危害性才得以顯現(xiàn)。
【注釋】
[1]周振想主編：《金融犯罪的理論與實(shí)務(wù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第301頁(yè)。
[2]《瑞士聯(lián)邦刑法典》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社1999年版，第77頁(yè)。
[3]黃仲夫：《刑法精義》，臺(tái)灣元照出版有限公司2006年版，第448頁(yè)。
[4]《新加坡刑法》，劉濤、柯良棟譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第55、107頁(yè)。
[5]《韓國(guó)刑法典及單行刑法》，［韓］金永哲譯，韓大元校，趙秉志審校，中國(guó)人民大學(xué)出版社1996年版，第35頁(yè)。
[6]《英國(guó)刑事制定法精要（1351－1997）》，謝望原主譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第347頁(yè)。
[7]黃明儒：《試論偽造罪的概念和范圍》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第6期，第58頁(yè)。
[8]周振想主編：《金融犯罪的理論與實(shí)務(wù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第301頁(yè)。
[9]王新：《金融刑法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社1998年版，第186頁(yè)。
[10]劉麗娜、段燕玲：《印花稅票應(yīng)屬于特殊稅收單據(jù)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2010年7月28日。
[11]《西班牙刑法典》，潘燈譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第147頁(yè)。
[12]澳門政府法律翻譯辦公室譯：《澳門刑法典、澳門刑事訴訟法典》，法律出版社1997年版，第93頁(yè)。
[13]《蒙古國(guó)刑法典》，徐留成譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第45頁(yè)。
[14]黃仲夫：《刑法精義》，元照出版有限公司2006年版，第448頁(yè)。
[15]［日］山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年版，第487頁(yè)。
[16]王新：《金融刑法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社1998年版，第185頁(yè)。該學(xué)者認(rèn)為，刑法意義上的有價(jià)證券僅包括股票、債券和投資基金債券等資本債券——筆者注。
[17]［日］大塚仁：《刑法概說(shuō)》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第406頁(yè)以下。但是，在新修訂的《日本刑法典》規(guī)定了非法制作支付用磁卡的電磁記錄的犯罪后，一般認(rèn)為，電話磁卡不屬于有價(jià)證券，前述最高裁判所的決定喪失作為判例的效力，偽造電話磁卡的行為按照非法制作支付用磁卡的電磁記錄的犯罪處理——筆者注。
[18]［日］山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年版，第480頁(yè)以下。