內(nèi)容摘要：行政復(fù)議活動(dòng)在行政過程中的定位是附隨性的，行政復(fù)議功能不是行政機(jī)關(guān)被設(shè)立的原始目的。因此，行政復(fù)議受案范圍應(yīng)當(dāng)僅僅限于對(duì)具體行政行為不服時(shí)才可以提起行政復(fù)議；對(duì)于抽象行政行為不服時(shí)只能提起司法審查訴訟不可以提起行政復(fù)議。

　　關(guān)鍵詞：行政復(fù)議 附隨性 受案范圍 具體行政行為 司法審查訴訟
　　
　　行政復(fù)議行為是行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)實(shí)施的解決行政爭議的行政仲裁行為。在行政活動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目的而做出行政行為，行政相對(duì)人對(duì)此行政行為不服，就會(huì)產(chǎn)生行政爭議。對(duì)于行政爭議的解決方式，可以有爭議雙方當(dāng)事人溝通協(xié)商、請(qǐng)第三方仲裁、提起行政訴訟等方式。
　　
　　行政復(fù)議制度的基礎(chǔ)法理分析
　　
　?。ㄒ唬┬姓?fù)議制度創(chuàng)設(shè)原因分析
　　在行政爭議的解決方式里面，雙方當(dāng)事人溝通協(xié)商解決行政爭議的方式顯然沒有效率，因?yàn)殡p方立場顯著的差異和雙方?jīng)]有建立起對(duì)于協(xié)商結(jié)果公平性的信心，導(dǎo)致此種解決行政爭議的方式實(shí)用價(jià)值?。槐M管如此，以協(xié)商解決行政爭議的方式在存在于行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人深度互信基礎(chǔ)上時(shí)，那么這種解決行政爭議的方式在所有解決行政爭議的方式里是消費(fèi)資源最少的，即最低成本的解決行政爭議方式。
　　以請(qǐng)第三方仲裁解決行政爭議的方式基礎(chǔ)是對(duì)于第三方?jīng)Q斷公平的信任和對(duì)于第三方專業(yè)知識(shí)權(quán)威的信任。請(qǐng)第三方仲裁需要第三方有權(quán)利（即雙方當(dāng)事人同意提交爭議給第三方進(jìn)行仲裁）和有能力決斷爭議的是非曲直。對(duì)于民事爭議，此種方式是一種理想的可選擇的解決民事爭議的方式；但在行政爭議中，基于行政權(quán)的法定性，居中仲裁行政爭議的第三方所作出的裁決行為對(duì)行政機(jī)關(guān)并沒有約束力，因?yàn)橐粋€(gè)居中的第三方機(jī)構(gòu)不能夠行使行政權(quán)，其所作的仲裁行為只對(duì)行政機(jī)關(guān)具有道德的力量。在此種情形下，請(qǐng)第三方居中仲裁的方式并沒有得到社會(huì)公眾的信任和實(shí)踐的機(jī)會(huì)。
　　提起行政訴訟解決行政爭議的方式是法定的司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督與制衡，這種解決行政爭議的方式具有可信任性和可執(zhí)行性，是最適當(dāng)?shù)慕鉀Q行政爭議的方式。但是，基于行政訴訟的性質(zhì)（行政訴訟制度具有最嚴(yán)格性和最公平性的制度構(gòu)造），行政訴訟制度給行政相對(duì)人帶來巨大的時(shí)間成本（譬如行政訴訟審理期限的巨長）和金錢成本（因此帶來的支付的增加和預(yù)期收益的減少），提起行政訴訟來解決行政爭議的方式就成為行政相對(duì)人最后的選擇。
　　除了上述的三種解決爭議的一般路徑外，為了實(shí)現(xiàn)可信任性和可執(zhí)行性，這個(gè)解決行政爭議的主體要具備救濟(jì)發(fā)生爭議的行政權(quán)的行政權(quán)；同時(shí)，與行政訴訟制度相比較，這種解決行政爭議的程序要具有方便性和低成本性。能夠具備救濟(jì)發(fā)生爭議的行政權(quán)的行政權(quán)的主體只能是行政機(jī)關(guān)，而且是能夠監(jiān)督管理做出爭議的行政表意行為的行政機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)。為了實(shí)現(xiàn)方便性和低成本性，這種解決行政爭議的方式從程序上和時(shí)間上要比行政訴訟方式簡單，并且與行政訴訟相比成本低。行政法學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界把這種解決行政爭議的方式定義為行政復(fù)議。
　?。ǘ┬姓?fù)議行政權(quán)的性質(zhì)分析
　　行政復(fù)議制度本質(zhì)上是一種解決行政爭議的行政仲裁制度。這種仲裁的功能與履行行政復(fù)議職能的行政機(jī)關(guān)的被設(shè)立的行政目的無關(guān)；即使沒有行政復(fù)議功能，行政機(jī)關(guān)也會(huì)依其被設(shè)立的目的而存續(xù)下去。轉(zhuǎn)言之，行政復(fù)議功能是履行行政復(fù)議功能的行政機(jī)關(guān)的附隨性功能，所以，并不是任何的行政機(jī)關(guān)都有行政復(fù)議職能。任何一項(xiàng)行政制度的存在都有其生存價(jià)值（即任何一項(xiàng)合理存在的行政制度都是能夠增進(jìn)社會(huì)公共福利和個(gè)體福利的）。行政復(fù)議制度之所以被合理的創(chuàng)設(shè)出來，就在于行政復(fù)議制度解決行政爭議的高效率屬性和低成本屬性，這種制度的優(yōu)勢是行政訴訟制度和溝通協(xié)商制度所無法代替的。如果沒有行政復(fù)議制度，在行政活動(dòng)中產(chǎn)生的行政爭議仍然可以通過具有同種功能的溝通協(xié)商制度和行政訴訟制度解決；只是這些解決行政爭議的方式在可以選擇適用行政復(fù)議制度的時(shí)候達(dá)不到效率和成本的最優(yōu)化。
　　在以社會(huì)契約論為基礎(chǔ)的現(xiàn)代的理性的社會(huì)構(gòu)成里面，行政權(quán)的產(chǎn)生是起源于社會(huì)中的每一個(gè)人對(duì)自己的限權(quán)和對(duì)民意代議機(jī)構(gòu)的授權(quán)。只有通過民意代議機(jī)構(gòu)制定的憲法和行政法的明確的授權(quán)，行政權(quán)才能產(chǎn)生和存在。上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的命令-服從屬性只有在憲法和行政法明確授權(quán)的情況下才可以產(chǎn)生和存在；沒有天然的上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的管治權(quán)。天然的上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的管治權(quán)（即命令-服從模式）只存在于金字塔型的非民主的集權(quán)的行政體系之中。在這個(gè)行政體系中，行政權(quán)權(quán)力的原點(diǎn)來源于金字塔的頂端，行政權(quán)權(quán)力一層一層由上到下被賦予，所以上級(jí)行政機(jī)關(guān)具有對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)天然的管治權(quán)。
　　在民主和理性的社會(huì)里，行政權(quán)權(quán)利被民意代議機(jī)構(gòu)所創(chuàng)設(shè)；每一行政區(qū)域的民意代議機(jī)構(gòu)創(chuàng)設(shè)本地區(qū)的行政權(quán)權(quán)利，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公眾利益最大化以及提升行政效率和維護(hù)行政統(tǒng)一的需要，需要在中央行政權(quán)和地方性政權(quán)之間確立中央行政權(quán)對(duì)地方行政權(quán)的管治權(quán)，這種管治權(quán)不是自然的天生的而是由憲法和中央民意代議機(jī)構(gòu)通過的行政法所明確地或者內(nèi)含地規(guī)定的，即上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的管治權(quán)來源于憲法和法律。沒有憲法和法律授權(quán)的時(shí)候，不存在上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的管治；只有存在憲法和法律授權(quán)的時(shí)候，才存在上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的管治。行政復(fù)議屬于一種附隨性質(zhì)的行政權(quán)，其的產(chǎn)生和存在同樣取決于憲法和法律的授權(quán)，沒有憲法和法律的明確的或者內(nèi)含的授權(quán)，不存在上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政復(fù)議權(quán)。所以，不存在只要是上級(jí)行政機(jī)關(guān)就有對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)作出的行政表意行為進(jìn)行行政復(fù)議的權(quán)利。
　　
　　對(duì)行政復(fù)議受案范圍的法理分析
　　
　　行政機(jī)關(guān)做出的所有的行政行為可以分為三類：行政表意行為、行政事實(shí)行為和衍生的行政行為。這三類行政行為都有可能引發(fā)行政爭議，本文從這三類行政行為的界定和是否屬于行政復(fù)議受案范圍的角度展開討論框架。
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　　1.界定：行政表意行為。行政表意行為是最常見的、主流的行政行為的表現(xiàn)形式。行政主體都是被刻意創(chuàng)設(shè)的，行政主體都具有各自明確的行政目的，為了實(shí)現(xiàn)各自的行政目的，行政主體都要進(jìn)行刻意的行政行為，即行政主體有明確的效果意圖去實(shí)施行政行為，這個(gè)行政行為的效果意圖的實(shí)現(xiàn)就是行政主體的行政目的的實(shí)現(xiàn)。

2.判斷：行政表意行為是否屬于行政復(fù)議的受案范圍。對(duì)于行政表意行為，因?yàn)槠淅锩娴碾p方行政表意行為—即行政合同—是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目的而和公民等社會(huì)個(gè)體之間協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議，所以不存在公民等社會(huì)個(gè)體對(duì)行政合同的不服，故而行政合同不會(huì)成為行政復(fù)議的對(duì)象。但是，如果在行政合同的履行過程中因行政機(jī)關(guān)的行為產(chǎn)生爭議時(shí)或者行政機(jī)關(guān)單方面變更、終止行政合同時(shí)，行政機(jī)關(guān)履行行政合同的行為或者行政機(jī)關(guān)單方面變更、終止行政合同的行為可以成為行政復(fù)議的對(duì)象，公民等社會(huì)個(gè)體對(duì)此行為不服時(shí)可以提起行政復(fù)議。對(duì)于行政表意行為里面的單方行政表意行為而言（具體行政行為和抽象行政行為），具體行政行為有特定的行政相對(duì)人和引發(fā)行政爭議的利益，對(duì)具體行政行為提起行政復(fù)議是自然的和無異議的。
（二）行政事實(shí)行為
　　1.界定：行政事實(shí)行為。行政事實(shí)行為可以被界定為行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政目的，在其行政職權(quán)范圍內(nèi)或者在其行政職權(quán)范圍以外，做出的有效果意思的行政行為，但該行為的效果意思并沒有被法律所確認(rèn)，該行政行為的法律效果由法律直接加以規(guī)定。行政事實(shí)行為的最終的效果意思并不是行政主體最初做出行政行為時(shí)所欲達(dá)到的效果意思，即行政行為主體的最初行為效果意思并沒有實(shí)現(xiàn)。行政事實(shí)行為是由具有明確效果意思的行政行為轉(zhuǎn)化而來的，即行政事實(shí)行為和行政表意行為是同源的。同樣的一個(gè)有效果意思的行政行為，如果法律認(rèn)可了該行政行為的效果意思，那么該行政行為就進(jìn)入到行政表意行為領(lǐng)域；如果法律沒有認(rèn)可該行政行為的效果意思，而是直接規(guī)定了行為的法律效果，那么該行政行為就是就進(jìn)入到行政事實(shí)行為領(lǐng)域。
　　2.判斷：行政事實(shí)行為是否屬于行政復(fù)議受案范圍。對(duì)于行政事實(shí)行為，行政事實(shí)行為存在行政相對(duì)人和引發(fā)行政爭議的利益，行政事實(shí)行為具有可提起行政復(fù)議的性質(zhì)。但是，行政事實(shí)行為最初做出的時(shí)候都是以行政表意行為的面目出現(xiàn)的，故而對(duì)行政事實(shí)行為的不服總是以對(duì)最初形態(tài)的行政表意行為不服的方式出現(xiàn)的，沒有單列的對(duì)行政事實(shí)行為提起行政復(fù)議的客觀需要和客觀可能。
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　　1.界定：衍生的行政行為。衍生的行政行為可以被界定為行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政目的，在其行政職權(quán)范圍內(nèi)做出的沒有效果意思的行政行為或者沒有行政相對(duì)人的行政行為。在整個(gè)行政行為領(lǐng)域，除去了行政表意行為和行政事實(shí)行為，剩下的行政行為就屬于衍生的行政行為。衍生的行政行為可以分為兩類：一類是沒有效果意思的衍生的行政行為；一類是沒有行政相對(duì)人的衍生的行政行為。前類的沒有效果意思的衍生的行政行為體現(xiàn)了行政模式從管理到服務(wù)的轉(zhuǎn)型，在現(xiàn)代意思自治社會(huì)，社會(huì)個(gè)體為了追求其個(gè)人利益的最大化每天都會(huì)作決策，完全信息模式下的決策效果當(dāng)然高于不完全信息模式下的決策效果，社會(huì)個(gè)體需要透明和完善的決策信息服務(wù)，而行政主體利用行政資源收集了大量的信息，對(duì)于這些信息的使用是非排他性的，行政主體使用完這些信息后，不影響社會(huì)個(gè)體對(duì)這些信息的使用效果。為了增強(qiáng)社會(huì)公共福利的可行性，行政主體可以公布這些信息，做出信息公告的行政行為，這些行政行為是沒有法律效果意思的行政行為。后者的沒有行政行為人的衍生的行政行為體現(xiàn)了行政服務(wù)的多元性，這種行政行為的做出是為了實(shí)現(xiàn)其被設(shè)立的行政目的。
　　2.判斷：衍生的行政行為是否屬于行政復(fù)議的受案范圍。而對(duì)于衍生的行政行為來說，基于衍生的行政行為的屬性即衍生的行政行為，要么屬于沒有效果意思要么屬于沒有行政相對(duì)人的情形，衍生的行政行為不具備可爭議的性質(zhì)，所以衍生的行政行為不是行政復(fù)議的受案范圍。
　　
　　完善我國行政復(fù)議受案制度的建議
　　
　　我國的行政復(fù)議受案范圍包括具體行政行為和部分抽象行政行為（具體規(guī)定見《行政復(fù)議法》第六、七條），只是對(duì)于具體行政行為可以單獨(dú)提起行政復(fù)議；而對(duì)于部分抽象行政行為只能同依據(jù)此抽象行政行為做出的具體行政行為一起提起行政復(fù)議。這種規(guī)定違背了行政復(fù)議在行政過程中的功能定位，基于這種先天性的制度內(nèi)缺陷，使法定的此部分的行政復(fù)議功能并沒有在實(shí)踐中得到體現(xiàn)。所以，從行政復(fù)議活動(dòng)在行政過程中的自然定位出發(fā)，我國應(yīng)實(shí)行嚴(yán)格的行政復(fù)議受案范圍制度，即規(guī)定只受理對(duì)于具體行政行為不服的行政復(fù)議；對(duì)于抽象行政行為不服時(shí)，只能提起司法審查而不能提起行政復(fù)議。
　　
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