【摘要】抽象行政不作為主要存在于行政立法領域，是行政主體因怠于行使行政立法權而導致的違法行政行為，其存在必然會使公共利益和個人利益受到損害?，F(xiàn)行的行政救濟、司法救濟和立法救濟的法律規(guī)定，對抽象行政不作為都無能為力，這就使得對抽象行政不作為如何進行救濟，成為法律上的空白。因此，有必要建立相應的監(jiān)督和救濟機制，以督促行政主體履行作為的義務，維護相對人自己的合法權益。
【關鍵字】抽象行政不作為；監(jiān)督救濟機制；完善
一、對抽象行政不作為監(jiān)督與救濟的必要性
我國行政法學界對抽象行政不作為的研究相當薄弱，中國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案，使這一理論問題凸顯出來。所謂抽象行政不作為是指具有制定行政規(guī)范性文件職權的行政機關沒有或者沒有適時地制定行政規(guī)范性文件,或者沒有對不適合現(xiàn)實要求的規(guī)范性文件進行修改或廢止，致使行政相對人的權利、義務受到可能影響或實際影響并遭受損失的行為。抽象行政不作為是與具體行政不作為相對而言的，它是一種立法懈怠行為。抽象行政不作為的對象包含兩類：一是對行政立法，即行政法規(guī)和規(guī)章的不作為；二是對行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的具有普遍約束力的其他行政規(guī)范性文件的不作為。
抽象行政不作為包括哪些情形,這一問題我們可以借鑒法國的經驗,在法國,發(fā)生在行政立法領域中的行政不作為是可以起訴到法院的,具體包括以下三種情況：
1、立法者意圖使某個法律得到迅速實施的時候,可以在法律或者上級機關的條例中規(guī)定下級機關必須在合理的時間內采取必要的措施,以保障法律或上級條例的執(zhí)行。即使法律和上級條例沒有規(guī)定,如果行政機關由于所擔負的職務而必須制定某種條例才能有效地執(zhí)行職務時,行政機關也有制定條例的義務。在這種情況下,行政機關應主動制定必要的條例,否則,即構成行政不作為。
2、由于法律或上級條例的出現(xiàn),而使下級行政機關某項既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎時,利害關系人可以在法律和上級條例公布后2個月內,請求行政機關廢除或修改不符合法律情況的條例。在這種情況下,行政機關應該廢除或修改不符合法律情況的條例,否則就構成行政不作為。
3、由于事實情況的重大變遷,因而使某項既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎時,行政機關應該主動或應利害關系人請求廢除或修改喪失存在根據(jù)的條例,如果行政機關不履行這一義務,即構成行政不作為。
抽象行政不作為作用的是不特定的公民、法人或社會組織，其違法范圍涉及的是普遍的社會利益，相對于具體行政行為其社會危害性更大，常常使公民的法定權利由于缺乏具體的行政落實而形同虛設。但是，由于抽象行政不作為具有消極性和隱蔽性的特點，使其社會危害性長期不被注意，行政利害關系人的合法權益屢受侵犯卻得不到及時、有效的救濟。
在現(xiàn)代行政學的視野內，政府的積極作為不再是道義責任，而是法律責任。行政主體作為國家行政權的執(zhí)掌者。如果其未能依法充分有效地行使權力，應當作為而不作為，就是被動姿態(tài)上的濫用權力，也是權力非物質性腐敗的一種隱蔽形式，是行政權力與行政責任嚴重脫節(jié)的表現(xiàn)?？梢哉f，行政不作為已成為政府依法行政之路上的一個 “幽靈”。它不僅嚴重侵犯了社會公共利益和相對人的合法權益，而且也蠶食了政府信用，敗壞了政府的良好形象，阻礙了法治政府的實現(xiàn)。其危害比之一些胡作為、誤作為并不“遜色”，從某種意義上甚至可以說更大些。抽象行政不作為的危害主要表現(xiàn)在：
第一，抽象行政不作為侵犯了社會公共利益和相對人的合法權益。改革開放以來，社會群體、階層的變化，是個不爭的事實。與之同步的，則是利益矛盾的增多。因此，公眾權益保護需求的增多，也是個不爭的事實。以保護、維護人民利益為天職的行政主體，在眾多的需求面前如果該作為而不作為，在其位而不謀其政，就直接損害了社會公共利益和個人的合法權益。
第二，抽象行政不作為阻礙了經濟的發(fā)展。隨著我國加入和經濟全球化浪潮的推進，人才和資本的流動越來越大。資本的逐利性使其總是向投資環(huán)境好的地區(qū)流動。在這種情況下，一個國家的經濟發(fā)展，己經不取決于它擁有多少資本和資源，而是取決于它能吸引到多少資本和資源。吸引投資的一個重要條件就是良好的投資環(huán)境，而抽象行政不作為卻嚴重惡化投資環(huán)境?，F(xiàn)實生活中，一些行政部門不信守諾言，對于該辦理的事項不予辦理，或是相互推委扯皮的現(xiàn)象時有發(fā)生。
第三，抽象行政不作為妨礙了法治政府的實現(xiàn)。行政權力作為一種公權力，其存在就是為了促進公共福扯。作為公共秩序和利益的維護者，行政主體必須正常行使其手中的公權力，否則就是違法。在行政法中，“責任行政”是一項基本原則，對于行政主體而言，“權力就是責任”。
第四，影響落實科學發(fā)展觀，建設社會主義和諧社會。溫家寶在第十屆全國人民代表大會上前后提出的落實科學發(fā)展觀以及中共中央關于制定國民經濟和社會發(fā)展的第十一個五年規(guī)劃中都將建設社會主義和諧社會提到了重要高度。這其中必然要求的就是以人為本，協(xié)調發(fā)展。以人為本從法律的角度看就是依法行政，嚴格控制政府的不作為和亂作為，杜絕行政機關侵犯公民的人身和財產等各種權力。只有這樣才能做到經濟、社會和人科學地發(fā)展，有利于我國的社會穩(wěn)定，有利于緩解各種矛盾，有利于中華民族的偉大復興。
第五，影響我國遵守WTO規(guī)則。我國要遵守WTO規(guī)則就必須對現(xiàn)有法律法規(guī)進行清理修改并制定一大批新的法律法規(guī)和規(guī)章。 WTO是個規(guī)則導向型制度體系，各市場主體和政府都要依據(jù)事先的WTO規(guī)則進行交易和管理。《建立世界貿易組織協(xié)定》第條第款規(guī)定“每一成員應當保證其法律、規(guī)則和行政程序與所附各協(xié)議中的義務相一致。”且該條第五款明確要求“不得對本條任何規(guī)定提出保留”根據(jù)WTO的透明度原則及我國所作出的承諾，所有與外貿有關的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策及措施都必須公布，才能實施。WTO規(guī)則的覆蓋面極廣，包括了貨物貿易、服務貿易、知識產權、投資、反傾銷、反補貼等諸多領域。今后還將涉及環(huán)境、勞工標準、電子商務等領域。我國現(xiàn)有法律、法規(guī)和在這些方面規(guī)章，要么存在立法空白，要么現(xiàn)有的規(guī)定與WTO還有一定的距離。因此必須抓緊對現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章進行清理、修改工作。同時還要積極制定一批新的必備的法律、法規(guī)和規(guī)章。這樣，眾多的抽象行政不作為行為的存在勢必影響WTO規(guī)則的遵守。
綜上所述，抽象不作為現(xiàn)象如此觸目，危害如此嚴重，要實現(xiàn)依法治國、法治行政，必須加強對行政不作為問題的研究，建立和完善有效的監(jiān)督和救濟機制，控制抽象行政不作為的產生。
二、抽象行政不作為監(jiān)督與救濟機制的實現(xiàn)
（一）現(xiàn)行監(jiān)督救濟機制的不足
在對行政不作為有限的研究中,專家學者們一般還只關注具體行政不作為,而對抽象行政不作為研究甚少,往往局限于給抽象行政不作為下個定義,而對抽象行政不作為的其他內容如救濟機制缺乏系統(tǒng)的論述。我國現(xiàn)行控制機制對遏制行政不作為起到了一定的作用。但是，也存在不少的問題。主要有:
首先是立法方面。我國權力機關是有權審查監(jiān)督抽象行政不作為的。然而在實際運行中，權力機關并不能及時發(fā)現(xiàn)并糾正行政機關抽象行政不作為行為，對公民、法人和其他組織的救濟制度尚不完善，這主要表現(xiàn)在：第一，對于抽象行政不作為造成的侵權，行政利害關系人啟動權力機關救濟程序困難。第二，由于客觀條件的限制，權力機關救濟的質量令人懷疑。我國各級人大及其會對重要議項的決議實行會議制，其會議不僅時間短而且次數(shù)少，對抽象行政不作為的監(jiān)督缺乏時間上的保證。
其次是行政救濟方面。非正式的行政救濟方式——行政利害關系人通過向上級機關反映以救濟抽象行政不作為侵權的途徑存在問題。最突出的表現(xiàn)就是啟動程序困難。正式的行政救濟方式——行政復議程序，在抽象行政不作為侵權中行政利害關系人根本不能提起。另外，我國法律目前沒有規(guī)定抽象行政不作為可以申請行政賠償。

再者是司法機關方面。目前，對行政不作為的監(jiān)督控制尚未納入檢察機關的業(yè)務范圍。人民法院盡管對行政不作為有一定的司法審查權，但我國的憲政體制決定了司法機關與行政機關之間沒有分權制衡機制，法院的司法審查只能根據(jù)其審判權對公民起訴行政機關違法的具體行政行為進行司法審查，而無權對抽象行政不作為是否合法進行審查，也無權主動提起合法性審查。對行政復議不作為的司法審查也存在受案范圍過窄等欠缺。(二)對抽象行政不作為監(jiān)督救濟機制的完善
現(xiàn)行的行政救濟、司法救濟和立法救濟的法律規(guī)定,對抽象行政不作為都無能為力,這就使得對抽象行政不作為如何進行救濟,成為法律上的空白。因此,建立對抽象行政不作為的救濟機制,是完善法律救濟機制和監(jiān)督制度的需要,是大勢所趨。
1. 立法救濟。從我國目前的法律規(guī)定來看,立法救濟僅限于對抽象行政行為的救濟,即各級人民代表大會及其常務委員會有權撤銷本級人民政府不適當?shù)姆ㄒ?guī)、規(guī)章或者決定、命令。鑒于立法機關擁有對行政機關有效的監(jiān)督權的事實,應該進一步完善法律規(guī)定,將抽象行政不作為置于立法機關的監(jiān)督之下,當行政機關不及時修改或廢止與上級法律規(guī)范相抵觸的行政規(guī)范性文件時,有關權力機關可以依法撤銷該行政規(guī)范性文件。因此,普通公民對抽象行政不作為不服,可以向權力機關申訴, 要求有權機關行使監(jiān)督權,對行政機關的抽象行政不作為進行監(jiān)督,督促其履行義務。
2.行政救濟。應該通過立法將抽象行政不作為納入行政復議的受案范圍,賦予利害關系人對抽象行政不作為申請復議的權利。此外,根據(jù)憲法和有關法律,上級行政機關對于下級行政機關有監(jiān)督的權力和義務。因此,除了依相對人申請而由復議機關監(jiān)督下級機關的抽象行政不作為之外，上級機關還可以依職權對下級機關的抽象行政不作為的違法行為進行監(jiān)督。下級行政機關的違法行為可能是上級機關自己發(fā)現(xiàn)的,也可能是公民向其檢舉、控告后發(fā)現(xiàn)的。因此，公民可以通過向不履行制定行政規(guī)范性文件義務的行政機關的上級機關反映其違法或不當行為,由上級機關監(jiān)督下級機關。行政自我監(jiān)督的固有缺陷意味著行政救濟途徑可能不十分順利
3.司法救濟。我國應該借鑒法國的經驗，將抽象行政不作為納入法院受案范圍。法律應賦予合法權益受到抽象行政不作為影響的相對人原告資格,使其享有對抽象行政不作為提起訴訟的權利。同時,由于抽象行政不作為的隱蔽性特點,在出現(xiàn)嚴重后果之前,一般行政相對人很難發(fā)現(xiàn)抽象行政不作為的存在,很難認識到其違法性和危害性,在法定期限內無人起訴時,為了及時糾正行政機關的錯誤,保護相對人的合法權益,有必要建立行政公訴制度,由檢察機關代表國家對抽象行政不作為提起行政訴訟。由于抽象行政不作為比具體行政不作為審查的難度更大,因此,管轄法院應以與被告的上級行政機關同級別的法院為宜。另外,抽象行政不作為訴訟所包含的類型,應當以有效保護公民權利,實現(xiàn)憲法的明文規(guī)定為目的。每個當事人在具體個案中所追求的權利保護的內容、目的各不相同,應當有數(shù)種不同的訴訟類型供其選擇。同時,不同的訴訟種類還決定著公民是否需要遵循某些特別的程序規(guī)定,如是否以復議為前置程序等。
4. 建立制度化的行政規(guī)范性文件清理機制。規(guī)范性法律文件的清理是指“有關國家機關按照一定的程序，對一定時期和范圍的規(guī)范性法律文件進行審查，并重新確定其法律效力的活動”。年加入前后，我國大規(guī)模的進行各種不同層次的法文件的清理工作，將與世貿組織規(guī)則有矛盾、有沖突的法文件一一予以廢止、修改并促成制定新法，成效顯著。但是目前我國的清理工作還沒有成為日?；墓ぷ?。筆者認為，要確實防止抽象行政不作為，建立制度化的行政規(guī)范性文件的清理機制是必要的。如果使清理工作成為一項制度，成為日常工作，就能隨時糾正違法或不適當?shù)男姓?guī)范性文件，及時進行廢止、修改、補充行政規(guī)范性文件的工作。
5. 借鑒法國和日本的經驗,修改國家賠償法相關的條款,將抽象行政不作為納入訴訟救濟的范圍，并且確立抽象行政不作為的領導問責制。即允許利害關系人對行政立法不作為行為通過訴訟途徑進行救濟并取得國家賠償,以切實保障公民權利,并督促行政機關行使自己應該行使的職權。確立問責制，監(jiān)督約束負責人認真履行職責，真正為公共利益服務。
1.魏波.肖登輝.論抽象行政不作為的法律救濟[J].湖北社會科學,2004,(1):66.
2.熊菁華.行政不作為問題的探討[A].羅豪才.行政法論叢•第6卷[C].法律出版社,2003.259.
3.孫國華主編.《法理學教程》[M]中國人民大學出版社1994年版，第405頁.
4.2003年3月24日美亭化工廠,狀告南京市江寧區(qū)政府不按上位法規(guī)及時修改房屋拆遷管理辦法,致使自己損失慘重的行政“立法不作為”。