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論行政自由裁量權(quán)及其法律控制論文

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  韋德曾說(shuō)過(guò),“所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用,這仍是個(gè)至理名言。因此,對(duì)任何權(quán)力都應(yīng)當(dāng)有某種法律控制。”③行政自由裁量權(quán)也是如此。法律賦予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的目的,是為了更好地實(shí)現(xiàn)公共利益和更好地保護(hù)相對(duì)人利益。但行政自由裁量權(quán)本身是一柄雙刃劍,其運(yùn)用既可以為善,也可以為惡。如果不加以適當(dāng)?shù)目刂?,行政自由裁量?quán)就會(huì)成為“脫綹的野馬”,不可避免地會(huì)被濫用。

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  論行政自由裁量權(quán)及其法律控制全文如下:

  摘要:行政自由裁量作為行政權(quán)的核心領(lǐng)域,其存在有必然性與正當(dāng)性,但也存在著被濫用的危險(xiǎn)。加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制,是行政法的重要任務(wù)。除了制定法(硬法)的控制外,軟法的控制也必不可少。應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法目的、立法精神指引行政自由裁量權(quán);通過(guò)法律程序規(guī)范行政自由裁量權(quán);通過(guò)行政慣例約束行政自由裁量權(quán);通過(guò)裁量基準(zhǔn)規(guī)制行政自由裁量權(quán),以保證行政自由裁量權(quán)正當(dāng)合法地行使。

  關(guān)鍵詞:行政自由裁量權(quán) 行政權(quán) 法律控制。

  論文正文

  在現(xiàn)代行政管理中,自由裁量權(quán)是如此重要,如此廣泛,甚至達(dá)到“沒(méi)有行政自由裁量權(quán)就難以有效進(jìn)行行政管理”的程度。美國(guó)行政法學(xué)者施瓦茨說(shuō),自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心。行政法如果不是控制行政自由裁量權(quán)的法,那它是什么呢?盡管行政法的全部功能并非規(guī)范和控制行政自由裁量權(quán),施瓦茨將行政法說(shuō)成是“控制行政自由裁量權(quán)的法”未必十分妥當(dāng),但勿庸置疑的是,控制行政自由裁量權(quán)是行政法最基本、最重要的功能之一。

  1行政自由裁量權(quán)及其發(fā)展。

  所謂行政自由裁量權(quán),是指“行政機(jī)關(guān)對(duì)于作出何種決定有很大的自由余地,可以在各種可能采取的行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇,根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)或不采取某種行動(dòng)”。①在資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期,以洛克、孟德斯鳩為代表的啟蒙思想家提出分權(quán)理論,將行政權(quán)從其他權(quán)力混合狀態(tài)中分離出來(lái),賦予其獨(dú)立的、自主的地位。出于對(duì)封建專制政治濫用權(quán)力、隨意踐踏民權(quán)的恐懼,洛克等提出了嚴(yán)格的法治原則(嚴(yán)格規(guī)則主義),認(rèn)為法治是與自由裁量權(quán)相沖突的,行政機(jī)關(guān)必須在法律范圍內(nèi)活動(dòng),而不得享有自由裁量權(quán)。在這種思想指導(dǎo)下,資產(chǎn)階級(jí)在授予行政權(quán)力時(shí)比較慎重,并不輕易授予權(quán)力,以避免行政自由裁量權(quán)的存在,防止權(quán)力濫用。加之當(dāng)時(shí)行政管理事務(wù)較少,行政關(guān)系相對(duì)比較簡(jiǎn)單,立法機(jī)關(guān)認(rèn)為它完全可以對(duì)行政機(jī)關(guān)如何管理行政理務(wù)作出詳盡的規(guī)定,不必給行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)。因此,在早期,行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量權(quán)非常有限,可以說(shuō)被壓縮到幾乎沒(méi)有的程度。

  19世紀(jì)后期,在工業(yè)化和都市化潮流的沖擊下,隨著社會(huì)多樣化和經(jīng)濟(jì)復(fù)雜化的發(fā)展,行政管理事務(wù)急遽增多,行政權(quán)涉及的領(lǐng)域不斷擴(kuò)大,加之行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性不斷增強(qiáng),使得立法機(jī)關(guān)不可能制定出詳盡、周密的法律來(lái)滿足行政管理各個(gè)方面的需要。為了有效地管理經(jīng)濟(jì)和應(yīng)對(duì)越來(lái)越復(fù)雜多樣的行政事務(wù),更好地為公眾提供福利和服務(wù),立法機(jī)關(guān)不得不大量地使用模糊語(yǔ)言和不確定法律概念,嚴(yán)格規(guī)則主義開(kāi)始動(dòng)搖,行政機(jī)關(guān)在事實(shí)上獲得了廣泛的自由裁量權(quán),既可以在法律規(guī)定之內(nèi)自由裁量,也可以在法律規(guī)定之外自由裁量。也就是說(shuō),行政自由裁量權(quán)幷不受具體法律規(guī)范的拘束,只要符合法律的目的和精神,行政機(jī)關(guān)都可以自由裁量。

  正因如此,傳統(tǒng)的依法行政原則的涵義出現(xiàn)了前所未有的寬泛化:只要不違反法律規(guī)范,行政機(jī)關(guān)就可以自由決定,而不是行政機(jī)關(guān)的一舉一動(dòng)都需要法律的依據(jù)。由此形成了內(nèi)涵最為廣大、外延最為狹小的依法行政的新概念。依此概念,依法行政實(shí)際上只具有了“消極的界限”。②總之,行政自由裁量權(quán)產(chǎn)生的原因,既有法律層面的原因,即法律語(yǔ)言的抽象性,概括性,也有更深層的社會(huì)性原因。這些社會(huì)性原因是客觀的,因而也就決定了行政自由裁量權(quán)存在的必要性。各國(guó)之所以賦予行政機(jī)關(guān)廣泛的自由裁量權(quán),主要還是基于降低行政成本、提高行政效率和實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義等考慮。

  2對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行法律控制之必要。

  韋德曾說(shuō)過(guò),“所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用,這仍是個(gè)至理名言。因此,對(duì)任何權(quán)力都應(yīng)當(dāng)有某種法律控制。”③行政自由裁量權(quán)也是如此。法律賦予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的目的,是為了更好地實(shí)現(xiàn)公共利益和更好地保護(hù)相對(duì)人利益。但行政自由裁量權(quán)本身是一柄雙刃劍,其運(yùn)用既可以為善,也可以為惡。如果不加以適當(dāng)?shù)目刂疲姓杂刹昧繖?quán)就會(huì)成為“脫綹的野馬”,不可避免地會(huì)被濫用。

  在實(shí)踐中,行政機(jī)關(guān)濫、怠用自由裁量權(quán)的情形十分普遍。

  “如果行政機(jī)關(guān)并不是惟一根據(jù)裁量規(guī)定的法律目的進(jìn)行裁量;或者在具體案件上,進(jìn)行利益衡量時(shí),未充分地考慮有關(guān)行使裁量權(quán)的基準(zhǔn)性觀點(diǎn)(根據(jù)該裁量規(guī)定,應(yīng)就各種公益及私益妥為衡量),漏為斟酌涉案因素,或追求不當(dāng)目的,即均構(gòu)成裁量濫用。”④施瓦茨具體將行政自由裁量權(quán)的濫用區(qū)分為六種情形:

  (1)不正當(dāng)?shù)哪康?

  (2)錯(cuò)誤的和不相干的原因;

  (3)錯(cuò)誤的法律或事實(shí)根據(jù);

  (4)遺忘了其他有關(guān)事項(xiàng);

  (5)不作為或遲延;

  (6)背離了既定的判例或習(xí)慣。⑤行政自由裁量權(quán)的濫用違背了法律授權(quán)的目的和意愿,干擾和破壞了法律秩序,其后果嚴(yán)重,危害性大。具體表現(xiàn)在:一是侵害相對(duì)人的合法權(quán)益,擾亂社會(huì)秩序;二是助長(zhǎng)特權(quán)思想,導(dǎo)致不良社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn);三是滋生腐敗,影響黨和政府的威信;四是動(dòng)搖人們對(duì)法律的信仰,損害國(guó)家法律的尊嚴(yán)與權(quán)威。

  正是如此,美國(guó)大法官道格拉斯指出:“無(wú)限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治。它比其他人為的統(tǒng)治手段對(duì)自由更具破壞性。”

  正是基于行政自由裁量權(quán)對(duì)于正義的“善”的價(jià)值和可能的“惡”的副作用并存,韋德提出,法治并不要求消除廣泛的行政自由裁量權(quán),但法治要求控制行政自由裁量權(quán)的行使。為了防止行政機(jī)關(guān)將裁量權(quán)變成“根據(jù)個(gè)人好惡做事的專斷權(quán)力”,對(duì)裁量權(quán)必須加以控制。

  3法律控制行政自由裁量權(quán)的基本途徑。

  加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制,就是讓行政自由裁量權(quán)“戴著鐐銬跳舞”,使自由裁量權(quán)的行使者在確定的框架與內(nèi)容之內(nèi)自由裁量,使之符合法律的意圖和精神,基于正當(dāng)動(dòng)機(jī)和適當(dāng)考慮,體現(xiàn)公平正義的要求。但是,在規(guī)范和控制行政自由裁量權(quán)方面,制定法的作用是有限的。因此,承擔(dān)規(guī)范和規(guī)制行政自由裁量主要任務(wù)的只能是軟法。⑥只有硬法與軟法相結(jié)合,“軟硬兼施”,才能有效地控制行政自由裁量權(quán),保證行政自由裁量權(quán)的行使符合法律的目的和利益。

  一般地說(shuō),法律(包括軟法與硬法)控制行政自由裁量權(quán)的基本途徑有:

  (1)通過(guò)立法目的、立法精神指引行政自由裁量權(quán)。

  法律目的和精神是隱含在法律深處的法律的本質(zhì)性的東西,是法律之“魂”。行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí),必須洞察法律的目的和精神,不能對(duì)其進(jìn)行絲毫的歪曲和篡改。在亞里士多德看來(lái),如果說(shuō)具體法律規(guī)范在執(zhí)行時(shí)可以根據(jù)情況加以改變的話,那么法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的,都必須加以遵守和執(zhí)行。⑦行政機(jī)關(guān)對(duì)某一個(gè)案的處理,即使符合形式意義上的法律(即法律條文),但不符合法律的目的和精神,這種裁量行為也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是無(wú)效的。

  (2)通過(guò)行政程序規(guī)范行政自由裁量權(quán)。

  行政程序是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為時(shí)必須遵循的方式、步驟、順序、時(shí)限等的總和。行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí),必須遵循法定的行政程序,嚴(yán)格按照法定的方式、遵循法定的步驟、在法定的期限內(nèi)行使自由裁量權(quán)。作為最低限度的要求,行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí),一是要恪守中立性;二是要保證行政相對(duì)人對(duì)裁量過(guò)程的充分參與。總之,“通過(guò)健全行政自由裁量權(quán)運(yùn)作的法律程序,規(guī)范行政自由裁量權(quán)行使的方式、步驟、順序、時(shí)限等程序方面的問(wèn)題,是控制行政自由裁量權(quán)不被濫用的一種比較有效的法律方法。”⑧

  (3)通過(guò)行政慣例約束行政自由裁量權(quán)。

  所謂行政慣例,指的是行政機(jī)關(guān)在處理行政事務(wù)的過(guò)程中,基于長(zhǎng)期實(shí)踐而形成的得到社會(huì)成員廣泛認(rèn)可的習(xí)慣性做法。⑨之所以要求行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)受行政慣例約束,在于行政慣例是防止行政機(jī)關(guān)反復(fù)無(wú)常,對(duì)不同情況相同對(duì)待,對(duì)相同情況不同對(duì)待的重要手段。當(dāng)然,行政慣例對(duì)行政自由裁量權(quán)的約束僅僅是相對(duì)的。在一定條件下,行政慣例也是可以改變的。但是,行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí),如果不遵循行政慣例,應(yīng)當(dāng)告知行政相對(duì)人并充分說(shuō)明理由,以體現(xiàn)程序正義的要求,保護(hù)行政相對(duì)人的合理預(yù)期。

  (4)通過(guò)裁量基準(zhǔn)規(guī)制行政自由裁量權(quán)。

  裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)專門(mén)為規(guī)范行政執(zhí)法裁量而制定的一般性的適用標(biāo)準(zhǔn)。裁量基準(zhǔn)不是法律規(guī)范,但它來(lái)源于法律規(guī)范,因此應(yīng)當(dāng)為行政機(jī)關(guān)所遵循。“基準(zhǔn)的設(shè)定,并未真正‘縮小’或‘消滅’行政裁量權(quán),只是在抽象的法律規(guī)范與復(fù)雜具體事實(shí)之間架起了一道橋梁,使裁量權(quán)能合乎法律本意的規(guī)范行使。”⑩一般而言,凡存在行政裁量的領(lǐng)域,都應(yīng)當(dāng)適用行政裁量基準(zhǔn)制度。但裁量基準(zhǔn)也不是絕對(duì)的,在某些特殊情況下,行政機(jī)關(guān)可以不遵循裁量基準(zhǔn)。但是,行政機(jī)關(guān)不能以“特殊情況”為由,任意規(guī)避裁量基準(zhǔn);同時(shí),行政機(jī)關(guān)必須充分告知行政相對(duì)人不遵循裁量基準(zhǔn)的理由和根據(jù)。

  注釋:

 ?、賹O笑俠。法律對(duì)行政的控制。山東人民出版社,1999:278.

  ②張國(guó)慶主編。行政管理學(xué)概論。北京大學(xué)出版社,2000:470.

  ③[英]威廉·韋德。行政法。徐炳等,譯。中國(guó)大百科全書(shū)出版社,1997:70.

 ?、芪淘郎?。行政法(上)。中國(guó)法制出版社,2002:248.

 ?、輀美]伯納德·施瓦茨。行政法。徐炳,譯。群眾出版社,1986:571.

  ⑥姜明安。論行政裁量權(quán)及其法律規(guī)制。湖南社會(huì)科學(xué),2009(5)。

 ?、邚埡晟骶?。西方法律思想史。北京大學(xué)出版社,1983:51.

 ?、鄤㈥?yáng)中。論對(duì)行政自由裁量權(quán)的程序控制。江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào),2001(3)。

  ⑨章志遠(yuǎn)。行政慣例如何進(jìn)入行政裁量過(guò)程。江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào),2010(4)。

  ⑩王建華。行政裁量控制中的裁量基準(zhǔn)和公眾參與。四川行政學(xué)院學(xué)報(bào),2009(5)。

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