從邏輯學(xué)的角度來說，欲實現(xiàn)行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質(zhì)屬性上應(yīng)為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規(guī)范”流向“其他社會規(guī)范”，不是變相的侵害人權(quán)。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家精心準(zhǔn)備的：行政法基本原則與軟法互動芻議相關(guān)論文。僅供大家閱讀參考!

　　行政法基本原則與軟法互動芻議全文如下：

　　摘要：基本原則作為行政法領(lǐng)域“規(guī)則之治”轉(zhuǎn)而“原則之治”的時代課題，與正被學(xué)界廣泛關(guān)注的“軟法”概念，二者在生存背景、本質(zhì)屬性等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的。前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導(dǎo)的角色，而后者亦以“無須司法作為保障”為優(yōu)勢，成為我國行政法基本原則實踐應(yīng)用的緩沖方法。

　　關(guān)鍵詞：行政法基本原則;軟法;精神指導(dǎo)

　　論文正文：

　　面臨日益復(fù)雜的社會環(huán)境，行政法學(xué)研究的面向需要有所改變，上世紀(jì)末至本世紀(jì)初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現(xiàn)象的萌芽，便是理論對現(xiàn)實的呼應(yīng)。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現(xiàn)象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質(zhì)屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導(dǎo)的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應(yīng)用的緩沖方法。

　　一、行政法基本原則與軟法互動基礎(chǔ)。

　　(一)研究困境與相互需求。

　　新世紀(jì)的國內(nèi)行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務(wù)理論”之間的矛盾已經(jīng)日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質(zhì)疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：

　　1.替代“嚴(yán)格規(guī)則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內(nèi)法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮??

　　以及真正意義上判例制度的缺失”[1](P310-311)，使得現(xiàn)階段將行政法基本原則與實踐結(jié)合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經(jīng)典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴(yán)重脫節(jié)的困境，而學(xué)者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權(quán)”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現(xiàn)階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規(guī)避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內(nèi)在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現(xiàn)并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規(guī)則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調(diào)的不是國家和個人之間的對抗關(guān)系，而是多方主體之間的協(xié)商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應(yīng)用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

　　2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關(guān)注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：

　　(1)它沒有可靠的理論基礎(chǔ)，國家和司法實踐方面也少有支持;

　　(2)“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預(yù)設(shè)前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規(guī)范，軟法規(guī)范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導(dǎo)的模糊性(非理性化)。

　　而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于憲政的統(tǒng)攝，但“憲政”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構(gòu)建“精神指導(dǎo)”存在空洞的可能，于是在公法領(lǐng)域內(nèi)尋找到一個具體替代機制便是當(dāng)務(wù)之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應(yīng)性，正如學(xué)者所述：“行政法基本原則承載著人權(quán)、民主、法治憲政基本價值和精神”，[3](P146)如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導(dǎo)精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現(xiàn)象予以源頭上的治理，實現(xiàn)理性化;另一方面亦可以避免“憲政”話語的不確定，使其更具操作性。

　　(二)互動的合法性保障。

　　從邏輯學(xué)的角度來說，欲實現(xiàn)行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質(zhì)屬性上應(yīng)為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規(guī)范”流向“其他社會規(guī)范”，不是變相的侵害人權(quán)。申言之，本質(zhì)屬性是否一致的核心論調(diào)應(yīng)該是：行政法基本原則與軟法皆應(yīng)屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關(guān)系，對此，學(xué)術(shù)界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關(guān)注的是后者――軟法與法的關(guān)系。事實是，現(xiàn)階段軟法為法的本質(zhì)認識，存在一定程度的困惑和擔(dān)憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調(diào)，很難取得傳統(tǒng)概念上的認同。

　　于是，針對這一問題，軟法學(xué)者從法社會學(xué)角度做了細致的推演，他們認為，“在現(xiàn)代社會中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，(但是)人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律。”[4]比如行業(yè)自律規(guī)范，柔性法律文本等等;并認為法是“由那些旨在型構(gòu)或裁定大量人類行為的模式或者尺度構(gòu)成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構(gòu)成的。”[5](P250)無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質(zhì)上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習(xí)慣的。軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會關(guān)系，從而是人們的行為規(guī)則;軟法不是對人們的內(nèi)在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的;軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協(xié)商方式制定或認可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

　　二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。

　　通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發(fā)生行政活動中，就已經(jīng)存在著。

　　(一)行政法基本原則對軟法的隱性精神指導(dǎo)。

　　一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及彈性法條。[7](P189-201)筆者認為，在既已存在的軟法規(guī)范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規(guī)范制定的精神指導(dǎo)角色：(1)要求軟法規(guī)范的制定必須具備相應(yīng)程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等。“衛(wèi)生部辦公廳發(fā)布的征求《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》(征求意見稿)的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經(jīng)程序，但在《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》這一軟法制定中亦有相應(yīng)體現(xiàn);(2)在軟法規(guī)范中直接規(guī)定基本原則的內(nèi)容。

　　如國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規(guī)定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信等。”其分別體現(xiàn)了行政法定、行政均衡以及行政正當(dāng)原則;(3)作為軟法實施的過程指導(dǎo)。

　　如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規(guī)定：“在執(zhí)法過程中所有的內(nèi)部程序、外部程序要符合法律法規(guī)的規(guī)定。”這一軟法規(guī)范明確規(guī)定了行政機關(guān)參照軟法規(guī)范執(zhí)法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質(zhì)上是“行政正當(dāng)原則”對軟法實施的滲透。

　　(二)軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

　　由于社會現(xiàn)實的復(fù)雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發(fā)生：

　　(1)、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔(dān)更輕的手段的話，則現(xiàn)行手段即為不必要(nicht erforderlich)的。[8](P42)對此以軟法視角加以理解，即在實現(xiàn)行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為(行政指導(dǎo)、行政合同等)之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7 個加油站沒有營業(yè)執(zhí)照，當(dāng)?shù)毓ど叹植]有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運用行政指導(dǎo)的方法要求停業(yè)整頓。最后，有5 家加油站完善了手續(xù)，恢復(fù)了營業(yè)，得到當(dāng)?shù)卣某浞挚隙?[9]

　　(2)、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應(yīng)該盡可能柔弱，其嚴(yán)厲程度應(yīng)與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴(yán)格法手段”。[10](P138)應(yīng)當(dāng)盡量運用“合作”、“協(xié)商”等軟法手段實現(xiàn)行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協(xié)商性等特點，可以使得過程和結(jié)果之間的比例達到最優(yōu)，如近日“江蘇省無錫市強拆1241 個報刊亭，導(dǎo)致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①
三、精神指導(dǎo)的限度與緩沖方法的擴展。

　　(一)行政法基本原則對軟法予以精神指導(dǎo)的限度。

　　從學(xué)科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理(尤其是新公共管理)中的概念。“公法關(guān)注憲政與類憲政的價值、等級秩序、正當(dāng)程序、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、體系的一致性、制度實踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國家太大、花費太高。”[11](P142)羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12](P79)這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導(dǎo)，將軟法納入社主義法治軌道;同時也要察覺軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導(dǎo)可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關(guān)系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質(zhì)便成為對軟法的否定了;

　　(二)行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。

　　必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應(yīng)當(dāng)允許軟法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴大對實踐的操作。

　　1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國形式主義的法治國走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質(zhì)主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質(zhì)主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質(zhì)主義法治”的外延究竟有多大，“實質(zhì)”之意是否包括政策?是否包括行政慣例?是否包括專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等等?如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關(guān)在沒有依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢?從傳統(tǒng)理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發(fā)展的需求。

　　例如2006 年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》(簡稱《獎勵辦法》)，文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機關(guān)進行社會治安管理，可以根據(jù)立功程度相應(yīng)扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規(guī)定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有?！读⒎ǚā?。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內(nèi)涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據(jù)不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應(yīng)當(dāng)將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。

　　2.軟法對“行政正當(dāng)原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當(dāng)原則”以其過程監(jiān)控為優(yōu)勢而倍受青睞。按照傳統(tǒng)理解，行政正當(dāng)原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內(nèi)容，具體表現(xiàn)為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當(dāng)原則，由于過程和結(jié)果之間的分割，實質(zhì)上是很難調(diào)動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

　　在行政管理理論中，“硬法”調(diào)控下的法的程序結(jié)構(gòu)是反應(yīng)型的、防衛(wèi)型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質(zhì)是“協(xié)作”，而不是“合作”。②協(xié)作的實質(zhì)是相對人配合行政機關(guān)的工作，被動地、機械地完成行政機關(guān)的程序要求，從而使行政機關(guān)避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會關(guān)系以及社會制度的主動建構(gòu)。因此，我們需要補充對“行政正當(dāng)原則”的認識，在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學(xué)習(xí)和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構(gòu)建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結(jié)構(gòu)[13](P138)，變“協(xié)作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協(xié)調(diào)”。

　　3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經(jīng)將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：

　　(1)平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習(xí)慣法界分，從而構(gòu)成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內(nèi)容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

　　其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規(guī)未有明確、具體規(guī)定情況下，應(yīng)受行政慣例的約束。”[15](P218)可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內(nèi)容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現(xiàn)時，學(xué)者對此慎言道：“在公眾將行政機關(guān)視為自由的威脅而非權(quán)益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的。”[16]

　　(2)信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質(zhì)上屬于一種基本的道德準(zhǔn)則。[17](P228-231)其作為一種“法律義務(wù)”與道德之間存有密切聯(lián)系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟(如誠信政府)。盡管有學(xué)者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環(huán)境上建構(gòu)誠信政府，落實信賴保護原則。[18](P276-285)但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規(guī)范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執(zhí)行”，它大部分“可以轉(zhuǎn)化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19](P265)因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。

　　四、結(jié)語。

　　總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領(lǐng)域內(nèi)兩個不同的理論主題，理論發(fā)現(xiàn)僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結(jié)和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導(dǎo)，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”;同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現(xiàn)合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優(yōu)勢，拓展基本原則的內(nèi)涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

　　注釋：

　　①2009 年2 月25 日，無錫市城管局在沒有經(jīng)過聽證程序的情況下，以“未經(jīng)合法審批”為由做出決定，關(guān)閉、拆除市區(qū)1241 個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241 個報刊亭，市民無法買報”[N].現(xiàn)代快報，2009-2-25.

　　②協(xié)作和合作之間存在很大區(qū)別：協(xié)作是強制性的，但合作不能被強制;合作是建構(gòu)性的，而協(xié)作則是構(gòu)成性的。合作表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會制度的主動建構(gòu)，而協(xié)作僅僅是發(fā)生在這些關(guān)系和制度之中的總體上被動的行為。(參見張康之。論社會治理中的協(xié)作與合作[J].社會科學(xué)研究，2008，1，49—53.)

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