關(guān)鍵詞: 依法行政/義務(wù)轉(zhuǎn)移/義務(wù)轉(zhuǎn)嫁/法律控制
內(nèi)容提要: 行政主體在沒有法律依據(jù)的情況下將自身義務(wù)轉(zhuǎn)移給行政相對人，會增加行政相對人的義務(wù)，形成“義務(wù)轉(zhuǎn)嫁”。義務(wù)轉(zhuǎn)嫁有時具有一定的合理性，但這種現(xiàn)象違反了依法行政原則，增加了部分行政相對人的負(fù)擔(dān)，容易影響行政主體與行政相對人之間的關(guān)系，導(dǎo)致政府公信力降低和政策失效。為了實現(xiàn)對義務(wù)轉(zhuǎn)嫁的有效法律控制，要求義務(wù)轉(zhuǎn)移遵循公共負(fù)擔(dān)平等、法律保留、正當(dāng)程序等公法原則和制度，并承認(rèn)基本權(quán)利保護(hù)條款在法律沒有明確規(guī)定時對行政主體的約束力。
在現(xiàn)代行政活動中，行政機(jī)關(guān)出于政策調(diào)控、改進(jìn)公共服務(wù)方式與質(zhì)量、降低行政成本、提高行政效率等因素的考慮，有時將其義務(wù)規(guī)定由法人、公民或者其他組織承擔(dān)，特別是將行政機(jī)關(guān)的公共服務(wù)義務(wù)轉(zhuǎn)移給私人部門。在現(xiàn)代行政管理體制改革進(jìn)程中，“政府將其公共服務(wù)職能轉(zhuǎn)移給私營部門將導(dǎo)致公共服務(wù)方式的改變，而這種轉(zhuǎn)移是不可避免的”[1](P212)。但在某些情形中，行政機(jī)關(guān)是在沒有法律依據(jù)的情況下將其義務(wù)轉(zhuǎn)移給了部分行政相對人，從而增加了部分行政相對人的義務(wù)，在法律義務(wù)分擔(dān)上的這種不合理現(xiàn)象在法律實踐中被稱為“負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁”(Burden-Shifting)(See Us Airways Inc. V Barnett. 535 U S 391. at418,(2002))或者“義務(wù)轉(zhuǎn)嫁”(Obligation Shifting)(See Pannoni v Bd. of Trs. , 2004 MT 130我國行政訴訟法將這類行為中的一部分稱為“違法要求履行義務(wù)”，并納入了行政訴訟的受案范圍，但該概念本身并沒有全面涵蓋行政立法、執(zhí)法實踐中復(fù)雜的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁現(xiàn)象，也沒有提供充分的法律救濟(jì)途徑)，義務(wù)轉(zhuǎn)嫁現(xiàn)象的頻繁發(fā)生使得政府工作經(jīng)常招致合法性置疑，嚴(yán)重影響政府與社會公眾的關(guān)系，應(yīng)該引起重視。
一、義務(wù)轉(zhuǎn)嫁的方式
根據(jù)社會契約理論，人民將權(quán)利讓渡給國家后，國家即承擔(dān)保護(hù)人民人身和財產(chǎn)權(quán)利的義務(wù)[2](P18-22)。依此推論，非經(jīng)人民同意或者人民選舉出來的代表機(jī)關(guān)同意，國家不得拒絕履行其保護(hù)人民人身和財產(chǎn)的義務(wù)，也不得將其保護(hù)義務(wù)再轉(zhuǎn)移給人民。但在公共行政過程中，行政機(jī)關(guān)有時在沒有法律依據(jù)的情況下將其應(yīng)承擔(dān)的部分或全部法律義務(wù)轉(zhuǎn)移給公民、法人或者其他組織，從而增加了公民、法人或者其他組織的義務(wù)或者減少了政府的義務(wù)，構(gòu)成義務(wù)轉(zhuǎn)嫁。
具體而言，義務(wù)轉(zhuǎn)嫁在實踐中主要有以下幾種表現(xiàn)方式：
1.將行政主體的義務(wù)確定為行政主體與行政相對人的相互義務(wù)
在現(xiàn)代社會中，政府依法承擔(dān)社會治安、市場秩序等公共利益的維護(hù)義務(wù)。但在行政實踐中，部分地方政府出于節(jié)約行政成本、提高行政效率的考慮，有時強(qiáng)制要求有關(guān)公民、法人或者其他組織協(xié)助政府部門履行行政義務(wù)，事實上把行政主體的上述義務(wù)定性為行政主體與行政相對人的相互義務(wù)(Mutual Obligation)。例如，某地警方與每位房東簽訂安全責(zé)任書，約定房東對出租房客的人身安全承擔(dān)主要責(zé)任。警方要求房東出租給承租人的房屋要安裝合格的風(fēng)斗、并為承租人提供合格爐具以及提醒住戶在每晚睡覺前檢查是否封好爐火等。如果房客發(fā)生煤氣中毒死亡事故，警方將對房東處以高額罰款[3]。又如，某地計生委硬性規(guī)定房客要與房主簽訂安全、防火及計劃生育協(xié)議書，并由社區(qū)計生主任查驗婚育證明后，方可入住。這一做法被媒體批評為警方在培養(yǎng)“萬能房東”[4]。在上述事例中，行政機(jī)關(guān)把自身應(yīng)該履行的安全保障和計劃生育管理義務(wù)定性為房東與行政機(jī)關(guān)應(yīng)該共同承擔(dān)的義務(wù)，實質(zhì)上是強(qiáng)制要求房東履行行政協(xié)助義務(wù)，并設(shè)定了房東不履行協(xié)助義務(wù)的法律責(zé)任，從而將行政機(jī)關(guān)的部分義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給了房東。再如，為了防止有人冒領(lǐng)養(yǎng)老金，某省社會保險基金管理局要求對在該局領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的離退休人員進(jìn)行生存資格審驗，并在申領(lǐng)養(yǎng)老金時提供“生存證明”，對于未能按期提供明確審驗結(jié)果的離退休人員，將暫停發(fā)放基本養(yǎng)老金[5]。對養(yǎng)老金申領(lǐng)人進(jìn)行生存資格審驗屬于社保局應(yīng)盡的法律義務(wù)，養(yǎng)老金申領(lǐng)人雖有配合審驗的義務(wù)，但無義務(wù)再出具所謂“生存證明”證明自己“仍然活著”。社保局要求申領(lǐng)人提供“生存證明”，實際上是將生存審驗義務(wù)界定為社保局與申領(lǐng)人的相互義務(wù)，從而將生存審驗義務(wù)部分轉(zhuǎn)嫁給了申領(lǐng)人[6]。
2.將公共負(fù)擔(dān)確定由部分行政相對人承擔(dān)
為實現(xiàn)公共行政目標(biāo)，在未提供財政資助的前提下，政府有時直接增加公民、法人或者其他組織義務(wù)，影響了公民、法人或者其他組織的權(quán)益。例如，為在全市營造尊老愛老的社會氛圍，某市出臺文件規(guī)定60歲以上的老人憑老年證在市內(nèi)乘公交車免費(fèi)，一年給公交公司造成損失200余萬元，引起公交企業(yè)職工不滿。給老年人提供優(yōu)待福利，對政府而言，是其應(yīng)盡的法律義務(wù)，但對企業(yè)而言僅屬于道德層次的義務(wù)，企業(yè)無法律義務(wù)為老年人提供這種免票服務(wù)，除非政府通過對價方式從企業(yè)購買票據(jù)然后發(fā)放給老年人免費(fèi)使用，或者給予企業(yè)以相應(yīng)補(bǔ)償。雖然市政府的這種做法得到了社會的廣泛好評，但增加了部分企業(yè)的負(fù)擔(dān)，影響了這些企業(yè)的利益，因而被媒體稱為“讓企業(yè)為政府的善行買單”[7]。
又如，國務(wù)院出臺的“見義勇為視為工傷”的工傷保險待遇制度也反映出了規(guī)則制定者的這種傾向?！豆ｋU條例》第十五條規(guī)定，職工在搶險救災(zāi)等維護(hù)國家利益、公共利益活動中受到傷害的，視同工傷，按照本條例的有關(guān)規(guī)定享受工傷保險待遇。由于工傷保險基金主要由企業(yè)繳納的工傷保險費(fèi)構(gòu)成，根據(jù)這一認(rèn)定規(guī)則，見義勇為人受到傷害后的工傷保險待遇實際上主要由企業(yè)承擔(dān)。但是，打擊違法犯罪、搶險、救災(zāi)、救人，保護(hù)國家、集體利益和公民的人身、財產(chǎn)合法權(quán)益，是政府的義務(wù)，對普通公民而言并無特定義務(wù)，在目前僅屬于國家提倡的道德范疇。當(dāng)公民為保護(hù)國家、集體利益和其他公民的人身、財產(chǎn)合法權(quán)益，與違法犯罪和自然災(zāi)害作斗爭，實施搶險、救災(zāi)、救人的行為時，其代行或協(xié)助履行了政府的義務(wù)。根據(jù)我國法律規(guī)定，國家應(yīng)該給予撫恤或者補(bǔ)償，即見義勇為人所受的損失應(yīng)由公共負(fù)擔(dān)，而不是只由企業(yè)負(fù)擔(dān)(例如我國警察法第34條規(guī)定：“公民和組織因協(xié)助人民警察執(zhí)行職務(wù)，造成人身傷亡或者財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予撫恤或者補(bǔ)償”)?？梢?，“見義勇為視為工傷”的規(guī)定實質(zhì)是將公共負(fù)擔(dān)確定由部分行政相對人承擔(dān)，把政府應(yīng)盡的法律義務(wù)通過行政立法的方式轉(zhuǎn)移給了企業(yè)。
再如，有時政府會以實現(xiàn)政策調(diào)控目的將公共成本轉(zhuǎn)嫁給部分行政相對人承擔(dān)。1998年以來的房地產(chǎn)調(diào)控政策，有些把住房保障義務(wù)部分確定由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來承擔(dān)，如2006年國家通過確定新房供給結(jié)構(gòu)的手段來穩(wěn)定住房價格、實現(xiàn)住房保障政策，規(guī)定“自2006年6月1日起，凡新審批、新開工的商品住房建設(shè)，套型建筑面積90平方米以下住房(含經(jīng)濟(jì)適用住房)面積所占比重，必須達(dá)到開發(fā)建設(shè)總面積的70％以上”。政府有義務(wù)保障公民的居住權(quán)，在房地產(chǎn)價格因超出居民購買能力而影響公民住房保障權(quán)利的實現(xiàn)時，國家有義務(wù)實施調(diào)控政策，但由于在我國實施住房商品化政策的過程中，新房供給結(jié)構(gòu)主要由開發(fā)商提供，而開發(fā)商的住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)在理論上是根據(jù)當(dāng)期利益最大化的原則決定的，這一政策結(jié)果增加了房地產(chǎn)開發(fā)商的成本，而開發(fā)商自然會把成本計算在房價內(nèi)從而提高房價，最后導(dǎo)致因政策調(diào)控增加的開發(fā)成本最終還是由購房人自己承擔(dān)了。此后，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的若干意見》等一些政策進(jìn)一步明確了政府的住房保障義務(wù)和資金來源，這在一定程度上可以看做是政府對其住房保障義務(wù)的重新認(rèn)識。
3.以法無明文規(guī)定為由推卸義務(wù)
政府須遵守依法行政原則，但法律由于其抽象性、事務(wù)調(diào)控范圍有限等特點，有時不可能對一些具體事務(wù)作出規(guī)定。實踐中，當(dāng)公民尋求法律幫助時，政府有時以沒有法律依據(jù)為由推卸義務(wù)。比較典型的事例是媒體廣為關(guān)注的所謂“拾嬰困局”。2004年8月，劉某在客車上拾到了一個初生棄嬰，先后送往當(dāng)?shù)貛讉€相關(guān)部門均遭拒絕，無奈撫養(yǎng)了九個月，卻被當(dāng)?shù)赜嬌痔幰愿哳~罰款[8]。在這個案例中，劉某拾到棄嬰后，首先想到的是福利院。但福利院不接收個人名義送去的孩子，只接收公安部門送的或者被遺棄在公共場所的孩子，于是讓他去找公安部門。但是公安部門也不收，并告知劉某不能再將嬰兒遺棄或者送人，否則他將被追究法律責(zé)任。他又找民政局，該局也稱不能接收，因為民政部門不是福利機(jī)構(gòu)。兩個月后，鄉(xiāng)計生辦以“非法收養(yǎng)二孩”為由上門罰款。民政部門和福利機(jī)構(gòu)不收，公安部門讓養(yǎng)著，計生部門又推諉到民政部門，否則就罰款，從而形成“拾嬰困局”(參見燕農(nóng)：《政府責(zé)任轉(zhuǎn)嫁公民個體，令人心寒！》，網(wǎng)址：http://news.xinhuanet.com/comments/2005-05/10/content_2938188.htm,2005-05-10)。根據(jù)我國憲法規(guī)定，公民有從國家獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利，但對于棄嬰應(yīng)由哪個機(jī)關(guān)給予何種保護(hù)，法律并無明確規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)承擔(dān)撫養(yǎng)棄嬰的義務(wù)僅有憲法的原則性規(guī)定，而沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的具體規(guī)定。“拾嬰困局”反映的是執(zhí)法部門在沒有法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情況下，拒絕履行義務(wù)，從而將其義務(wù)在事實上轉(zhuǎn)嫁給公民的一個典型案例。
4.將行政主體承擔(dān)義務(wù)的順序推后
在有些情形中，行政機(jī)關(guān)并不推卸其義務(wù)，但是卻設(shè)定義務(wù)履行的先后順序，將行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)的順序放在最后位置，從而在實際上轉(zhuǎn)嫁其義務(wù)。最為典型的例子是現(xiàn)行各地方見義勇為立法確立的見義勇為償付體系。關(guān)于見義勇為人員傷亡的醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用的賠償(補(bǔ)償)，各地見義勇為立法確定的主要是以國家義務(wù)為補(bǔ)充的損害賠償(補(bǔ)償)模式。即現(xiàn)行見義勇為法規(guī)確定的賠償與補(bǔ)償順序一般是：(1)侵害人承擔(dān)第一位的賠償責(zé)任；(2)受益人承擔(dān)第二位的補(bǔ)償責(zé)任；(3)見義勇為人員所在單位或者保險機(jī)構(gòu)承擔(dān)工傷賠償責(zé)任或保險賠償責(zé)任；(4)最后才由政府承擔(dān)行政補(bǔ)償責(zé)任。
根據(jù)這種償付體系，政府及其設(shè)立的見義勇為基金在賠償(補(bǔ)償)順序中居于最后一位，凡是能夠由加害行為人、受益人或者見義勇為人員所在單位承擔(dān)的，政府即免除賠償(補(bǔ)償)責(zé)任。而有的地方甚至明確規(guī)定僅由加害人承擔(dān)賠償責(zé)任，政府并不承擔(dān)任何賠償(補(bǔ)償)責(zé)任。上述法律規(guī)定反映了立法者在認(rèn)識上存在的一個誤區(qū)：國家對見義勇為人遭受的損害僅負(fù)補(bǔ)充責(zé)任或者不負(fù)責(zé)任，損害賠償(補(bǔ)償)責(zé)任主要由加害人或其他社會成員來承擔(dān)。在這種立法認(rèn)識誤區(qū)的影響下，我國現(xiàn)行見義勇為償付體系采取的是以國家義務(wù)為補(bǔ)充的償付模式，或者說是以行政補(bǔ)償為補(bǔ)充的償付模式。這種補(bǔ)償模式使行政主體對見義勇為人的快速救治與及時補(bǔ)償義務(wù)通過法定程序轉(zhuǎn)嫁給了侵害人、受益人、見義勇為人所在單位或者保險機(jī)構(gòu)等，從而導(dǎo)致在實踐中大多數(shù)見義勇為人的損害不能得到迅速彌補(bǔ)。