行政法的比例原則是什么論文(2)
行政法的比例原則論文篇3
摘 要 比例原則被學者們譽為公法領域的“帝王條款”，并被視為人權保障最重要的制度之一。它的實質在于規(guī)制國家正確行使權力以維護社會秩序，保障人權。本文以一個案例作為出發(fā)點，對比例原則的內涵，地位，作用進行探討，旨在為行政執(zhí)法提供一些參考，促進行政執(zhí)法的規(guī)范化，合理化。
關鍵詞 行政比例原則 自由裁量權 公權力
案例索引
一審：諸暨市人民法院(2008)諸行初字第15號行政判決(2008年7月3日)
二審：紹興市中級人民法院(2008)紹中行初字第37號行政判決(2008年11月25日)
案情
原告：郭建軍
被告：諸暨市國土資源局
2001年3月開始，諸暨市暨陽街道東三村趙四自然村村民郭建軍在拆除老房的基礎上，未經有批準權的人民政府批準，擅自重建東面一間40.96平方米的住宅。2002年11月16日，諸暨市人民政府向郭頒發(fā)了諸暨集用(2002)字第1—13279號《集體土地使用證》。2006年2月7日，諸暨市人民政府以郭提供的房屋權源證明失實為由，對郭建軍作出諸政行決字(2006)第1號行政決定，撤銷諸暨集用(2002)字第1—13279號《集體土地使用證》，由諸暨市國土資源局依法辦理更正登記。郭建軍不服，向紹興市人民政府申請行政復議。2006年5月28日，紹興市人民政府作出維持諸暨市人民政府行政決定的復議決定。郭于2006年6月19日向諸暨市人民法院提起行政訴訟。該院于2006年8月3日作出(2006)諸行初字第22號行政判決：維持諸暨市人民政府作出的行政決定。郭建軍不服，提起上訴，紹興市中級人民法院于2006年10月27日作出判決：駁回上訴，維持原判。
2007年3月22日，諸暨市國土資源局立案查處，于2007年9月11日，向郭送達行政處罰告知書。11月28日，諸暨市國土資源局認為郭建軍的行為違反了《中華人民共和國土地管理法》第六十二條第三款，屬非法占用土地的行為。依據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第七十七條第一款之規(guī)定，對郭作出責令其退還在暨陽街道東三村郭莊處非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的諸土資監(jiān)罰(2007)第169號行政處罰決定書。郭建軍不服諸暨市國土資源局作出的行政處罰決定，于2008年1月28日向諸暨市人民政府提起行政復議。2008年4月20日，諸暨市人民政府作出維持諸土資監(jiān)罰(2007)第169號行政處罰決定的復議決定。郭建軍不服，訴至法院。
紹興市中級人民法院經審理，作出判決：(1)撤銷浙江省諸暨市人民法院(2008)諸行初字第15號行政判決;(2)撤銷諸暨市國土資源局作出諸土資監(jiān)罰(2007)第169號行政處罰決定。審理認為，本案上訴人郭建軍在拆除60多平方米老房的原宅基地上，重建一間40.96平方米的住宅,并未多占其他土地面積，也未改變土地用途和性質，從庭審調查情況及雙方提交的證據(jù)看，上訴人所建房屋是否違反城市規(guī)劃及所在村區(qū)域是否有具體的規(guī)劃要求，被上訴人未提供充分的證據(jù)予以證明。而且從實際狀況看，上訴人的重建房屋與其他房屋在結構上已聯(lián)為一體。
可見，上訴人違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相比于其他未經審批非法占地行為相對輕微?？紤]上述特定的基本情況，首先選擇最小侵害的方式，在此方式不具備條件時，可再考慮更嚴厲的制裁措施。也就是，農村村民宅基地原拆原建，不改變土地利用性質，不擴大土地利用面積，不違反城市規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，雖未經審批，但其違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相比于其他未經審批非法占地行為相對輕微處理方式，應有所區(qū)別。否則行政裁量不符合比例原則?！缎姓幜P法》第四條第二款規(guī)定，設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當?！缎姓幜P法》第二十七條規(guī)定，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。因此，被上訴人適用《中華人民共和國土地管理法》第七十七條規(guī)定對上訴人作出的行政處罰決定屬于適用法律錯誤。原審判決維持不當。行政機關必須選擇相對成本最小的執(zhí)法手段，選擇對行政相對人最小侵害的方式，從而使行政執(zhí)法的成本與執(zhí)法收益相一致。
一、比例原則的應有之義
比例原則最早產生于德國，源于19世紀末期的警察國家觀念。德國的行政法學鼻祖奧托•麥耶(Otto mayer)在其《德國行政法學》一書中最早明確的提出比例原則，即“行政權追求公益應有凌越私益的優(yōu)越性,但行政權力對人民的侵權必須符合目的性,并采行最小侵害之方法。”①比例原則受到越來越多國家憲法學和行政法學的借鑒和移植，目前已成為公法學界研究的熱點問題之一。其作用在于規(guī)制公共權力行使的手段和方法，引導國家機關審慎地行使國家權力，協(xié)調好公益與私益之間的關系。發(fā)展至今，比例原則的基本涵義可以定義為：行政主體在職權范圍內行使行政自由裁量權時,應在全面衡量公益與私益的基礎上選擇對相對人侵害最小的適當方式進行,不能超過必要限度,因而也被稱為“最小侵害原則”、“禁止過度原則”、“平衡原則”等。
比例原則在行政法學領域中具有重要地位,我國臺灣著名的行政法學者陳新民教授認為: “比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則,其在行政法學中所扮演的角色,可比擬‘誠信原則’在民法居于帝王條款之地位,所以,吾人稱比例原則是行政法中之‘帝王條款’當不為過”。②德國行政法大師奧托•麥耶稱之為行政法的“皇冠原則”。
一般認為，比例原則包括三個子原則：適當性原則、必要性原則和狹義比例原則。
1、適當性原則(suitability)。適當性原則又稱目的性原則，或適合性原則，是指行政主體的目的與手段之間必須適當,如果采取的行政措施不能實現(xiàn)行政目的或無助于達到行政目的,那么就違反了適當性原則，也就違反了比例原則?？梢?這一原則是從“目的取向”上來規(guī)范行政權力與其行使主體所采取的措施之間的比例關系的。
2、必要性原則(necessity)。又稱最小損害原則。行政主體的行政行為如果要造成對公民利益的侵害，那么必須采取可供選擇的各種措施中對公民權益限制或損害最小的措施。例如我國《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：人民警察使用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡，財產損失為原則。
3、狹義的比例原則 指行政行為所追求的公益價值應當和所侵害的公民權益之間保持一定平衡性，公益價值應大于實現(xiàn)公益價值所侵害的公民權益。根據(jù)這一原則，如果損害或成本巨大，而所要實現(xiàn)的行政目的很小，行政機關是不得采取行政措施的。對于這一原則，德國學者mayer.kopp 曾講到：警察為驅逐樹上的小鳥已無他法，只有使用大炮時，雖可達到驅鳥的目的，但使用大炮的后果不堪設想，所以違反比例原則不得為之。③
總之，行政法中的比例原則是目的與手段，權力預期的公共利益與損害的公民權利之間進行權衡，從中尋找最佳途徑的一個可操作性的準則。
二、比例原則在德國的起源與發(fā)展
比例原則在德國具有悠久的歷史。1882年，普魯士的最高法院(Oberverwaltungsgericht)就判決，國家干預公民權利需要特別的“許可”，即行政行為必須受制于司法審查，以保證警察行為不超過對實現(xiàn)目標有所必要的力度。當時的《行政訴訟法》規(guī)定了“必要原則”：行政機構只能“采取對維護公共秩序必要的措施。”(ALR第10接第Ⅱ部分第17段)只有在保護公共秩序必要的條件下，個人自由才能收到限制。二戰(zhàn)以后，比例原則被發(fā)展為“比例原則”，并獲得了憲法化。④聯(lián)邦憲法法院曾在案例中指出：“干預對實現(xiàn)目的必須合適并必要。他對有關個人不得施加過分負擔，且因此相對其效果必須合理。”
作為一項超越的法律規(guī)則，比例原則也開始進入到德國其他法律領域。刑法領域，這項原則表現(xiàn)為對刑事制裁的限制：如果某一類行為對社會并沒有真正的危險，就不應該定罪;如果沒有絕對必要，個人行為，不應定為重罪。只有處罰導致冒犯的行為的發(fā)生頻繁，而且沒有其他更有效地方法的時候，才可以施加更為嚴厲的刑事處罰。在私法領域里，比例原則會作為解釋工具調和私人權利之間的矛盾，是不同的權利達到最優(yōu)化。從這一個角度講，比例原則作為一項首要的公法原則，已經滲透到立法的各個領域。
三、我國行政執(zhí)法中比例原則的重要性
比例原則作為行政法上的“帝王條款”、“皇冠原則”已經在德國等一些國家得到了深入發(fā)展,在我國尚沒有得到充分的重視。筆者認為，可以從行政執(zhí)法與比例原則的關系中得出，比例原則對我國行政執(zhí)法的不可或缺性。
行政執(zhí)法是指在實現(xiàn)國家公共行政管理職能的過程中，法定的國家行政機關和得到法律、法規(guī)授權的組織依照法定承諾實施行政法律規(guī)范，以達到維護公共利益和服務社會的目的的行政行為。⑤現(xiàn)代法治要求行政權的運作要最大限度地尊重人民的權利，行政手段與目的之間必須符合比例關系。
1、比例原則有利于行政執(zhí)法中更好的保障公民權益。行政權力的行使有一個重要特征就是容易為了公共利益而忽略公民的權益。比例原則恰好強調目的與手段的關系，它的實質在于促使國家正確行使權力以維護社會利益，保護公民權益，從而為實現(xiàn)行政目的與保障人權之間的均衡提供方法，最終實現(xiàn)公共利益和個人利益之間的平衡。
2、比例原則可以控制自由裁量權的濫用。行政自由裁量權，是行政機關的一項至關重要的權力，它普遍存在于行政執(zhí)法的整個過程和各個環(huán)節(jié)中，也是行政機關面對復雜多變的具體情況的需要。但行政權具有天生的擴張性，自由裁量權也極易被濫用，這就需要對自由裁量權進行控制。，比例原則的可以對行政自由裁量權可以起到很好的制約作用，更易發(fā)現(xiàn)某些行為是否濫用裁量權。
當然，比例原則也不是盡善盡美的，也有它功能的局限性。但它起碼為我們實現(xiàn)行政法治，為實現(xiàn)公共利益的同時保護公民的權益方面有著重要作用，在行政執(zhí)法中，行政主體應該把比例原則與合法原則，合理原則，程序正當原則等結合起來，既達到實現(xiàn)公共秩序的目的，同時也維護好公民的權益。
注釋：
①葉俊榮.論比例原則與行政裁量.憲政時代.1986(3).
?、陉愋旅?行政法學總論.三民書局.1997.59-62.
?、坳愋旅? 中國行政法原理.中國政法大學出版社，2002年版.
?、軓埱Х?，趙娟，黃建軍.比較行政法.法律出版社，2008年版.
?、萏平ㄈA.行政執(zhí)法實用教程.法律出版社，2009,(1):16.
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