二、困境解決之前提——抽象行政行為是否應(yīng)當納入行政訴訟受案范圍?這個問題是解決我國行政訴訟法律適用困境的前提，同時又與人民法院受理案件的范圍有關(guān)。
因為循著現(xiàn)行行政訴訟法關(guān)于法律適用的規(guī)定，人們推出對規(guī)章“間接審查”的說法。一旦人民法院可以審查抽象行政行為了，法律適用的問題似乎就變成審查抽象行政行為的一個附帶問題了。
是審查標準的問題了。所以，我們必須首先議論這一問題。
學者中贊成人民法院今后可以審查抽象行政行為的似乎是多數(shù)。但筆者認為，設(shè)計一個制度不僅僅要借鑒國外的經(jīng)驗，或從一種理想的狀態(tài)出發(fā)進行，還應(yīng)當理性地從我們已有的法律制度出發(fā)，看看我們對現(xiàn)有制度動手進行改造時，可以有多大的余地和范圍。因為要“法治”，我們就不可以隨意拋棄現(xiàn)行法律制度，如果現(xiàn)行法律制度需要更改，我們亦須謹慎小心地弄清究竟什么需要變動，什么不需要變動，如果是大面積的變動，有沒有可能性一攬子作出這種變動。
所謂抽象行政行為按照行政訴訟法及最高人民法院的司法解釋，其形式應(yīng)當包括行政法規(guī)、規(guī)章及其他行政規(guī)范性文件。其他行政規(guī)范性文件又可以分為兩類：一類是有行政立法權(quán)的行政機關(guān)制定的其他行政規(guī)范性文件；一類是沒有行政立法權(quán)的行政機關(guān)制定的其他行政規(guī)范性文件(俗稱“紅頭文件”)。前者指國務(wù)院、部門規(guī)章和地方規(guī)章制定主體在行政法規(guī)、規(guī)章以外頒布的具有普遍約束力的規(guī)范性文件；后者是所有沒有行政法規(guī)、規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)頒布的規(guī)范性文件。
其中行政法規(guī)，按照《憲法》以及《立法法》的規(guī)定，可以通過四個最高級別的國家機構(gòu)和各省級人大會提出審查要求，其他組織、個人則可以提出審查建議的方式，由全國人大會進行違憲或違法審查；規(guī)章，按照國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，可以就其是否合法向國務(wù)院法制辦要求審查，如果是較大市政府的規(guī)章，還可以向省、自治區(qū)人民政府法制辦要求審查。
上述兩種審查都是可以脫離開具體案件的審查，也就是說，不要求該行政法規(guī)或規(guī)章與要求審查的人有具體利害關(guān)系。
對其他行政規(guī)范性文件，按照《規(guī)章制定程序條例》第36條：依法不具有規(guī)章制定權(quán)的縣級以上地方人民政府制定、發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令，參照本條例規(guī)定的程序執(zhí)行的規(guī)定，無規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)制定的紅頭文件亦可以按照上述申請審查的程序要求國務(wù)院法制辦或者省政府法制辦進行審查。但是，這一規(guī)定未涉及有規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)制定的其他規(guī)范文件的監(jiān)督審查。筆者以為，若規(guī)章都可以要求國務(wù)院法制辦或者省級政府法制辦審查，規(guī)章制定主體制定的其他規(guī)范文件為何不能審查?機械理解將導致制度上的失衡。
從《法規(guī)、規(guī)章備案條例》的規(guī)定看，紅頭文件的監(jiān)督審查的“硬件“裝置其實已經(jīng)“安裝”了：國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、公民認為國務(wù)院各部門、省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府發(fā)布的其他具有普遍約束力的行政決定、命令同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可以向國務(wù)院書面提出審查建議，由國務(wù)院法制機構(gòu)研究并提出處理意見，按照規(guī)定程序處理(第9條)。
所以，行政系統(tǒng)內(nèi)的除國務(wù)院的行政法規(guī)和其他規(guī)范文件以外，所有規(guī)范文件都已經(jīng)有了一條統(tǒng)一可供利用的監(jiān)督審查途徑。
其實不止于此，這方面可資利用的制度資源目前還有《行政復議法》的規(guī)定。《行政復議法》規(guī)定了行政復議申請人在申請對具體行政行為進行審查的同時，可以一并申請審查規(guī)章以下的規(guī)范性文件；在申請人沒有申請一并審查或不可能·69·法最終解決原則，還是依據(jù)其相關(guān)的司法制度，我們均可以得出此結(jié)論：相對人對行政機關(guān)的行為提出異議，或者對行政裁判所(英國)或獨立管制機構(gòu)(美國)的裁決不服，向法院提起訴訟的理由中都包括法律適用的問題；J2卜根據(jù)分權(quán)原則，法院傾向于不干預行政機關(guān)的自由裁量行為，后來才傾向于適當?shù)母深A——要求行政機關(guān)合理地行使自由裁量權(quán)，開始對行政機關(guān)自由裁量權(quán)進行司法監(jiān)督。法院原來傾向于不干預行政機關(guān)自由裁量的原因，即在于行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)是行政機關(guān)法定權(quán)限范圍內(nèi)的職權(quán)活動，從傳統(tǒng)上說不屬于適法性判斷。從法律解釋來看，西方國家法院對法律的解釋一般也是最終的，即使是英國這個奉行議會至上的國家，對議會的制定法的最終亦即最具權(quán)威的解釋仍是法院的解釋。
我們可就此描繪出行政法領(lǐng)域里這樣一幅場景：議會制定出法律之后行政機關(guān)按照自己對法律的理解在其實現(xiàn)法律的過程中對法律作出解釋并加以適用；法院接受當事人的請求在對行政行為進行司法審查的過程中，x-,j-與案件相關(guān)的法律進行解釋并予以適用；根據(jù)司法最終解決原則，法院對法律的解釋和適用當然是最終的，法院適用法律將紙上的法律條文變?yōu)楝F(xiàn)實，將死條文變?yōu)榛钜?guī)則。“如果立法者不贊成法院x-,l-某項制定法所作的司法解釋，他們可以對該法作出修改補充，以此來保證司法解釋體現(xiàn)立法意圖”。可見，行政機關(guān)是可以解釋法律并將之予以適用的，但法院對法律的解釋和適用是最終的，這樣無論是從邏輯上還是從法律上都順理成章了。
(三)我國行政訴訟法律適用之困境我國的行政機關(guān)與英美國家的行政機關(guān)雖然同屬國家的法律執(zhí)行機關(guān)，但不同的是，在英美國家行政機關(guān)的立法一般均屬于委任立法，而我國與法國等大陸法系國家一樣，行政機關(guān)擁有固有“立法”權(quán)即憲法所賦予的立法權(quán)限，在這一權(quán)限范圍內(nèi)，行政機關(guān)無須權(quán)力機關(guān)另行授權(quán)即可就行政管理事項進行立法；尤其是我國恢復法制建設(shè)近二十年來，在法律還不能覆蓋全部行政管理領(lǐng)域的現(xiàn)實情況下，行政機關(guān)規(guī)范性文件的“拾遺補闕”4-\'lz)~是非常必要的，但在必要的同時有時難免逾越行政機關(guān)“執(zhí)行性”地位。對此情形即使是較為激烈的學者亦承認這是過渡階段的必然。所以，我國的行政機關(guān)既執(zhí)行立法機關(guān)制定的法律法規(guī)，又執(zhí)行行政機關(guān)(上級機關(guān)或本機關(guān))制定的規(guī)范性文件。也正基于現(xiàn)實情形，行·68·政訴訟法規(guī)定：人民法院審理行政案件以法律法規(guī)為依據(jù)(第52條)，以規(guī)章為參照(第53條第1款)；且在人民法院認為部委規(guī)章與地方規(guī)章不一致時，以及部委規(guī)章之間不一致時，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者作出裁決(第53條第2款)。
行政訴訟法的規(guī)定反映了我國憲政上的一貫思想與現(xiàn)實情況的矛盾：一方面，3v：家都回避權(quán)力分立問題，但另一方面在實際上卻堅持行政機關(guān)與司法機關(guān)互不干預，尤其是司法機關(guān)不干預行政機關(guān)的活動。這樣，在具體運作上理不順的問題便暴露無遺。
眾所周知，我國法的體系是分層級的，盡管行政訴訟法將法律與法規(guī)作為“依據(jù)”范疇，但法規(guī)的層級效力低于法律，而且地方性法規(guī)又存在兩個不同層級：省級人大及其會制定的地方性法規(guī)，不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸；省會所在地的市和國務(wù)院批準的較大的市的人大及其會在不同憲法、法律、行政法規(guī)、本省地方性法規(guī)相抵觸的前提下，制定本地方的地方性法規(guī)。如1992年7月全國人3v會授權(quán)深圳市人3v及其會和市政府分別制定法規(guī)和規(guī)章的決議：授權(quán)深圳市人3v：及其會根據(jù)具體情況和實際需要，遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)實施；授權(quán)深圳市政府制定規(guī)章并在深圳經(jīng)濟特區(qū)組織實施。該授權(quán)對哪些事項可以制定法規(guī)或規(guī)章未予明確，何謂“遵循憲法的規(guī)定以及法律行政法規(guī)的基本原則”也沒有法律上的界定，因而有人認為經(jīng)濟特區(qū)的地方性法規(guī)從層次上高于一般的地方性法規(guī)；當然亦有學者反對這一說法。而1994年3月全國人大會對廈門的授權(quán)和1996年對珠海的授權(quán)，似吸取了經(jīng)驗，在授權(quán)用語上比前者限制性強一些。但無論如何，經(jīng)濟特區(qū)人大及其會制定的地方性法規(guī)與其他的地方性法規(guī)相比，在權(quán)限上似乎不同。可見，即使是法規(guī)，也可能出現(xiàn)與法律的規(guī)定不一致的問題；地方性法規(guī)-tlz可能出現(xiàn)與行政法規(guī)的規(guī)定不一致的①美國有成文憲法，憲法規(guī)定立法權(quán)歸議會享有，只有議會授權(quán)給行政機關(guān)，行政機關(guān)才有權(quán)制定頒布對外生效的規(guī)范；英國雖沒有成文憲法，但英國奉行議會主權(quán)原則，這一原則的主要體現(xiàn)是議會享有立法權(quán)，英國的中央政府除按憲法慣例保有在文官領(lǐng)域制定規(guī)范的權(quán)力外，均須議會授權(quán)法授權(quán)，方可“立法”。
參見王名揚《美國行政法英國行政法》，中國政法大學出版社1987、1995年版。
②見地方組織法第7條和第43條的規(guī)定。關(guān)于行政訴訟法律適用制度修改的思考出不適用某一法規(guī)或規(guī)章的判決時，同時將相關(guān)的司法建議書送交有關(guān)行政機關(guān)，如此，行政機關(guān)在一個或者數(shù)個案件后，必將修改、撤銷或以新法規(guī)規(guī)章替代。之所以我們肯定地預見行政機關(guān)必然會修改被人民法院拒絕適用的法規(guī)規(guī)章，原因也在于法院握有對法規(guī)規(guī)章的適用權(quán)和最終解釋權(quán)。這樣，已有的監(jiān)督機制就活了起來，并形成一種良性循環(huán)的態(tài)式，亦使人民法院審查具體行政行為的活動不再有偏癱的感覺。
(二)間接審查的程序
人民法院在行政訴訟法律適用中因必須貫徹《立法法》的規(guī)定，在審案的過程中發(fā)現(xiàn)具體行政行為的規(guī)范依據(jù)有違上位法甚至憲法規(guī)定的，就不可回避地必須按照立法法規(guī)定的途徑，將有疑問的規(guī)范送交有權(quán)機關(guān)進行解釋或裁決，但是現(xiàn)行的《行政訴訟法》及其司法解釋并沒有規(guī)定人民法院將有疑問的規(guī)范送交有權(quán)機關(guān)進行處理的程序，這對于及時解決糾紛是非常不利的，因此在修改行政訴訟法時應(yīng)當增設(shè)該程序規(guī)定。筆者建議基于效率的考慮，針對不同的有疑問的規(guī)范設(shè)計不同的程序具體說，人民法院在審理行政案件過程中應(yīng)按照筆者前邊所述的兩個基本思路處理。
第一，與上位法相沖突的，人民法院可以直接適用上位法，但是有三個例外：(1)如果認為法律、行政法規(guī)、自治條例、單行條例違背憲法的，法院應(yīng)將其逐級呈送最高人民法院，由最高人民法院向全國人大會提出書面審查要求，全國人大會進行審查作出結(jié)論；(2)根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由最高人民法院送交全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決；(3)地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由最高人民法院送交國務(wù)院。國務(wù)院認為應(yīng)當適用地方性法規(guī)的，決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應(yīng)當適用部門規(guī)章的，則提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。
第二，同位階的法位階相沖突的，人民法院送交有權(quán)機關(guān)解釋后適用，如同一機關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，人民法院直接送交制定機關(guān)裁決；再如，部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由最高人民法院送交國務(wù)院裁決。
可能出現(xiàn)省級政府規(guī)章與處于同一省份的較大市的地方性法規(guī)對同一事項的規(guī)定不一致，立法法對此沒有具體規(guī)定如何處理的，應(yīng)送交國務(wù)院按照上述途徑解決法律適用問題。
(三)間接審查的時限
行政訴訟法修改，不僅要將立法法的規(guī)定予以落實，而且應(yīng)當具體化，使法院、法官知道遇到不同情況時應(yīng)當如何運作，更重要的是為了不影響訴訟效率，對有權(quán)機關(guān)的審查都應(yīng)當有“時限”的規(guī)定，不能因為等待這些規(guī)范文件的審查而遲遲不能判決。“遲來的公正”不公正，為提高行政訴訟的效率，應(yīng)注重制度的“細節(jié)”設(shè)計。
關(guān)于時限，由于審查考慮行政訴訟的效率，不宜規(guī)定過長。同時由于很多情況下對于有疑問的規(guī)范需要先在法院內(nèi)部逐級呈送至高級人民法院或最高人民法院，對于法院內(nèi)部的呈送亦應(yīng)當規(guī)定時限，建議最長時限以1個月為宜。期滿，就應(yīng)當送交有權(quán)機關(guān)進行審查，審查期限建議2個月為宜。
四、結(jié)語
自《行政訴訟法》頒布實施至今，隨著社會的發(fā)展，理論界和實務(wù)界對行政訴訟制度的認識也不斷深入，并應(yīng)當藉修改《行政訴訟法》之契機將這些認識成果體現(xiàn)其中。在目前我國之憲政體制下，關(guān)于行政訴訟法律適用問題，應(yīng)當實事求是，在總結(jié)行政審判實踐的基礎(chǔ)上，尋找適合我國的行政訴訟法律適用制度，這樣才能促進我國行政訴訟制度的良性發(fā)展。
參考文獻
[1]應(yīng)松年．行政訴訟法學[M]．北京：中國政法大學出版社，1994．[2]張志銘．法律解釋操作分析[M]．北京：中國政法大學出版社，1999．[3]李步云，汪永清．中國立法的基本理論和制度[M]．北京：中國法制出版社，1998．