論漁業(yè)財產權與海洋漁業(yè)資源養(yǎng)護制度

　　世界漁業(yè)資源普遍處于衰退中，急需國際合作共同養(yǎng)護與管理。如何對既有的海洋漁業(yè)資源實行有效的管理，是我國漁業(yè)管理部門不得不化解的難題。政府對海洋漁業(yè)資源的行政管理幾乎成為排他性的管理模式。事實證明，政府主導型的管理模式過于單一，私權概念難以勃興。

　　雖然我國漁業(yè)管理者一直設法設計出兩全其美的制度:一方面可以維護海洋漁業(yè)資源的可持續(xù)發(fā)展能力;另一方面可以使捕撈者獲得最大數量的漁獲物。但是，此類行政主導的漁業(yè)法制度的實施效果不甚理想。本文在充分論證我國海洋漁業(yè)資源面臨公地悲劇的基礎上，對以漁業(yè)財產權概念為切人點構建我國新型漁業(yè)養(yǎng)護制度的法理依據與具體措施進行了較為深人的診釋。

　　一、漁業(yè)財產權概念對我國海洋漁業(yè)資源公地悲劇的積極回應

　　我國海洋漁業(yè)資源目前處于國家的行政管理之下，但是自然資源的共有特性決定了它可能有時處于“人人有份，無人負責”的狀態(tài)。對海洋漁業(yè)資源的養(yǎng)護不可避免地遭遇著名生物學家G·哈丁 (GarrettHardin)1968年在《公地悲劇》一書中所述的“公地”問題。哈丁描述的是一個公共牧場的命運。這個牧場不為任何人擁有但卻可以為所有人使用。在此種情形下，每一個牧人基于自利，以犧牲整個共同體的利益為代價，使自己對公地的利用最大化。每一個牧人每多放牧一頭牲畜都可以從共同體的福利中獲益，而過度放牧的成本卻被分攤給了牧場的每一個使用者。若所有牧人都對公共牧場的開放性創(chuàng)造的激勵做出反應，該牧場就會被過度放牧。

　　“每一個人都被鎖定在一個迫使他無限制地增加牲畜數量的制度中”。在一個開放性的公地里對自我利益的追求會導致悲劇，也就是說，“公地上的自由將會帶給所有人滅頂之災。”!”哈丁對公地悲劇的經典論述同樣適用于我國海洋漁業(yè)資源的養(yǎng)護問題。因為參與特定海洋魚類捕撈活動的捕撈者不能從自我約束中獲利，而且他也無法確保其他捕撈者將會同樣地約束自己。既然公地悲劇不可避免，于是哈丁提出，對公地的保全要求實行私有化或加以管理。無論采取哪一種方式，目標都是一樣的:“控制進人、限制使用”。本文認為，在我國海洋漁業(yè)資源領域，創(chuàng)設漁業(yè)財產權概念是防止公地悲劇發(fā)生最有效的手段。一般而言，當資源為人所擁有，成為個人財產權利的客體，就不必那么擔心它被過度使用。財產的所有人有能力保護其所擁有的資源，有實質性的激勵去確保維持財產的價值一一包括對自己的價值和對他人的價值。

　　誠如哈羅德·德姆塞茨 (HaroldDemsetz)所闡釋的那樣:“如果單一的個人擁有某塊土地，他將計算未來時段內可以獲得的福利和支出的成本，努力使土地的現值最大化;他還可能選擇他認為能夠使其私有土地權的現值最大化的用地方法”『21。反之，他若沒有財產權，將會產生極大的激勵去破壞資源養(yǎng)護。漁業(yè)財產權概念最可取之處在于它創(chuàng)造激勵因素，使所有權人愿意支付成本，維護資源的可持續(xù)利用，而且它可以通過降低談判成本與締約成本達到效益最大化的目標。人們之所以普遍認為行政主導的漁業(yè)管理模式是一個失敗的先例是因為它們往往是以設置禁漁期、規(guī)定漁船噸位、劃定捕撈區(qū)域、限定漁具等為手段，間接地進行養(yǎng)護努力。在我國，根據《漁業(yè)法》和《行政許可法》，雖然捕撈許可證實行的是行政許可制度，但是它控制不了捕撈努力量和作業(yè)強度，理由如下:(l)對捕撈設備的管制、對捕撈者使用低效率的捕撈手段的要求，均將鼓勵捕撈者建造更多的漁船或者增大對漁具的投資以此彌補效率損失;(2)對可捕撈天數的限制將極大地激勵捕撈者在合法捕撈期間加大其捕撈努力量。這樣，每一個捕撈者都希望在禁漁期到來前盡可能多地捕魚。正如吉姆斯.維綸 (JamesWilen)所言:“資源本身若不附加財產權制度，公開的進人激勵就會永久存續(xù)”‘3]。對漁業(yè)生產專業(yè)知識的缺乏可以清楚地解釋傳統(tǒng)漁業(yè)管理手段何以失效。政府作為公民權力行使的代表者在紛繁復雜的市場層面往往難以將知識與智慧集中起來，資源的有效分配難以實現切實追求的目標。正如諾貝爾經濟學獎獲得者哈耶克(F.A.Hayek)先生所診釋的那樣:“對我們必須駕馭的情況的那些知識從來就沒有以中央化或一體化的形式存在過，但是它們往往是以零散而不完整甚至是彼此矛盾的知識存在的，這些知識掌握在獨立的個體手中”‘4]。換句話說，在當地從事漁業(yè)生產的人才掌握著政府決策者的地方知識。由于這種“知識問題”的存在，很多懷有理想色彩的漁業(yè)管理制度事后往往被證明是經不起實踐檢驗的。歷史上捕撈者在技術上的足智多謀多次嘲諷了以減少捕撈努力為目標的最嚴厲、最精致的漁業(yè)管制命令和措施，甚至那些專業(yè)的漁業(yè)管理者也預見不到其管理行動可能引發(fā)的后果和反應‘51。

　　以行政許可、行政約束與限制為手段的傳統(tǒng)管理模式對于我國海洋漁業(yè)資源養(yǎng)護與管理作過極其巨大的貢獻。它使國家權力和政府權威在漁業(yè)管理活動中內化為捕撈者自主自覺的行動。

　　但是，值得反思的是，雖然我國《漁業(yè)法》多次修訂，對非法捕撈、濫捕酷漁的打擊懲處力度不斷加大，可是，漁業(yè)違法行為卻有增無減。最令人痛心的我國海洋漁業(yè)資源處于日益加劇的衰退中。為此，漁業(yè)財產權概念作為對我國海洋漁業(yè)資源公地悲劇的一種積極回應，它可以從三個方面彌補漁業(yè)行政管理的制度性缺陷:一是漁業(yè)財產權著眼于私權利的創(chuàng)造，有利于激發(fā)捕撈者對自己擁有的財產的保護欲望;二是漁業(yè)財產權概念在本質上不同于行政許可制度下的國家公權力。個人對漁業(yè)資源享有的財產權具有獨占性和排他性，是純粹為個人利益的最大化而利用漁業(yè)資源并且無害他人的。因此，漁業(yè)財產權概念的創(chuàng)設有利于減低界定權利和執(zhí)行權利的成本;三是漁業(yè)財產權在我國《物權法》上雖然沒有被確定為物權之一種，但是人們一旦認可漁業(yè)財產權概念，它將成為一種對世權，成為構建民間漁業(yè)養(yǎng)護與管理秩序的基石。因此，本文將從法理學的視角對之進行探討，希望找到以漁業(yè)財產權概念為基礎的海洋漁業(yè)資源養(yǎng)護制度的法理依據。

　　二、漁業(yè)財產權概念與我國海洋漁業(yè)資源養(yǎng)護制度的法理依據

　　根據一般法理學，人們對激勵因素做出理性的反應，才可能建立混亂之后的有序狀態(tài)。財產權利往往是由政府采取的措施和行動所創(chuàng)設的。法律或行政法規(guī)可以承認或創(chuàng)設之前非為任何人所擁有的資源，比如無線電頻譜，也可以擴大在特定資源上既有的權利范圍，比如，承認對土地享有的“養(yǎng)護用益權 (eonservationeasement，)”或者“用水權(:ightst。water)”「‘，。無論屬于哪一種情形，涉及的資源一一土地和水流，可以成為所有權的客體，但是立法行動就會擴張與這些資源相關的權利范圍。在其他情形下政府部門也可能承認那些在當地社區(qū)內為人所尊重與接受的權利。然而，對于資源的管理秩序并不是唯一地來自于政府。當政府不采取行動時，“事實上的財產權 (defaet。property:ights)”也是有可能產生的”，。

　　哈羅德·德姆塞茨 (HaroldDemsetz)提出了一個著名的假設一一“當財產安排所得的收益超過了界定與保護此類權利的成本的時候，財產權就會自動產生”。按照德姆塞茨的說法，“一旦使外部性內化的收益超過了內化的成本，財產權就會發(fā)展到使外部性內化的程度”。財產權的相對成本和收益構成多個變量中的一個函數。這些所謂的函數包括但不限于既有的財產權、經濟價值、技術含量、文化準則與相對的同質性、變化著的環(huán)境條件。需要指出的是，如果那些補充性的資源上沒有界定清楚財產權，就可能增大那些限制對公共資源的使用行為的成本。換言之，產權不清，容易引起紛爭并導致利用秩序的混亂。即使發(fā)生產權界定不清的情形，也可以根據財產的歷史脈絡和準財產的安排來尋找構建權利主張的依據。財產權概念的歷史證成這樣一種主張:“非正式的社會網絡可以創(chuàng)設一套構建財產權的規(guī)則體系”

　　羅伯特·埃里克森 (RobertElhckson)的假設指出:“關系密切的一群人可以發(fā)展與維持一套規(guī)則，其內容在于使累積的福利最大化”。這樣一群人的關系“親密性”可以來自于文化的同質性，比如，在孤立的群體中找到的一種共同的行為方式，或者隨著時間的推移由于共同的生活感受與職業(yè)體會而發(fā)生的親密接觸[9]。這些行為準則很大程度上就像正式的法律規(guī)范一樣，可以為了相互的優(yōu)勢而約束與限制群體內人們的行為。此類規(guī)范在人類社會的早期階段可以用于規(guī)避在公共牧地等資源上引發(fā)的“公地悲劇”現象。它們也有助于界定或加強群體內部人們之間的凝聚力。這些樸素的行為準則也可以“正式化”，也就是說，一旦法院承認關于由誰來擁有對鯨的所有權的傳統(tǒng)與習慣，這些群體內自發(fā)形成的準則，可以上升為正式的法律規(guī)范。一個突出的例子是美國緬因州的“港口龍蝦幫”，它在內部幫規(guī)中規(guī)定:只有幫內成員才被允許在指定的海域捕撈龍蝦。對于那些“幫外人”在“港口龍蝦幫”占據的海域捕龍蝦，法律并沒有正式的禁止性規(guī)定，所以，港口龍蝦幫對于捕撈范圍界限的維持，只能夠通過自助手段。如果幫外人對要求遵守既定的傳統(tǒng)界限的警告置若周聞，幫會成員就會采取自助行動，割斷入侵的捕撈者布置的龍蝦網具的浮標繩索。H·斯哥特·戈登 (H.ScottGordon)注意到港口龍蝦幫有效地建立起限制人漁與與消費的“地方壟斷”。如果這些措施得到了成功的執(zhí)行，它們就可能減少過度投資現象，并且增大收益。如果對“人漁”機會不加以任何限制，就可能會導致收益減少。對龍蝦資源的管理權力屬于政治層面的事項「’0]。隨著政治力量的發(fā)展，對土地的主張被削弱，但是非正式的領地受到保護之后，龍蝦捕撈的生產率增長更快、捕撈壓力被削減。埃里克森的研究表明:18世紀與19世紀期間的捕鯨產業(yè)中內部形成的財產規(guī)范有力地證明了這樣一個命題:關系密切的群體內部人員傾向于發(fā)展出一套可以調整群體關系的行為準則。具體來講，捕撈者群體開發(fā)出一套內部適用的實體性規(guī)范，分配捕撈權利以及確定養(yǎng)護幼鯨的責任。每一條規(guī)范都會起到鼓勵捕鯨的效果。因為它規(guī)定:第一個使用捕撈鯨魚的魚叉叉住了鯨魚的漁船將會獲得獎勵。這樣就會形成激勵因素，鼓勵捕鯨。盡管如此，它們也允許其他人抓捕看似被丟棄的鯨魚或者被另一艘漁船刺傷的鯨魚。至于特定的漁業(yè)到底采取哪一條規(guī)范，取決于在該海域最經常捕撈的鯨魚的種類。這樣一條規(guī)范—只要鯨魚被繩索綁縛在某條船上或者以其他方法固定在某條船上，那么這條船就可以擁有對該條鯨魚的所有權—不論鯨魚的死活。這樣的規(guī)范對于那些脾性溫和的鯨魚是完全適用的。對于那些活動能力強的抹香鯨所形成的漁業(yè)要求適用另一種不同的規(guī)范。捕鯨產業(yè)的發(fā)展史表明:“非正式的社會網絡有能力創(chuàng)設一些構建財產權的規(guī)范”‘川。就鯨魚的個案而言，一個顯著的特征是捕鯨者似乎采納了一套特殊的規(guī)范，針對每一種漁業(yè)的特殊情形使社會福利實現最大化。捕鯨行業(yè)形成的規(guī)范并不是純粹的“模仿法律”，它們實際上是在“創(chuàng)造法律”。捕鯨者彼此認可這些規(guī)范具有約束力，一般普遍承認哪些規(guī)范在哪些情形下是可以適用的。之所以會發(fā)生爭議，很可能是因為捕鯨者對特定的漁船或捕撈者滿足了符合“支配性規(guī)范”設定的條件有事實上的爭議。埃里克森在研究報告中聲稱法院一貫地適用“支配性規(guī)范”來解決捕鯨業(yè)內部發(fā)生的爭端，而不會從外部來源尋找應當適用的法律。

　　“民間秩序”的一個好處是它可以削減“規(guī)范創(chuàng)造”的成本。凡是源于當地文化規(guī)則的那些規(guī)范很可能較之于那些外部強加的規(guī)范，執(zhí)法成本要低多了。當權利是由群體內部的人構建起來的，人們會有更大的激勵去使“權利創(chuàng)設”與“權利實現”的成本最小化。這部分是由于這樣的事實:當事群體愿意承擔“界定權利與保護權利”的成本，獲得“權利創(chuàng)造”所產生的“經濟盈余”帶來的惠益。這類非正式制度的一個弱點是它們難以處理與“局外人”的關系問題。非正式制度僅當所有參與者理解了這些“共同的規(guī)范”或者如果非正式的實體有能力排除局外人的干擾或者有能力執(zhí)行規(guī)則的時候，才可能發(fā)揮作用“’!。

　　根據美國經驗，我們可以考慮創(chuàng)設“漁業(yè)財產權”概念，首先在捕撈者群體中運行，在一個關系密切的同質性的一群人中自發(fā)形成規(guī)范與規(guī)則，形成民間秩序，最終使之上升為“國家規(guī)范”的層次。事實上漁業(yè)財產權概念最主要的貢獻是它會促進產生實體性的法律原則，這些法律原則比國家規(guī)范在執(zhí)行過程中更加容易為相關群體所接受。

　　三、漁業(yè)財產權概念與我國漁業(yè)管理法革新的價值取向

　　漁業(yè)財產權概念對我國海洋漁業(yè)公地悲劇將無疑產生顯著的消除與緩和效應。我國應當大膽改變現行法在設定海洋漁業(yè)資源財產權時的單一化傾向。我國2004年《野生動物保護法》第3條規(guī)定野生動物資源屬于國家所有、2009年《海島保護法》第4條規(guī)定國務院代表國家行使無居民海島所有權，但是兩者均對漁業(yè)資源歸誰所有語焉不詳。我國2004年《漁業(yè)法》第7條僅規(guī)定了國家對漁業(yè)的行政管理權，卻有意地回避了對漁業(yè)資源財產權的界定。綜合我國既有漁業(yè)法的規(guī)定，我們根本無法推定海洋漁業(yè)資源的歸屬。如果說海洋漁業(yè)資源屬于全民所有，其結果就會發(fā)生“人人有份，無人負責”的現象，公地悲劇無以幸免。

　　所以，建議我國革新海洋漁業(yè)資源養(yǎng)護與管理的制度理念，從以下方面建立與完善具有中國特色的漁業(yè)財產權概念體系:首先，界定海洋漁業(yè)資源的財產權邊界，只有在產權清晰的前提下，才有可能使個人財產權構建起來的私法秩序發(fā)揮其“民間法”應有的實效。與此同時，要在當地捕撈者群體中建立起“習慣權利的體系”，并且設置“除權機制”，也就是說，對于那些不遵守該群體內部形成的權利秩序的“局外人”，不得使之分享權利l’4j。

　　其次，由于漁業(yè)財產權在我國私法領域尚屬新概念，隨著私法秩序的擴張和異質性的擴大，此種民間秩序要獲得其生存空間通常要適時轉向正式的制度。習慣和慣例要么因為正式的法律制度獲得認可，比如通過法院對習慣的肯定而使之成為習慣法，要么由于立法活動或書面的合同而成為正式化了的東西。因此，我們可以考慮允許建立一些集體組織，比如鄰居自助會、資源利用者合作社等等，使之承擔正式的責任與義務。這樣一來，合同就會取代習慣性交易做法，如此也會引起締約成本增大的問題，比在一個同質的小群體中達致共同的理解與意向成本要大得多。當然，經濟學上的原理是不變的一一收益大于交易成本，才可能產生締約機會。就我國海洋漁業(yè)資源而言，此類“便利締約的規(guī)范”更有可能出現在那些參與者擴大了交易流程的行業(yè)、地區(qū)與群體。同樣值得注意的是，“合同”與“習慣”之間的切分線往往不甚明了。正如美國著名法學家斯蒂文·春洋 (StevenCheun)所言，“某些所謂的‘習慣’事實上不過是市場行為，而合同術語對之無法清楚地表達”。但是它們實際上是契約的結果‘’5，。

　　最后，我國再次修訂《漁業(yè)法》時應當以漁業(yè)財產權概念為核心，重構海洋漁業(yè)資源的所有權歸屬結構:一是規(guī)定國家所有的水域其所附屬的漁業(yè)資源歸屬國家所有，具體行使權利的主體是國務院授權的機構;二是規(guī)定集體所有的水域其所附屬的漁業(yè)資源歸屬村民小組所有，具體行使權利的主體是村集體組織，而權利主體可以出租、承包和置換漁業(yè)資源而確保漁業(yè)資源的保值和增值;三是妥善處理漁業(yè)財產權設定與捕撈配額分配之間的平衡關系。事實證明產權明晰的漁業(yè)資源養(yǎng)護之所以取得實效是由于捕撈配額的權利化使然。因此，我國可以考慮在漁業(yè)財產權的“民間秩序”已經塑造起來的基礎上，使之納人國家規(guī)范的層次，成為我國制定法上的概念。