司法法學(xué)研究學(xué)位論文
司法法學(xué)研究學(xué)位論文
我國(guó)司法體制改革是在特定的歷史條件和社會(huì)背景下展開(kāi)的,是社會(huì)面對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)等形勢(shì)發(fā)展要求而進(jìn)行司法觀念、制度的整體轉(zhuǎn)型,是一場(chǎng)復(fù)雜而浩大的系統(tǒng)工程。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的司法法學(xué)研究學(xué)位論文，供大家參考。
司法法學(xué)研究學(xué)位論文篇一
《 司法改革研究路徑的思考 》
具體而言，研究路徑主要指在研究目的的正確指引下研究思路的合理展開(kāi)，對(duì)研究的具體范圍、最終結(jié)論和結(jié)果的適用性產(chǎn)生著決定性影響。我國(guó)在國(guó)家建設(shè)和發(fā)展過(guò)程中，基于基本國(guó)情的變化進(jìn)行了十幾年的司法改革，司法改革研究工作也隨之進(jìn)行，取得了一定的發(fā)展成果，對(duì)我國(guó)司法體系的建設(shè)產(chǎn)生著相應(yīng)的積極影響。因此，在當(dāng)前社會(huì)背景下，為了進(jìn)一步推進(jìn)司法改革工作的現(xiàn)代化發(fā)展，十分有必要對(duì)近幾年我國(guó)探索出的司法改革路徑進(jìn)行分析和梳理，對(duì)不同研究路徑的理論價(jià)值和實(shí)踐途徑進(jìn)行具體的分析，進(jìn)而對(duì)司法改革實(shí)踐做出正確的指導(dǎo)，促使我國(guó)司法改革工作在新時(shí)期獲得更好的發(fā)展。
一、近十年來(lái)我國(guó)司法改革研究成果重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題
從總體上看，近十年來(lái)我國(guó)司法改革研究所取得的成果主要集中在以下幾個(gè)方面：
(一)司法權(quán)基礎(chǔ)理論方面
1.司法權(quán)的概念和性質(zhì)
我國(guó)傳統(tǒng)研究中將司法權(quán)的概念認(rèn)定為法院裁判權(quán)的判斷，但是其后在更深層次的研究中，學(xué)者們經(jīng)過(guò)更為具體的分析和認(rèn)同，指出檢察權(quán)與司法權(quán)存在一定的差異，檢察權(quán)的重點(diǎn)在于效率，而司法權(quán)的重心則在于正義，因此在研究中不應(yīng)該將檢察權(quán)納入到司法權(quán)的研究范疇中。其后基于法院司法的思想，學(xué)者在對(duì)司法權(quán)的研究中相繼提出了“判斷權(quán)說(shuō)”、“裁判權(quán)說(shuō)”、“二元權(quán)力說(shuō)”以及“案件權(quán)力說(shuō)”等等，經(jīng)過(guò)系統(tǒng)的研究和比較，最終提出法院享有司法權(quán)、能夠依據(jù)當(dāng)事人在事實(shí)和法律方面的司法主張進(jìn)行判斷，來(lái)對(duì)法的價(jià)值的終局性權(quán)力加以維護(hù)，也就是說(shuō)在此觀念中法院在司法權(quán)方面僅僅享有判斷權(quán)，而不具備對(duì)司法案件的執(zhí)行權(quán)力[1]。同時(shí)還存在一些學(xué)者結(jié)合我國(guó)司法權(quán)研究現(xiàn)狀提出了“三權(quán)說(shuō)”、“兩權(quán)說(shuō)”以及“大司法權(quán)說(shuō)”等多種論述，并對(duì)不同的學(xué)說(shuō)進(jìn)行了系統(tǒng)的分析和比較，認(rèn)為多數(shù)研究學(xué)說(shuō)在特定的層面上都能夠表現(xiàn)出一定的積極性，但是相關(guān)學(xué)說(shuō)的研究還不夠全面，有待進(jìn)一步深化。在此后研究中對(duì)我國(guó)司法權(quán)的論述不斷的完善，當(dāng)前我國(guó)司法機(jī)關(guān)所堅(jiān)持的司法權(quán)主要為法院所享有的管轄、審判、執(zhí)行以及司法行政事務(wù)管理等方面的權(quán)力，并且在官方的論述中我國(guó)司法機(jī)關(guān)主要包含法院和檢察院兩個(gè)部門。
2.司法獨(dú)立
從傳統(tǒng)研究理論看，司法獨(dú)立是在分權(quán)與制衡理論下衍生出來(lái)的不證自明的概念，但是在歷史的演進(jìn)過(guò)程中受到政治因素的影響，司法獨(dú)立問(wèn)題逐漸成為研究禁區(qū)，所取得的研究成果也相對(duì)較小，對(duì)司法獨(dú)立問(wèn)題進(jìn)行的專項(xiàng)研究更是鳳毛麟角，嚴(yán)重制約了司法改革研究的全面發(fā)展。
在譚世貴教授針對(duì)司法獨(dú)立問(wèn)題所做的早期研究中，明確指出司法獨(dú)立是一項(xiàng)由三權(quán)分立所衍生出來(lái)的司法方面的基本研究原則，并且西方社會(huì)在發(fā)展過(guò)程中已經(jīng)針對(duì)司法獨(dú)立問(wèn)題建立了一套切實(shí)可行的保障機(jī)制，如較為嚴(yán)格的法官任用制度、法官專職和中立制度等。而從當(dāng)前我國(guó)司法研究的實(shí)際情況看，對(duì)司法獨(dú)立問(wèn)題的研究還應(yīng)該對(duì)司法機(jī)關(guān)的工作范圍、保障機(jī)制等加以明確，保證司法獨(dú)立問(wèn)題研究的全面性[2]。在此基礎(chǔ)上，隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，司法獨(dú)立問(wèn)題逐漸開(kāi)始引起社會(huì)的廣泛關(guān)注，圍繞司法獨(dú)立問(wèn)題開(kāi)展的專項(xiàng)研究也日漸增多，對(duì)司法獨(dú)立研究的深入發(fā)展以及對(duì)司法改革研究的推進(jìn)提供了相應(yīng)的支持和借鑒。
(二)司法改革的價(jià)值取向、改革理念、宏觀目標(biāo)和具體步驟方面
1.司法改革的價(jià)值取向、改革理念和宏觀目標(biāo)
在司法改革研究中此三點(diǎn)往往存在相互交錯(cuò)的關(guān)系，但是從不同的層次進(jìn)行分析，改革理念、價(jià)值取向以及宏觀發(fā)展目標(biāo)是逐漸由內(nèi)部轉(zhuǎn)向外部，逐漸呈現(xiàn)出外化發(fā)展趨勢(shì)的內(nèi)容。我國(guó)最高人民法院在實(shí)際工作中著重推出了公正和效率兩項(xiàng)重要的主題，針對(duì)這一主題，學(xué)術(shù)界提出了不同的看法，如一部分人認(rèn)為要想體現(xiàn)司法精神的先進(jìn)性，最為重要的一點(diǎn)就是應(yīng)該保障人權(quán)、進(jìn)一步強(qiáng)化司法的公正和權(quán)威，追求司法效益問(wèn)題;一部分人認(rèn)為司法改革過(guò)程中所追求的最重要目標(biāo)是司法的公正，以期能夠借助司法的公正來(lái)進(jìn)一步推進(jìn)社會(huì)的公正發(fā)展;還有一些人認(rèn)為只有借助良性的司法改革才能夠建立起具有權(quán)威代表性質(zhì)的司法權(quán)運(yùn)行機(jī)制，并以司法公正、效率和程序安定作為司法改革的價(jià)值取向，為司法改革工作的優(yōu)化開(kāi)展做出正確的指引[3]。
2.司法改革的具體步驟
針對(duì)司法改革步驟進(jìn)行的研究，不同研究學(xué)者提出了差異性的看法，徐靜村就曾經(jīng)在研究中指出司法改革不可能獨(dú)立的存在于社會(huì)上，從本質(zhì)上進(jìn)行分析，其應(yīng)該歸納到政治管理的范圍內(nèi)，是我國(guó)政治體制改革過(guò)程中需要重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題，因此司法改革工作與政治體改革具有相對(duì)密切的關(guān)系，應(yīng)該在國(guó)家進(jìn)行政治體制改革的過(guò)程中推進(jìn)司法改革同步發(fā)展，促使司法改革效果得到最大限度的發(fā)揮。但是在當(dāng)前我國(guó)政治背景下，司法改革工作的開(kāi)展只能夠在較長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)循序漸進(jìn)的進(jìn)行，唯有如此，才能夠最大限度的提升司法改革實(shí)效。龍宗智也在研究中明確指出，現(xiàn)階段我國(guó)社會(huì)的法治建設(shè)仍然處于初步發(fā)展階段，因此我國(guó)當(dāng)前社會(huì)條件還不足以支撐現(xiàn)代法治社會(huì)的建設(shè)，因此司法改革工作效果必然不夠理想，因此在實(shí)際改革過(guò)程中只能循序漸進(jìn)的進(jìn)行，從方法的改良逐步走向技術(shù)的改良、制度的改良[4]?！ ?三)司法改革的比較研究方面
為了能夠在司法改革過(guò)程中積極借鑒國(guó)內(nèi)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)相關(guān)學(xué)者在司法改革路徑的研究和探索過(guò)程中對(duì)改革的經(jīng)驗(yàn)、理念等多方面進(jìn)行了相對(duì)廣泛的研究，并結(jié)合法治建設(shè)較為完善的國(guó)家司法體制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，為我國(guó)司法改革研究提供了相應(yīng)的指引。以辛雪梅的研究為例，其通過(guò)對(duì)中日司法制度改革的對(duì)比分析，提出中國(guó)在進(jìn)行司法改革的過(guò)程中應(yīng)該積極借鑒日本的成功經(jīng)驗(yàn)，在實(shí)際操作時(shí)重視改革指導(dǎo)思想以及改革理念對(duì)我國(guó)整體司法改革的重要指引作用。韓大元也在研究中指出司法改革在一定程度上與憲政體制改革存在關(guān)聯(lián)性，因此從韓國(guó)司法改革的經(jīng)驗(yàn)看，韓國(guó)司法改革也對(duì)我國(guó)司法改革工作的有效開(kāi)展具有一定的借鑒作用，因此可以從憲政體制的角度對(duì)我國(guó)司法改革工作進(jìn)行重新的審視，進(jìn)而采取適當(dāng)?shù)拇胧樗痉ǜ母锕ぷ鞯拈_(kāi)展奠定合憲性基礎(chǔ)，促使憲法在司法改革工作中的積極作用得到充分的發(fā)揮，有效增強(qiáng)改革工作的全面性和整體性[5]。此外，劉妙香、盧靜娟以及齊樹潔等人也對(duì)比英、法、意、德等國(guó)的研究對(duì)中國(guó)司法改革工作的開(kāi)展提出了相應(yīng)的建議，在一定程度上推動(dòng)了我國(guó)司法改革工作的進(jìn)步，為司法改革研究成果的獲取創(chuàng)造了條件，為我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)司法改革工作的深化開(kāi)展提供了一定的支持。
(四)司法改革的學(xué)科構(gòu)建方面
對(duì)于司法改革學(xué)科建設(shè)方面的研究，青年學(xué)者周自康針對(duì)這些問(wèn)題提出了自己的看法，其在研究中指出無(wú)論是在實(shí)務(wù)界還是在學(xué)術(shù)界，當(dāng)前我國(guó)司法改革研究工作都尚未取得足夠的進(jìn)步，在問(wèn)題研究范式、純理論研究范式以對(duì)策研究范式方面都沒(méi)有取得顯著的成果，無(wú)法對(duì)我國(guó)司法改革工作的良性開(kāi)展實(shí)施科學(xué)的指導(dǎo)。因此其提出要想促使司法改革研究工作取得更大的成功，就應(yīng)該在當(dāng)前研究基礎(chǔ)上構(gòu)建我國(guó)司法改革學(xué)，進(jìn)而有效發(fā)揮研究“場(chǎng)”的作用，促使司法改革研究理論更加系統(tǒng)化，形成完善的理論體系，促使司法改革研究工作的開(kāi)展能夠真正對(duì)司法改革實(shí)務(wù)操作提供科學(xué)的指導(dǎo)。
二、司法改革研究路徑選擇的理論分析
(一)司法改革研究路徑的選擇應(yīng)該有利于對(duì)根基性理論的構(gòu)建
司法改革工作的有效開(kāi)展必須以對(duì)存在問(wèn)題的司法環(huán)節(jié)加以明確為前提，在不具備充足理論指導(dǎo)的情況下，司法改革研究人員只能夠從司法工作的外在表現(xiàn)對(duì)需要實(shí)施司法改革的環(huán)節(jié)進(jìn)行判斷，進(jìn)而結(jié)合外在表現(xiàn)制定相應(yīng)的司法改革措施，解決當(dāng)前司法工作中存在的問(wèn)題。但是這種對(duì)司法工作外在表現(xiàn)進(jìn)行判斷的方式存在一定的主觀性、碎片性，缺乏可靠性和客觀性，極易對(duì)司法改革工作的良性開(kāi)展產(chǎn)生不良影響，因此需要探尋一種能夠解釋司法運(yùn)行規(guī)律的理論，為司法改革工作的開(kāi)展做出正確的指引[6]。簡(jiǎn)單的說(shuō)，改革人員在對(duì)司法改革研究的路徑進(jìn)行具體分析和選擇的過(guò)程中應(yīng)該保證所選擇的路徑能夠有利于對(duì)根基性理論的構(gòu)建，只有具備根基性理論，才能夠?qū)λ痉ǜ母锕ぷ髯龀稣_的指導(dǎo)。具體而言，在明確司法運(yùn)行相關(guān)條件、運(yùn)行機(jī)理的基礎(chǔ)上選擇有利于根基性理論構(gòu)建的司法改革研究路徑具有以下兩個(gè)方面的價(jià)值：能夠?qū)Υ嬖趩?wèn)題的司法環(huán)節(jié)進(jìn)行判斷，并明確這一環(huán)節(jié)的司法改革方向和標(biāo)準(zhǔn);能夠有效防止舊問(wèn)題的存在衍生出新的問(wèn)題?？梢?jiàn)只有司法改革研究路徑的選擇有利于根基性理論的構(gòu)建，才能夠保證司法改革工作的科學(xué)性和合理性。
(二)司法改革研究路徑的選擇需要能夠推動(dòng)從價(jià)值到操作理論的構(gòu)建
司法改革本身具有一定的操作性，即其能夠有效利用現(xiàn)存的資源條件，重新塑造能夠推進(jìn)司法工作良性運(yùn)行的條件，但是從本質(zhì)上進(jìn)行分析，其又具備一定的價(jià)值屬性，也就是說(shuō)在探索過(guò)程中還應(yīng)該對(duì)資源的運(yùn)用方式以及資源創(chuàng)設(shè)所需要的具體條件等問(wèn)題加以解決，只有在改革路徑的探索過(guò)程中重視在操作性中滲透一定的價(jià)值性，才能夠?qū)烧呷跒橐惑w，為司法改革路徑的探索提供相應(yīng)的支持。
在司法改革研究中司法改革的價(jià)值一般集中體現(xiàn)在不同改革環(huán)節(jié)存在的相關(guān)改革目標(biāo)上，每一個(gè)環(huán)節(jié)的司法改革必然都會(huì)設(shè)置相應(yīng)的目標(biāo)，并且不同的改革環(huán)節(jié)所設(shè)置的改革目標(biāo)也不盡相同，但是在總體目標(biāo)的協(xié)調(diào)和統(tǒng)領(lǐng)下，各級(jí)目標(biāo)之間又存在一定的聯(lián)系，也就是說(shuō)，每一個(gè)層級(jí)改革目標(biāo)的最終實(shí)踐都受到下層級(jí)目標(biāo)——操作的直接影響，下一個(gè)層級(jí)目標(biāo)——操作工作是上一個(gè)層級(jí)目標(biāo)的深化開(kāi)展，所以總目標(biāo)的設(shè)定以及各層級(jí)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)都具有相應(yīng)的價(jià)值。因此司法改革研究路徑的選擇應(yīng)該有助于推動(dòng)從價(jià)值到操作理論的構(gòu)建，保證其能夠?yàn)樗痉ǜ母飳?shí)務(wù)操作提供正確的指引[7]。
(三)司法改革研究路徑的選擇應(yīng)該能夠融入對(duì)中國(guó)基本國(guó)情的思考
中國(guó)司法改革工作的所有探索都應(yīng)該以本國(guó)司法環(huán)境為基礎(chǔ)，只有結(jié)合我國(guó)司法環(huán)境進(jìn)行有針對(duì)性的改革，才能夠保證司法改革理論得到貫徹落實(shí)。從本質(zhì)屬性上看，司法改革工作本身是我國(guó)政治改革的一部分，因此司法改革應(yīng)該基于政治改革的整體需求，在一定程度上與政治改革保持一致性，任何能夠?qū)φ胃緳C(jī)制和秩序產(chǎn)生不良影響的的司法改革理論都應(yīng)該進(jìn)行調(diào)整或摒棄。此外，在司法改革理論研究過(guò)程中所確定的改革路徑應(yīng)該充分分析當(dāng)前我國(guó)社會(huì)的時(shí)空背景，即是說(shuō)應(yīng)該與前后司法制度進(jìn)行有效銜接，并且重視不同地區(qū)地域性因素的影響，只有對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行綜合分析，才能夠?yàn)樗痉ǜ母锕ぷ鞯呢瀼芈鋵?shí)創(chuàng)造條件，為司法改革制度的具體執(zhí)行提供相應(yīng)的保障[8]。
三、當(dāng)前五種重要的司法改革研究路徑
綜合幾十年來(lái)我國(guó)司法改革工作的研究成果，并對(duì)相關(guān)研究文獻(xiàn)進(jìn)行檢索和梳理，發(fā)現(xiàn)我國(guó)司法改革研究路徑基本包含五種形式，下面本文就對(duì)這五種形式進(jìn)行具體分析。
(一)參考借鑒路徑
這種研究路徑的探索是先在研究之前設(shè)置一個(gè)沒(méi)有經(jīng)過(guò)系統(tǒng)研究論證、并且能夠用于參考和借鑒的標(biāo)準(zhǔn)，然后將這種標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)前我國(guó)司法現(xiàn)狀進(jìn)行對(duì)比分析，在分析過(guò)程中所發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題即可稱之為司法問(wèn)題，而能夠進(jìn)行借鑒的標(biāo)準(zhǔn)則可以具體調(diào)整為解決對(duì)策。一般情況下，在我國(guó)司法改革研究的分析中，參考借鑒標(biāo)準(zhǔn)的來(lái)源主要有兩種：國(guó)際法公約以及相關(guān)專家經(jīng)過(guò)系統(tǒng)分析后提出的權(quán)威論述，被一些社會(huì)大眾稱之為“普世價(jià)值”;法治建設(shè)較為先進(jìn)國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，具體來(lái)說(shuō)可以是司法原則、制度、體系和機(jī)理等等。這種路徑在具體的研究中能夠作為單獨(dú)的研究方法，也可以貫穿于其他研究路徑中用于解決具體的問(wèn)題，對(duì)于我國(guó)司法改革工作的有效開(kāi)展能夠做出正確的指引。 (二)問(wèn)題對(duì)策路徑
問(wèn)題對(duì)策路徑具體來(lái)說(shuō)就是基于問(wèn)題——原因——對(duì)策而提出的相關(guān)研究思路，在我國(guó)司法改革問(wèn)題的早期研究中較為傾向于使用這種研究路徑，如針對(duì)司法實(shí)踐中存在的司法腐敗、司法工作執(zhí)行難度大等問(wèn)題，經(jīng)過(guò)分析發(fā)現(xiàn)是司法工作存在地方化和行政化的原因，基于此提出了對(duì)司法管轄區(qū)域進(jìn)行科學(xué)劃分、對(duì)司法領(lǐng)導(dǎo)方式進(jìn)行合理改革等具體措施。一般情況下這種研究往往會(huì)受到研究者的直覺(jué)影響，因此說(shuō)服力相對(duì)較差。從理論層面進(jìn)行分析就是說(shuō)這種研究路徑缺乏一定的根基性理論作為基礎(chǔ)，需要參照具體的理論模型才能夠發(fā)現(xiàn)司法改革工作中存在的問(wèn)題和原因，進(jìn)而提出相對(duì)合理的解決對(duì)策。但是應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，這種研究對(duì)策也存在一定的價(jià)值，可以為其他各項(xiàng)深入研究提供相應(yīng)的前期引導(dǎo)，促使研究效率得到進(jìn)一步提升。
(三)法社會(huì)學(xué)路徑
在中國(guó)社會(huì)正式提出開(kāi)展司法改革后不久，司法改革工作就引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，成為法社會(huì)學(xué)研究的焦點(diǎn)問(wèn)題。在法社會(huì)學(xué)的研究視野中，司法改革研究工作的重點(diǎn)主要集中在司法外的社會(huì)環(huán)境與司法工作之間的內(nèi)在關(guān)系方面，并且從司法工作能夠取得的實(shí)際效果出發(fā)，重點(diǎn)對(duì)傳統(tǒng)文化、現(xiàn)實(shí)社會(huì)的實(shí)際情況等因素對(duì)司法運(yùn)行工作的影響加以強(qiáng)調(diào)，在改革探索工作中主張以中國(guó)本土資源為根基建立具有一定現(xiàn)代性質(zhì)的司法，最大限度的避免制度移植現(xiàn)象的出現(xiàn)，對(duì)司法改革工作的良性運(yùn)行產(chǎn)生不良影響。但是需要注意的是，雖然在法社會(huì)學(xué)路徑中以法社會(huì)學(xué)思想對(duì)司法改革研究進(jìn)行分析能夠?qū)λ痉ㄟ\(yùn)行和社會(huì)環(huán)境之間的關(guān)系進(jìn)行揭示，為司法改革工作的良性開(kāi)展提供一定的支持，但是由于法社會(huì)學(xué)研究視角具有一定的特殊性，因此一般情況下其無(wú)法作為獨(dú)立的研究路徑承擔(dān)司法改革研究的責(zé)任，需要與其他研究路徑進(jìn)行配合，才能夠促使法社會(huì)學(xué)路徑的功用得到最大限度的發(fā)揮。
(四)司法權(quán)分析路徑
司法權(quán)分析路徑最為經(jīng)典的理論為陳瑞華教授所撰寫的《司法權(quán)的性質(zhì)》一書，其基于對(duì)問(wèn)題對(duì)策路徑的不滿，在對(duì)司法權(quán)性質(zhì)進(jìn)行深入分析的基礎(chǔ)上提出了從司法權(quán)的角度對(duì)司法改革進(jìn)行探索的思想路徑，對(duì)我國(guó)司法權(quán)改革工作的研究提供了相應(yīng)的支持。具體而言，司法權(quán)分析路徑是首先對(duì)司法權(quán)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)以及所具有的各項(xiàng)功能進(jìn)行描述，在促使各項(xiàng)司法功能都能夠得到充分發(fā)揮的前提下，對(duì)司法結(jié)構(gòu)的運(yùn)行狀態(tài)和所需運(yùn)行體制進(jìn)行分析，進(jìn)而探索司法權(quán)結(jié)構(gòu)的具體組織方式，為司法改革工作做出正確的指引?？梢?jiàn)，這種研究路徑是一種“結(jié)構(gòu)——功能”式的研究方法，在實(shí)際研究過(guò)程中具有一定的科學(xué)性，值得進(jìn)行更為深入的探索。
(五)決策分析路徑
決策分析路徑的探索主要是從錢衛(wèi)清先生的重要著作《法官?zèng)Q策論：影響司法過(guò)程的力量》開(kāi)始的，其在著作中從法官?zèng)Q策入手對(duì)我國(guó)司法改革問(wèn)題進(jìn)行了適當(dāng)?shù)姆治龊脱芯?，并取得了相?yīng)的研究成果。從司法改革在理論層面上的需求進(jìn)行分析，決策分析路徑是當(dāng)前我國(guó)司法改革過(guò)程中相對(duì)較好的研究路徑，能夠?yàn)樗痉ǜ母锾剿魈岢隼碚搶用嫔系闹С帧Ｒ话闱闆r下，決策分析路徑的開(kāi)展可以使用兩種主要方式，其一是基于形式性理論框架而進(jìn)行全面展開(kāi)，一般不會(huì)具體探索需要實(shí)施怎樣的決策以及決策實(shí)施的條件和機(jī)理等，更為重視對(duì)構(gòu)建理論模型工作的追求。其二，對(duì)司法決策實(shí)施相應(yīng)的價(jià)值填充，也就是說(shuō)在具體研究中以追求理想的司法決策為切入點(diǎn)，對(duì)追求理想司法決策的保障條件進(jìn)行深入分析。但是這種研究路徑缺乏相應(yīng)的價(jià)值導(dǎo)向，無(wú)法對(duì)司法改革實(shí)務(wù)操作做出正確的指引。
四、基于行為主義主導(dǎo)的司法改革研究進(jìn)路探索
(一)研究的邏輯起點(diǎn)——司法裁判行為
基于行為主義理論對(duì)司法改革的研究進(jìn)路進(jìn)行探索可以將司法裁判行為作為邏輯切入點(diǎn)：首先，司法裁判行為作為我國(guó)司法領(lǐng)域司法管理工作中的核心對(duì)象，在我國(guó)被劃分為判決、裁定以及決定三個(gè)部分，并且這三個(gè)部分對(duì)司法實(shí)體以及程序公正產(chǎn)生著一定的影響。相對(duì)來(lái)說(shuō)，司法裁判行為與司法部門所實(shí)施的其他訴訟行為具有一定的主從關(guān)系，司法裁判行為能夠?qū)ζ渌V訟行為起到相應(yīng)的主導(dǎo)作用，并且具有一定的法律意義，是其他訴訟行為的依附，因此基于我國(guó)當(dāng)前國(guó)情，所有司法改革行為的探索都應(yīng)該以司法裁判行為為導(dǎo)向，真正將司法裁判行為作為司法改革工作的核心樞紐。其次，將司法裁判行為作為切入點(diǎn)有利于構(gòu)建相對(duì)完整的司法管理理論。由于在我國(guó)司法改革領(lǐng)域司法裁判行為在司法管理工作中發(fā)揮著樞紐性的作用，因此從裁判行為出發(fā)對(duì)司法管理理論進(jìn)行深入的分析和拓展，能夠進(jìn)一步增強(qiáng)司法管理理論的全面性和系統(tǒng)性，對(duì)司法管理理論的健全產(chǎn)生著極其重要的影響。最后，將司法裁判行為作為著手點(diǎn)能夠進(jìn)一步增強(qiáng)司法改革理論的解釋力。在我國(guó)司法改革研究中，司法改革指導(dǎo)理論的重要價(jià)值在于其能夠?yàn)槲覈?guó)司法改革實(shí)踐提供相應(yīng)的服務(wù)，并對(duì)司法改革實(shí)務(wù)操作做出正確的指引，而在研究實(shí)踐中，司法裁判行為是一種具體的、確定的、客觀存在的，并且其與價(jià)值問(wèn)題具有一定的轉(zhuǎn)化性，因此將其作為研究切入點(diǎn)，能夠?qū)⒗碚撗芯哭D(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的討論，在增強(qiáng)司法改革理論解釋力的同時(shí)，為司法改革實(shí)踐操作做出正確的指引。
(二)主導(dǎo)研究路徑——行為主義
對(duì)于以行為主義為主導(dǎo)的司法改革研究進(jìn)路來(lái)說(shuō)，其具體指在研究方法方面以行為主義為主導(dǎo)，而在研究細(xì)節(jié)方面則可以適當(dāng)?shù)囊肫渌茖W(xué)的研究方法。在對(duì)司法改革研究路徑進(jìn)行探索的過(guò)程中，可以積極借鑒行為主義的研究成果，為行為主義司法改革研究進(jìn)行補(bǔ)充和完善。下面本文就從不同的理論層面對(duì)以行為主義為主導(dǎo)的司法研究路徑進(jìn)行分析。
1.價(jià)值論
對(duì)司法改革研究路徑的探索首先應(yīng)該明確改革的方向。因此研究人員在具體的分析中可以從司法公正入手進(jìn)行更為深入的探索，進(jìn)而明確當(dāng)前我國(guó)社會(huì)所需要確立怎樣的司法公正，只有對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行更為全面而具體的探索，才能夠?yàn)樗痉▊惱韺W(xué)研究加以豐富，進(jìn)而為司法改革研究奠定基礎(chǔ)，最終確定合理的司法裁決行為。
2.本體論在司法改革領(lǐng)域，司法裁決行為從本質(zhì)上看就是一個(gè)進(jìn)行思維判斷的活動(dòng)，因此為了保證研究的科學(xué)性，需要對(duì)司法思維判斷工作的開(kāi)展所需要的信息知識(shí)和思維方式選擇進(jìn)行探索。這是本體論研究中要求以行為主義為主導(dǎo)司法改革研究路徑所必須回答的問(wèn)題。基于本體論研究思想，應(yīng)該對(duì)司法行為的主要構(gòu)成要素、運(yùn)行方式進(jìn)行探索，進(jìn)而為司法改革研究的發(fā)展確定基本的框架和要點(diǎn)，為整個(gè)司法改革研究論的形成奠定基礎(chǔ)。本體論研究能夠改善當(dāng)前我國(guó)問(wèn)題對(duì)策司法研究現(xiàn)狀，促使司法改革研究工作得到更好的發(fā)展。
3.保障論
基于保障論而進(jìn)行的司法改革研究探索是在司法與其外圍環(huán)境的接觸面而實(shí)施的，并且外圍環(huán)境與司法條件的協(xié)調(diào)性一般相對(duì)較差，因此司法要求法官能夠秉持公正的司法動(dòng)機(jī)、要求和規(guī)則進(jìn)行判斷。由此可見(jiàn)，保障論研究要求在現(xiàn)有資源限制下，對(duì)正常司法運(yùn)行保障條件的探索，一般情況下保障論研究中所能夠提出的保障方式主要有三種“創(chuàng)造條件、激勵(lì)引導(dǎo)、阻礙障礙”。但是在實(shí)際操作過(guò)程中，不論選擇使用何種保障方式，都不可能提出完美的改革方案，所以司法改革過(guò)程中應(yīng)該堅(jiān)持追求合理主義的原則。
4.條件論
條件論可以看作是對(duì)本質(zhì)論在邏輯層面進(jìn)行的深化研究，其具體研究范圍以及所能夠獲得研究?jī)r(jià)值一般由本質(zhì)論所決定?；跅l件論的司法改革路徑探索應(yīng)該從應(yīng)然角度對(duì)知識(shí)價(jià)值要求的司法裁決動(dòng)力和保證條件進(jìn)行系統(tǒng)的分析，進(jìn)而解決司法路徑研究探索中出現(xiàn)的問(wèn)題，進(jìn)一步增強(qiáng)司法改革研究理論的豐富性和全面性，為司法改革實(shí)務(wù)操作提供科學(xué)的指導(dǎo)。
(三)研究路徑的中國(guó)價(jià)值
1.司法改革的共識(shí)性
改革共識(shí)性是當(dāng)前中國(guó)司法改革研究中迫切需要解決的問(wèn)題，一些司法改革理論在貫徹落實(shí)過(guò)程中之所以會(huì)引起一定的爭(zhēng)論，最為重要的原因就是缺乏共同的研究理論基礎(chǔ)，而基于行為主義的司法改革研究路徑具有改革的共識(shí)性，其從微觀機(jī)制入手，逐步向外部宏觀改革進(jìn)行延伸，能夠在實(shí)際發(fā)展過(guò)程中對(duì)其他研究方法價(jià)值整合，因此具有明顯的中國(guó)根基，適用于我國(guó)司法改革工作的開(kāi)展。
2.司法改革的階段性
除了從宏觀層面上進(jìn)行著手，司法改革工作的開(kāi)展也應(yīng)該重視從微觀層面上采取相應(yīng)的措施，進(jìn)而從微觀上為宏觀改革的開(kāi)展提供相應(yīng)的保障?；诖丝梢钥闯?，微觀層面上的研究和分析具有一定的優(yōu)先性，要想保證宏觀改革能夠順利的推進(jìn)，必須結(jié)合中國(guó)實(shí)際情況設(shè)立階段性的探索方案，在以行為主義為主導(dǎo)探索微觀改革措施的基礎(chǔ)上，提出宏觀改革方案，推動(dòng)司法改革研究順利進(jìn)行。
3.研究理論的本土化特征
我國(guó)司法改革研究工作主要針對(duì)國(guó)內(nèi)司法改革所開(kāi)展，并對(duì)改革的研究方法和理論觀點(diǎn)等能否經(jīng)受國(guó)別的考驗(yàn)進(jìn)行了分析。行為主義研究進(jìn)路從我國(guó)現(xiàn)有司法研究資源入手，對(duì)行為者、環(huán)境以及司法裁決的關(guān)系加以探索，并提出了相應(yīng)的司法改革直接目標(biāo)，具有一定的本土化特征，能夠?qū)ξ覈?guó)司法改革工作做出正確的指引。甚至可以說(shuō)，以行為主義為基礎(chǔ)對(duì)中國(guó)司法改革路徑進(jìn)行探索，對(duì)中國(guó)化的思索本身蘊(yùn)含于理論研究之中，因此必然帶有一定的本土化特征，具有深入研究的價(jià)值。
五、結(jié)語(yǔ)
綜上所述，我國(guó)關(guān)于司法改革問(wèn)題的研究所取得的成果重點(diǎn)集中在宏觀領(lǐng)域，這些研究成果所涉及到的利益面往往相對(duì)較大并且?guī)в幸欢ǖ母拘?，無(wú)法得到快速的調(diào)整和發(fā)展，極大增加了我國(guó)司法改革工作的推進(jìn)難度。而從行為主義對(duì)微觀改革路徑進(jìn)行探索，能夠提出更為合理、實(shí)踐性強(qiáng)的微觀理論，為我國(guó)司法改革工作做出正確的指引，進(jìn)而切實(shí)推進(jìn)我國(guó)司法改革工作的優(yōu)化開(kāi)展。
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司法法學(xué)研究學(xué)位論文篇二
《 淺析住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿續(xù)期的法律問(wèn)題 》
一、住宅建設(shè)用地使用權(quán)的概念及相關(guān)法律規(guī)定
(一)住宅建設(shè)用地使用權(quán)的概念
建設(shè)用地使用權(quán)是指土地使用權(quán)人使用國(guó)家所有的土地、或者根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)使用被作為建設(shè)用地的集體所有的土地，建造建筑物、構(gòu)筑物及其他附屬設(shè)施，利用該土地實(shí)施除處分以外的占有、使用、收益的權(quán)利。根據(jù)建筑物、構(gòu)筑物及其他附屬設(shè)施用途的不一樣，可以把該權(quán)利劃分為住宅建設(shè)用地使用權(quán)和非住宅建設(shè)用地使用權(quán)。住宅建設(shè)用地使用權(quán)就是土地使用權(quán)人在國(guó)有土地上建造住宅及其附屬設(shè)施，并利用該土地、該土地上的住宅及其附屬設(shè)施進(jìn)行占有、使用、收益的權(quán)利。
(二)住宅建設(shè)用地使用權(quán)相關(guān)法律規(guī)定
現(xiàn)行法律、法規(guī)根據(jù)建設(shè)用地使用權(quán)產(chǎn)生的方式不同、所規(guī)定的權(quán)利期限也不同。通過(guò)劃撥方式取得的，除了法定原因使其權(quán)利消滅外，建設(shè)用地使用權(quán)人對(duì)該土地的使用期限并沒(méi)有限制。通過(guò)出讓的方式取得的，根據(jù)《國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條的規(guī)定，用于居住的土地，其使用期限最高為70年。而《物權(quán)法》第144條規(guī)定權(quán)利人可以通過(guò)書面協(xié)議將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商一致該權(quán)利的使用期限，但不能超過(guò)法定的剩余期限。當(dāng)70年期間屆滿后，《物權(quán)法》第149條就規(guī)定住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿自動(dòng)續(xù)期。
二、住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動(dòng)續(xù)期的必要性
我國(guó)土地歸國(guó)家和集體所有，在土地上實(shí)行所有權(quán)和使用權(quán)分離的做法。對(duì)于土地權(quán)利和地上建筑物之間的關(guān)系，特別是土地權(quán)利和房屋之間，我國(guó)是堅(jiān)持“房隨地走，地隨房走”原則。這個(gè)原則在立法上充分體現(xiàn)了兩者不可分割的關(guān)系。房屋依附于土地上，對(duì)于處理房屋歸屬問(wèn)題的時(shí)候，容易造成土地所有權(quán)成為房屋所有權(quán)的從權(quán)利的現(xiàn)象，也容易造成房屋所有權(quán)變?yōu)橥恋厮袡?quán)的從權(quán)利。
目前的立法把住宅建設(shè)用地使用權(quán)的行使設(shè)置成有期限限制，而房屋所有人對(duì)房屋行使所有權(quán)就沒(méi)有期限限制。前者權(quán)利的有期性與后者權(quán)利的無(wú)期性相矛盾。當(dāng)住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后，房屋所有權(quán)沒(méi)有了土地使用權(quán)的支撐。為了防止不動(dòng)產(chǎn)關(guān)系復(fù)雜化，我國(guó)物權(quán)法貫徹房地一體主義，以解決“空中樓閣”的問(wèn)題，制定了第149條的規(guī)定?！段餀?quán)法》第149條關(guān)于自動(dòng)續(xù)期的規(guī)定具有重大的意義，該規(guī)定的制定避免了期間屆滿后住宅建設(shè)使用權(quán)歸屬于不同權(quán)利主體的現(xiàn)象，使房屋所有權(quán)有了土地權(quán)利的支撐，填補(bǔ)了立法上的盲區(qū)。但同時(shí)可以看出該規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)和模糊，現(xiàn)實(shí)操作性不強(qiáng)，圍繞住宅建設(shè)用地期滿后如何續(xù)期的問(wèn)題存在著諸多的爭(zhēng)議，立法者采取了回避的態(tài)度，在立法上采取了模糊的規(guī)定。
三、住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動(dòng)續(xù)期的相關(guān)問(wèn)題
2000年前孟子就提出居者有其屋的理念，住宅是人民群眾安居樂(lè)業(yè)的基礎(chǔ)，安居樂(lè)業(yè)是廣大人民群眾的希冀，是廣大人民群眾向往和為之奮斗的幸福目標(biāo)。但是，我國(guó)《物權(quán)法》關(guān)于住宅建設(shè)使用權(quán)續(xù)期的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)陋，其法律規(guī)定大多處于空白的狀態(tài)，在實(shí)踐中顯露出此條款立法的弊端。由于歷史的原因，出讓土地期限只有20年的青島開(kāi)發(fā)區(qū)住宅，其住宅建設(shè)用地使用權(quán)的期限于2009年屆滿，而當(dāng)中的一名業(yè)主在距離“喪失”土地使用權(quán)的一個(gè)月時(shí)間內(nèi)，向有關(guān)部門遞交續(xù)期申請(qǐng)，面臨著該如何續(xù)期的難題，其解決的方案依然無(wú)果。時(shí)至如今，這個(gè)問(wèn)題就像該小區(qū)的老房子一樣，繼續(xù)默默等待中。關(guān)于住宅建設(shè)使用權(quán)的續(xù)期問(wèn)題與國(guó)計(jì)民生息息相關(guān)，而最近溫州部分住宅土地使用年限到期或即將到期，再次引起人民對(duì)該問(wèn)題的關(guān)注，都透露出現(xiàn)行的關(guān)于此問(wèn)題的法律規(guī)定與社會(huì)發(fā)展?jié)u漸不相適應(yīng)。在自動(dòng)續(xù)期問(wèn)題上，國(guó)家也沒(méi)有出臺(tái)詳細(xì)的法律規(guī)定，以致于我們?cè)谔幚砝m(xù)期是有償還是無(wú)償，續(xù)期的期限是多少，續(xù)期的次數(shù)的問(wèn)題上無(wú)法可依。為了避免無(wú)法可依的局面，國(guó)家應(yīng)該盡快出臺(tái)解決該問(wèn)題的法律規(guī)定或者司法解釋。本文就關(guān)于住宅建設(shè)用地使用權(quán)的問(wèn)題對(duì)相關(guān)規(guī)定中的盲區(qū)進(jìn)行分析，提出一些完善相關(guān)規(guī)定的建議。
(一)關(guān)于住宅建設(shè)用地使用權(quán)立法規(guī)定的盲區(qū)
1.期間屆滿自動(dòng)續(xù)期是否有償?shù)牟淮_定
從《物權(quán)法》第149條的規(guī)定來(lái)看，立法者對(duì)自動(dòng)續(xù)期是否再向國(guó)家繳納費(fèi)用采取的是回避的態(tài)度。而理論界對(duì)住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿是否有償續(xù)期的問(wèn)題上，有著不同的見(jiàn)解。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿，應(yīng)當(dāng)向國(guó)家再次繳納費(fèi)用。如果無(wú)償續(xù)期，不支付對(duì)價(jià)，權(quán)利人取得的住宅建設(shè)用地使用權(quán)從實(shí)際上接近土地所有權(quán)，這就變相地形成土地私有化，導(dǎo)致國(guó)家土地所有權(quán)名存實(shí)亡。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，期間屆滿以后，房屋所有人應(yīng)當(dāng)無(wú)償續(xù)期。從目前社會(huì)形勢(shì)來(lái)看，民生對(duì)于住宅建設(shè)用地使用權(quán)無(wú)償續(xù)期的響應(yīng)極高?，F(xiàn)今房?jī)r(jià)居高不下，人們?cè)谫?gòu)物房屋的負(fù)擔(dān)已經(jīng)極其沉重，如果在期間屆滿后還要繼續(xù)繳納土地出讓金才能行使房屋所有權(quán)，百姓的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)越加沉重，如此做法不利于穩(wěn)定社會(huì)。
面對(duì)十幾億中國(guó)人的住房保障問(wèn)題，對(duì)于續(xù)期是否有償是民生最關(guān)注的事情。筆者認(rèn)為自動(dòng)續(xù)期應(yīng)當(dāng)是無(wú)償?shù)?。理由如下?1)按照所有權(quán)平等保護(hù)的原則，土地所有權(quán)和房屋所有權(quán)平等受到法律保護(hù)，但是，在實(shí)踐中房屋所有權(quán)往往受到土地所有權(quán)的限制，有償續(xù)期使土地所有權(quán)凌駕于房屋所有權(quán)，這與立法精神違背。(2)從法律條文上對(duì)“自動(dòng)續(xù)期”進(jìn)行解釋，自動(dòng)可以理解為無(wú)條件，不需要任何行為即可形成的意思，不需要補(bǔ)交費(fèi)用，無(wú)需再次繳納土地出讓金，住宅建設(shè)用地使用權(quán)的存續(xù)期限自行延續(xù)，權(quán)利人繼續(xù)合法使用土地。(3)從百姓住房保障問(wèn)題上看，如果要求房屋所有權(quán)人再次繳納土地出讓金，這無(wú)疑就是代代養(yǎng)房。房屋依附于土地上，老百姓支付房款取得該房屋所有權(quán)，但是如果期間屆滿以后沒(méi)有錢繳納土地出讓金，國(guó)家就無(wú)償收回住宅建設(shè)用地使用權(quán)，老百姓就要面臨失去房屋的危險(xiǎn)，這樣一來(lái)，容易引發(fā)社會(huì)問(wèn)題。(4)無(wú)償續(xù)期可以積極調(diào)動(dòng)人的主觀能動(dòng)性，權(quán)利人為了長(zhǎng)久居住，積極對(duì)建筑物進(jìn)行修葺，延長(zhǎng)建筑物的居住年限。因?yàn)橛袃斃m(xù)期的話，人們的積極性就會(huì)降低，房屋資源就成為一種浪費(fèi)。(5)有償續(xù)期的規(guī)定不利于土地的開(kāi)發(fā)和房屋的利用。如果住宅建設(shè)用地使用權(quán)的剩余期限越少，那么人們對(duì)該土地上的房屋購(gòu)買、投資的積極性就會(huì)越低，相反，無(wú)償續(xù)期不會(huì)影響房屋交易的積極性。如果使用權(quán)期限剩余不多，在房屋所有人不愿意再次繳納土地出讓金的情況下，那么其他人想要取得該房屋的所有權(quán)就要即支付房屋價(jià)款，在期間屆滿時(shí)，又要繳納土地出讓金，顯然這是不合理的。因此，有償續(xù)期的規(guī)定不利于發(fā)揮房屋和土地的價(jià)值。 2.期間屆滿續(xù)期期限的不確定
現(xiàn)行法律對(duì)住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿續(xù)期的期限問(wèn)題上并沒(méi)有相關(guān)規(guī)定。續(xù)期期限的長(zhǎng)短，與人的居住問(wèn)題、土地和房屋的有效利用有著密切關(guān)系。孟勤國(guó)教授認(rèn)為：“土地使用權(quán)期滿后可以續(xù)期，每次續(xù)期不超過(guò)10年，累積占用70年后就可以無(wú)償使用直至建筑物自然滅失。”王利明先生認(rèn)為：“根據(jù)地隨房走的規(guī)則，只要房屋存在，那么建設(shè)用地使用權(quán)就一直存在。如果房屋因?yàn)榉N種原因已經(jīng)滅失，那么建設(shè)用地使用權(quán)也就自然不復(fù)存在了。”
住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿自動(dòng)續(xù)期以住宅仍然存在為前提。續(xù)期的目的就是為了保障房屋所有權(quán)人最基本的居住問(wèn)題，把社會(huì)資源的利用發(fā)揮到最大。筆者認(rèn)為住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿，其續(xù)期期限應(yīng)該持續(xù)到該地上房屋自然滅失為止。這樣不僅可以充分利用房屋，也能穩(wěn)定居民的居住問(wèn)題。
3.期間屆滿續(xù)期次數(shù)的不確定
對(duì)于續(xù)期的次數(shù)是否受限法律也沒(méi)有做出明確的規(guī)定，如果只是按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)續(xù)期，沒(méi)有考慮建筑物仍可以繼續(xù)安全使用的年限，那么續(xù)期的次數(shù)則可以根據(jù)建筑物的耐用程度再具體確定。
筆者認(rèn)為期間屆滿后，住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期次數(shù)不限于一次，其次數(shù)應(yīng)該直至該地上房屋滅失為止。如此一來(lái)，在保護(hù)房屋所有權(quán)人對(duì)房屋的合法權(quán)益、保障居民的居住穩(wěn)定的同時(shí)，亦能使土地和地上建筑物利用最大化。
(二)關(guān)于“住改商”、“商改住”立法規(guī)定上的缺陷
隨著市場(chǎng)的發(fā)展，越來(lái)越多的業(yè)主將原來(lái)用于居住的住宅改變?yōu)樯虡I(yè)用房，現(xiàn)行法律對(duì)于改變用途的現(xiàn)象原則上不允許，但也沒(méi)有絕對(duì)的禁止。《物權(quán)法》第77條規(guī)定只要經(jīng)過(guò)有利害關(guān)系的業(yè)主的同意和不違反禁止性規(guī)定的前提下，業(yè)主可以住宅改為經(jīng)營(yíng)性用房。對(duì)于這種把住宅改為經(jīng)營(yíng)性用法的情形，我們?cè)撊绾未_定其屬性?其建筑用地使用權(quán)的期限是多少?我國(guó)的立法對(duì)此并無(wú)規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)該按照地上建筑物的實(shí)際用途來(lái)確定其性質(zhì)，以實(shí)際用途作為界定性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)期間屆滿后，根據(jù)其實(shí)際用途的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)使用續(xù)期規(guī)則，在此不詳細(xì)論述。
四、完善住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動(dòng)續(xù)期問(wèn)題的建議
(一)關(guān)于自動(dòng)續(xù)期費(fèi)用問(wèn)題筆者建議，住宅建設(shè)用地使用期間屆滿后，續(xù)期不需要補(bǔ)交費(fèi)用，無(wú)需再次繳納土地出讓金，權(quán)利人繼續(xù)合法使用土地。平等保護(hù)權(quán)利人的房屋所有權(quán)，維持社會(huì)穩(wěn)定。
(二)關(guān)于自動(dòng)續(xù)期期限的問(wèn)題筆者建議，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿，其續(xù)期期限持續(xù)到該地上房屋自然滅失為止。地上房屋已經(jīng)滅失，那么就再不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，對(duì)住宅建設(shè)用地進(jìn)行續(xù)期也再無(wú)意義，這也是與《物權(quán)法》的立法目的相符合的。
(三)關(guān)于期間屆滿自動(dòng)續(xù)期次數(shù)的問(wèn)題筆者建議，在住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后，續(xù)期沒(méi)有次數(shù)限制直至該地上房屋的滅失為止。
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司法法學(xué)研究學(xué)位論文篇三
《 我國(guó)未來(lái)個(gè)人信息保護(hù)法立法的完善 》
關(guān)于個(gè)人信息的法律保護(hù)目前散見(jiàn)于侵權(quán)法、民法通則、刑法典以及其他部門法零零散散的法條中。隨著信息化時(shí)代的到來(lái)，以及科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，個(gè)人信息數(shù)據(jù)能夠較容易地被收集、存儲(chǔ)及傳播利用，同時(shí)這種便利性也導(dǎo)致大量的個(gè)人信息在不知不覺(jué)中在虛擬世界中流通傳播，而我們對(duì)于侵權(quán)幾乎一無(wú)所知;單個(gè)人的信息侵權(quán)算不上嚴(yán)重，但可怕的是幾乎人人都被這一問(wèn)題所困，并且由于個(gè)人信息侵權(quán)的侵權(quán)方難以確定，標(biāo)的額較小以及難以請(qǐng)求精神損害賠償導(dǎo)致很多受損害方對(duì)個(gè)人信息被侵犯的事實(shí)采取漠視或忍受的態(tài)度，同時(shí)關(guān)于個(gè)人信息方面法律制度的不健全使得很多人無(wú)法利用法律手段去維護(hù)自己的權(quán)利，這對(duì)我國(guó)的法制化建設(shè)以及社會(huì)發(fā)展存在著很大的威脅。
從立法模式上看，目前主要的立法模式主要有個(gè)人信息保護(hù)法單獨(dú)立法，在民法典的隱私權(quán)中加以詳細(xì)規(guī)定以及制定侵權(quán)責(zé)任法的司法解釋三種。本文采納第一種觀點(diǎn)，因?yàn)閺奶卣魃峡?，雖然目前在理論界對(duì)隱私權(quán)的內(nèi)容和范圍仍存在爭(zhēng)議，但一般都認(rèn)為“不愿為他人所知曉”是隱私權(quán)的基本特征，而個(gè)人信息的概念特征在于“識(shí)別”，即通過(guò)個(gè)人信息能夠?qū)⑿畔⒅黧w“認(rèn)出來(lái)”。從權(quán)利的行使來(lái)看，隱私權(quán)是與人身密不可分的，隱私權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，不能作為交易的客體，而個(gè)人信息權(quán)的顯著特征就是個(gè)人信息能夠進(jìn)行商業(yè)交易并產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)利益。從救濟(jì)方式來(lái)看，對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)通常是采用事后救濟(jì)的方式實(shí)現(xiàn)的，而對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)則是采用事前防范和事后救濟(jì)相結(jié)合的方式達(dá)到的。所以隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)是交叉關(guān)系，有的個(gè)人信息是隱私，有的個(gè)人信息與隱私?jīng)]有關(guān)系。而侵權(quán)賠償請(qǐng)求權(quán)顯然是一種債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，要求被侵權(quán)人有實(shí)際的損失，而個(gè)人信息受侵害不少只是人格權(quán)受損，加上侵權(quán)責(zé)任法沒(méi)有對(duì)隱私權(quán)之外的個(gè)人信息有具體規(guī)定，所以在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定司法解釋也是不合適的。
到目前為止，共兩位學(xué)者提供了關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)法的草案，一是受國(guó)務(wù)院信息辦委托，由社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所周漢華研究員牽頭負(fù)責(zé)的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法研究課題組所起草的《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法(專家建議稿)》①;二是廣西大學(xué)法學(xué)院的齊愛(ài)民教授所擬定的《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法示范法草案學(xué)者建議稿》②。而這兩部草案都是十年之前就早早擬定完備的了，為何十年后的今天，在社會(huì)主義法制現(xiàn)代化的當(dāng)今卻遲遲不肯出臺(tái)有關(guān)立法呢?對(duì)此本文將從齊愛(ài)民教授的《個(gè)人信息保護(hù)法示范法草案學(xué)者建議稿》這篇草案本身尋找其不足之處，并對(duì)其作出改進(jìn)，使立法工作能夠更好的開(kāi)展。至于另外一篇《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法(專家建議稿)》由于其因?yàn)閷€(gè)人信息權(quán)利定性為公法上的權(quán)利，導(dǎo)致該建議稿過(guò)于強(qiáng)調(diào)個(gè)人信息保護(hù)法的行政法手段，但個(gè)人信息權(quán)利實(shí)質(zhì)上是一種法律沒(méi)有規(guī)定的特殊人格權(quán)，屬于民法的調(diào)整對(duì)象，因此本文對(duì)這篇專家建議稿不作過(guò)多評(píng)述。
一、大眾關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)立法的基本觀點(diǎn)
通過(guò)2015年7月對(duì)于蘇南地區(qū)的500位群眾的調(diào)查顯示，有72.14%的人認(rèn)為個(gè)人信息泄露嚴(yán)重的主要原因是法律不健全，存在個(gè)人信息買賣市場(chǎng)。當(dāng)人們意識(shí)到自己的信息可能被他人獲取或者加以利用時(shí)有48.65%的人雖然擔(dān)心，但不知從何下手保護(hù)自己的信息。有68.19%的人覺(jué)得當(dāng)個(gè)人信息受到侵害時(shí)，是不知道用什么方法維權(quán)的原因阻止了當(dāng)事人的依法維權(quán)。有64.86%的人認(rèn)為迫切需要應(yīng)當(dāng)頒布個(gè)人信息保護(hù)法。盡管這一數(shù)據(jù)來(lái)自于中國(guó)較發(fā)達(dá)地區(qū)的小部分人群，但也能代表迅速發(fā)展中的中國(guó)的大眾意向，由此可見(jiàn)，對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)的立法，大部分人都持支持態(tài)度。
二、個(gè)人信息保護(hù)法草案的基本內(nèi)容
該草案的內(nèi)容框架為：第一節(jié)，一般規(guī)定(包括立法目的，適用范圍，定義和原則等);第二節(jié)，國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人信息的收集、處理和利用;第三節(jié)，非國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人信息的收集、處理和利用;第四節(jié)，損害賠償(共同侵權(quán)，損害賠償，精神損害賠償)共32條。
(一)一般規(guī)定
1.堅(jiān)持歐盟國(guó)家的立法模式
目前世界范圍內(nèi)關(guān)于個(gè)人信息的立法模式主要有美國(guó)與歐盟兩種，其中美國(guó)的立法模式是將個(gè)人信息的有關(guān)規(guī)定附屬于隱私權(quán)之中，并且更加依賴于行業(yè)的自律機(jī)制，關(guān)于個(gè)人信息的條款散見(jiàn)于不同部門的法律之中。歐盟國(guó)家的立法模式是進(jìn)行統(tǒng)一的立法，可能叫做個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法亦或是個(gè)人信息保護(hù)法，調(diào)整方式為設(shè)置獨(dú)立的個(gè)人信息保護(hù)機(jī)構(gòu)而非行業(yè)自律，并且將個(gè)人信息權(quán)獨(dú)立于隱私權(quán)之外定位為新型的人格權(quán)。顯然本草案摒棄了美國(guó)的立法模式，因?yàn)檫@種立法模式與中國(guó)當(dāng)今的立法模式并無(wú)太大區(qū)別，只是其內(nèi)容與執(zhí)行力超越我國(guó)而已，而由于美國(guó)是英美法系國(guó)家，對(duì)于立法的疏忽缺漏可以通過(guò)判例加以彌補(bǔ)，但對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)追隨歐盟國(guó)家的腳步是相對(duì)來(lái)說(shuō)更為利好的選擇。
2.相關(guān)概念解釋
首先個(gè)人信息作為一種信息之所以為自然人所支配的原因在于其是可以于其他自然人相互區(qū)分，在此共性的基礎(chǔ)上，齊教授將個(gè)人信息作了列舉式的規(guī)定，大致包括姓名，各種號(hào)碼信息，家庭住址和一些特殊敏感信息等等。然后個(gè)人信息法中的主體則包括信息主體，即個(gè)人信息權(quán)人;信息處理主體，即對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行處理的他人或組織;以及第三人三個(gè)主體。同時(shí)對(duì)處理活動(dòng)進(jìn)行列舉式規(guī)定，也就是個(gè)人信息變動(dòng)的全過(guò)程，而利用活動(dòng)則涵蓋了除了對(duì)處理活動(dòng)的列舉以外的全部活動(dòng)。最后規(guī)定了調(diào)整范圍不僅包括電子數(shù)據(jù)的處理，也涵蓋了以人工方式檢索的處理?！ ?.立法價(jià)值取向
齊愛(ài)民教授開(kāi)篇點(diǎn)明草案的立法目的在于調(diào)整個(gè)人信息的處理活動(dòng)，首先保障有關(guān)個(gè)人信息的人格權(quán)，其次保障個(gè)人信息的合法處理利用。在立法原則上，規(guī)定了信息采集利用要么合法要么合意，而且必須合目的，同時(shí)需采取安全措施保障個(gè)人信息不受侵害。這表明在權(quán)利義務(wù)的利益衡量中，草案偏向于個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)，個(gè)人信息的處理利用同樣受到保護(hù)但要以其本源為前提。在第二章和第三章的內(nèi)容中，草案通過(guò)加重國(guó)家機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)的義務(wù)來(lái)保障個(gè)人信息權(quán)人的處理，而鮮見(jiàn)個(gè)人信息權(quán)的直接描述，所以這部草案也是一部信息處理主體的義務(wù)法，一部信息主體的權(quán)利法。
(二)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的相關(guān)規(guī)定
1.國(guó)家機(jī)關(guān)在個(gè)人信息處理過(guò)程中的權(quán)利與義務(wù)
國(guó)家機(jī)關(guān)在個(gè)人信息處理利用中對(duì)于信息主體處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，這是在國(guó)家力量的支配下獲得的地位，國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)于個(gè)人信息的收集利用類似于征稅，征稅是國(guó)家強(qiáng)制力得以實(shí)施的經(jīng)濟(jì)前提，而個(gè)人信息的收集則是國(guó)家在信息化過(guò)程中不可或缺的一步。征稅的稅種和稅率是相對(duì)穩(wěn)定的，而個(gè)人信息的收集也不能沒(méi)有限度，對(duì)于敏感信息往往需要特殊情況才可以收集。稅款的利用也要符合國(guó)家征稅的目的，同樣，個(gè)人信息的利用也要符合收集個(gè)人信息的目的。但這也并非沒(méi)有例外，國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)于社會(huì)中的諸多利益需要權(quán)衡，在法益與法益的沖突中或是追求更長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益而不得不利用個(gè)人信息的情況，可以不經(jīng)過(guò)信息主體的同意處理利用該信息。
國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)于信息主體的權(quán)利應(yīng)當(dāng)保障，對(duì)此草案對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的義務(wù)加以規(guī)定，對(duì)于信息主體的知情權(quán)，國(guó)家機(jī)關(guān)有披露抽象行政行為的義務(wù)，對(duì)于信息主體的查詢權(quán)，國(guó)家機(jī)關(guān)有許可其查詢的義務(wù)并提供便利，對(duì)于信息主體的排他權(quán)，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員有保密的義務(wù)。但這些義務(wù)都有例外，凡是關(guān)系到更為重要的法益時(shí)，可以排除以上規(guī)定。
2.信息主體的權(quán)利與義務(wù)
個(gè)人信息權(quán)屬于人格權(quán)的一種，它與隱私權(quán)與其他人格權(quán)有所不同的是，它多多少少與其它人格權(quán)有所聯(lián)系，但卻有所不同，只能與其它人格權(quán)形成交叉關(guān)系;而且它是一種帶有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的人格權(quán)，可以實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息的流通市場(chǎng)，這也是與其它人格權(quán)不同的地方。同時(shí)，個(gè)人信息權(quán)并不完全由信息主體所支配，對(duì)于個(gè)人信息的合法利用，公民有提供便利的義務(wù)，假若完全由公民排他支配，勢(shì)必會(huì)使社會(huì)秩序陷入危機(jī)與紊亂之中。
針對(duì)這種特殊性，草案中規(guī)定，信息主體有查詢權(quán)，變更權(quán)，知情權(quán)，決定權(quán)。(1)查詢權(quán)也就是公民主動(dòng)向政府提出查詢其個(gè)人信息檔案中的內(nèi)容，只有關(guān)系到其它更重大的法益時(shí)才可以拒絕，并且要提供拒絕查詢的理由。(2)變更權(quán)包括變更刪除和封鎖，信息主體有向國(guó)家機(jī)關(guān)請(qǐng)求變更的權(quán)利，并且國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)履行但需要以信息主體的同意為前提。(3)知情權(quán)體現(xiàn)于國(guó)家機(jī)關(guān)的告知義務(wù)與公開(kāi)義務(wù)，一種是針對(duì)特定人的，另一個(gè)是針對(duì)不特定人的，國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)告知收集個(gè)人信息的理由并披露關(guān)于個(gè)人信息處理利用的有關(guān)政策。(4)決定權(quán)屬于人格權(quán)自由支配的表現(xiàn)，體現(xiàn)于信息主體有權(quán)決定在任何地點(diǎn)任何時(shí)間向任何人告知自己的個(gè)人信息的權(quán)利。
(三)對(duì)非國(guó)家機(jī)關(guān)的相關(guān)規(guī)定
非國(guó)家機(jī)關(guān)指的是依批準(zhǔn)獲得個(gè)人信息處理權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)以外的自然人，法人及其他組織。關(guān)于非國(guó)家機(jī)關(guān)的有關(guān)規(guī)定類似于國(guó)家機(jī)關(guān)，但是基本沒(méi)有國(guó)家機(jī)關(guān)的但書例外情形，這說(shuō)明非國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力較小，對(duì)于私人權(quán)利的限制較少。同時(shí)與國(guó)家機(jī)關(guān)不同的是，非國(guó)家機(jī)關(guān)有制定自律規(guī)范的權(quán)利，自律規(guī)范與本草案具有同等效力，這也是參照了美國(guó)法中的相關(guān)規(guī)定，畢竟各個(gè)行業(yè)有各個(gè)行業(yè)的不同，這一規(guī)定是為了保障市場(chǎng)靈活運(yùn)轉(zhuǎn)，自由運(yùn)作，平衡個(gè)人信息保護(hù)與社會(huì)發(fā)展兩方面的法益。
(四)損害賠償
此章節(jié)規(guī)定了侵權(quán)發(fā)生后關(guān)于造成損失的救濟(jì)，大致與侵權(quán)法中的一般侵權(quán)中的規(guī)定相類似，但特殊的在于對(duì)于信息主體無(wú)法確定侵權(quán)行為人的情形，可以相關(guān)的數(shù)個(gè)信息處理主體得向法院主張共同侵權(quán)。在侵權(quán)的責(zé)任認(rèn)定原則上，國(guó)家機(jī)關(guān)采取無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，無(wú)論有無(wú)過(guò)錯(cuò)都要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，非國(guó)家機(jī)關(guān)采取過(guò)錯(cuò)推定原則，必須證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)才可以免除責(zé)任。最后，關(guān)于精神損害賠償?shù)膯?wèn)題比照隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于精神損害可以提起精神損害賠償。
三、比較相關(guān)法條，草案的優(yōu)點(diǎn)與不足
(一)對(duì)比專家建議稿
另一份由周漢華研究員所起草的建議稿的內(nèi)容框架為：第一章，總則(目的與依據(jù)，立法原則，適用范圍與例外等);第二章，政府機(jī)關(guān)的個(gè)人信息處理(規(guī)定了：個(gè)人信息的收集與利用;信息主體獲得個(gè)人信息的權(quán)利;個(gè)人信息的更正與停止使用);第三章，其他個(gè)人信息處理者的個(gè)人信息處理(規(guī)定了：政府管理制度;個(gè)人信息的收集與使用;信息主體的權(quán)利;行業(yè)自律機(jī)制);第四章，法律的實(shí)施保障與救濟(jì);第五章，法律責(zé)任以及第六章，附則(規(guī)定施行日期與實(shí)施后的銜接)。共七十二條。
與草案相比，該建議稿的立法價(jià)值建立在規(guī)范信息處理主體的處理利用活動(dòng)上，以義務(wù)來(lái)規(guī)制信息處理活動(dòng)，并且將本法與政府信息公開(kāi)條例看做一個(gè)問(wèn)題的兩面。雖然說(shuō)明不適宜由行政法規(guī)加以規(guī)定③，但該建議稿卻處處充滿了行政的色彩，忽視了個(gè)人信息保護(hù)問(wèn)題的主要矛盾也就是民事法律關(guān)系，僅抓住了信息處理活動(dòng)中信息處理主體與信息主體的次要矛盾。草案雖然也是多規(guī)定了信息處理主體的活動(dòng)，但其傾向總體上還是以民事手段調(diào)整為主，以刑事手段和行政手段為輔;主要使用授權(quán)型法規(guī)規(guī)定個(gè)人信息權(quán)的內(nèi)容而非禁止性規(guī)范。同時(shí)對(duì)于事后的救濟(jì)制度來(lái)說(shuō)，本草案還是堅(jiān)持讓受害人得到實(shí)實(shí)在在的侵權(quán)損害賠償或是人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)亦或精神損害賠償，跟建議稿對(duì)機(jī)關(guān)組織進(jìn)行處分的救濟(jì)措施相比更有利于調(diào)動(dòng)受害人維護(hù)自身權(quán)益的積極性，同時(shí)也減輕了信息處理主體的壓力，有利于個(gè)人信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
但是，草案與之相比的不完善之處在于立法稍顯抽象，沒(méi)有建議稿規(guī)定的具體，對(duì)于信息處理活動(dòng)中的各種情形、介質(zhì)、矛盾都沒(méi)有建議稿規(guī)定的詳細(xì)。建議稿類似于將程序法、實(shí)體法、民法與行政法一手包辦，這不見(jiàn)得是優(yōu)秀的法律，但卻比草案僅僅給出了一個(gè)大致框架還需要法律解釋予以修補(bǔ)的形式更值得借鑒。 (二)對(duì)比地方法規(guī)
早在2012年江蘇即正式施行了《江蘇省信息化條例》，在關(guān)于政務(wù)信息資源的采集、公開(kāi)、共享中，規(guī)定為了促進(jìn)政務(wù)信息資源方面的共享工作，《條例》在第二十一條、第二十二條、第二十三條中分別對(duì)政務(wù)信息資源采集、使用和共享等方面作出規(guī)定。通過(guò)建立統(tǒng)一規(guī)范的政務(wù)信息資源共享目錄和共享交換體系，為政務(wù)信息共享提供可能;規(guī)定信息采集應(yīng)當(dāng)主要通過(guò)信息共享方式從國(guó)家機(jī)關(guān)獲取，以防止政務(wù)信息的重復(fù)采集、多頭采集。同時(shí)，將政務(wù)信息共享作為各級(jí)政府部門的法定義務(wù)，國(guó)家機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中形成或者獲取的信息資源應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)規(guī)定予以共享。
針對(duì)目前社會(huì)上人民群眾反映較為集中的非法買賣個(gè)人信息現(xiàn)象，《條例》在第二十四條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得非法披露所采集的信息，不得將獲取的公民、法人和其他組織的信息出售或者以其他方式非法提供給他人，不得以竊取、購(gòu)買等方式非法獲取上述信息。”同時(shí)增加一款法律責(zé)任，規(guī)定“違反本條例第二十四條規(guī)定，非法披露、出售、提供信息，或者以竊取、購(gòu)買等方式非法獲取信息的，由縣級(jí)以上地方人民政府信息化主管部門責(zé)令其刪除信息，沒(méi)收違法所得，對(duì)單位處以十萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰款，對(duì)個(gè)人處以一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下罰款;構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”④這一規(guī)定為保護(hù)個(gè)人信息安全提供了具體可執(zhí)行的法律依據(jù)。而對(duì)于這些非法買賣個(gè)人信息市場(chǎng)，草案較少有相關(guān)條款對(duì)其進(jìn)行限制，而實(shí)際生活中這種侵權(quán)形式恰巧占據(jù)主要位置。
不過(guò)這一條例的立法目的還是為了規(guī)范政府機(jī)關(guān)的信息處理活動(dòng)，同時(shí)賦予了許多政府機(jī)關(guān)的權(quán)力如共享權(quán)。對(duì)于個(gè)人信息市場(chǎng)的懲罰行為也是為了規(guī)范社會(huì)秩序，沒(méi)有對(duì)于信息主體規(guī)定任何自力救濟(jì)的條款，也沒(méi)有對(duì)于政府機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人信息保護(hù)不力的懲罰措施，對(duì)于信息主體權(quán)利的保護(hù)作用并不明顯。對(duì)于信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展更是傾向于經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容，與個(gè)人信息保護(hù)沒(méi)有太大關(guān)系。個(gè)人信息保護(hù)法草案與之相比更多的保護(hù)了信息主體的權(quán)利，對(duì)于信息處理機(jī)關(guān)的責(zé)任則并非該法應(yīng)考慮的重點(diǎn)。
(三)對(duì)比外國(guó)法
作為一部國(guó)外幾十年前就已經(jīng)有過(guò)實(shí)踐的部門法，外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)是我們必須借鑒的，并且個(gè)人信息保護(hù)法的立法價(jià)值之一就是促進(jìn)個(gè)人信息的跨國(guó)傳輸，促進(jìn)國(guó)際經(jīng)濟(jì)的正當(dāng)發(fā)展，維護(hù)國(guó)際政治秩序，因此我們需要與國(guó)際立法接軌。
1.美國(guó)：法律保護(hù)技術(shù)規(guī)范如果隱私被人侵犯，造成了精神或物質(zhì)上的損害，公民就會(huì)訴諸法律。這主要得益于美國(guó)與隱私保護(hù)相關(guān)的立法比較成熟。美國(guó)國(guó)會(huì)1974年就通過(guò)了《隱私權(quán)法》，這是美國(guó)保障公民個(gè)人信息的最重要的基本法律。此外，美國(guó)各州還制定了一些保護(hù)本州公民隱私的細(xì)化法律。
2.德國(guó)：法規(guī)完備爭(zhēng)議尚存德國(guó)在保護(hù)公民個(gè)人信息的立法方面走在世界前列。早在1970年德國(guó)黑森州就頒布了德國(guó)首部地方性《數(shù)據(jù)保護(hù)法》，從而在全球開(kāi)辟了一個(gè)新的立法領(lǐng)域。之后，《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》、《州數(shù)據(jù)保護(hù)法》、《數(shù)據(jù)保護(hù)法》等多項(xiàng)法規(guī)不斷出臺(tái)。2006年，德國(guó)人口最多的北威州頒布了名為《在線搜查法》的地方法，允許該州情報(bào)機(jī)關(guān)通過(guò)俗稱特洛伊木馬的遠(yuǎn)程控制軟件及其他技術(shù)手段全面監(jiān)控嫌疑人在互聯(lián)網(wǎng)上的活動(dòng)，獲取嫌疑人電腦中的數(shù)據(jù)。
美德兩國(guó)都從保護(hù)消極的隱私權(quán)開(kāi)始，逐步過(guò)渡到保護(hù)積極的隱私權(quán)即保護(hù)個(gè)人信息權(quán)。但我國(guó)隱私權(quán)制度一開(kāi)始就并不完善所以一開(kāi)始將個(gè)人信息獨(dú)立于隱私更適合我國(guó)。它們所制定的法律不僅賦予信息所有權(quán)人對(duì)特定范圍內(nèi)的事項(xiàng)享有請(qǐng)求權(quán)，還給個(gè)人信息的采集、使用者規(guī)定了大量義務(wù)。它們都重視立法對(duì)保護(hù)公眾人格利益不受非法侵犯的作用，相關(guān)法律都規(guī)定了采集和使用個(gè)人信息必須經(jīng)過(guò)信息所有權(quán)人同意，并對(duì)信息的目的進(jìn)行嚴(yán)格的限定。在個(gè)人信息的采集和使用過(guò)程中，明確了信息主體享有的權(quán)能大致包括知情權(quán)、異議權(quán)、抗辯權(quán)等權(quán)利?？傊?，美國(guó)和德國(guó)都根據(jù)自己的價(jià)值觀，在擁有相應(yīng)社會(huì)基礎(chǔ)的前提下完善了自己的個(gè)人信息保護(hù)制度。而我們的草案也應(yīng)采納多種調(diào)整方式，基于中國(guó)國(guó)情，吸收外國(guó)法優(yōu)點(diǎn)，彌補(bǔ)自身的不足。
四、改進(jìn)該草案的建議
(一)明確個(gè)人信息權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵
個(gè)人信息權(quán)是我國(guó)憲法中的一項(xiàng)基本人權(quán)，同時(shí)還是民法中的一項(xiàng)人格權(quán)，唯有把憲法上的基本人權(quán)進(jìn)行細(xì)化處理成民法上的具體權(quán)利，才能夠起到合理利用個(gè)人信息，以及防范侵權(quán)行為的作用，并能夠最大限度地保障個(gè)人的合法權(quán)利，協(xié)調(diào)好社會(huì)上的所有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。在不久后要制定的民法典中可能就會(huì)規(guī)定個(gè)人信息權(quán)，這不僅是要宣示其作為人格權(quán)、民事權(quán)利的屬性，更要確認(rèn)該權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的行使、對(duì)權(quán)利侵害的禁止以及權(quán)利的特殊保護(hù)。⑤因此我們關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)參照人格權(quán)的有關(guān)規(guī)定，首先應(yīng)著眼于個(gè)人信息權(quán)的支配性，規(guī)定個(gè)人信息的自決權(quán)，這是信息主體排除妨害的最有力權(quán)能，意味著信息主體有處理個(gè)人信息的自由，其他人無(wú)法干涉。接著是對(duì)于信息處理機(jī)關(guān)的處理活動(dòng)，信息主體有知情權(quán)，變更權(quán)，抗辯權(quán)，對(duì)于個(gè)人信息在處理機(jī)關(guān)的處理使用有監(jiān)管的權(quán)限，并能以實(shí)際權(quán)利約束信息處理主體。然后是對(duì)于侵權(quán)人，信息主體有人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)，要求其賠禮道歉，恢復(fù)原狀，消除影響，賠償損失等請(qǐng)求，嚴(yán)重侵害到精神心理狀態(tài)時(shí)甚至可要求其承擔(dān)精神損害責(zé)任。最后對(duì)于個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)性，應(yīng)規(guī)定信息主體的收益權(quán)，信息主體可以通過(guò)合同等方式利用自己的個(gè)人信息。
(二)規(guī)定無(wú)信息主體參與情形下侵權(quán)的內(nèi)容與救濟(jì)
在現(xiàn)代社會(huì)中，個(gè)人信息已成為具有相當(dāng)價(jià)值的資源之一，處于發(fā)展中國(guó)家的中國(guó)社會(huì)已經(jīng)邁入了信息時(shí)代的軌道，卻也是社會(huì)道德卻難以抑制到期間技術(shù)進(jìn)步所帶來(lái)的各種風(fēng)險(xiǎn)代價(jià)，其中包括公民個(gè)人信息的買賣。目前個(gè)人信息泄露的主要原因并不是它的收益，相比于其他不法收入，個(gè)人信息交易的收益要少得多，交易量要大的多，真正的原因在于管理的不規(guī)范以及可操作性強(qiáng)。而且我們現(xiàn)今已經(jīng)開(kāi)始網(wǎng)絡(luò)和信息時(shí)代。隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)和電子商務(wù)的發(fā)展，個(gè)人信息的商業(yè)價(jià)值得到不斷提升。相應(yīng)地，個(gè)人信息交易也越來(lái)越成為信息產(chǎn)業(yè)的重要內(nèi)容。由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)個(gè)人信息的獲取易如反掌，加之個(gè)人信息在網(wǎng)絡(luò)上提供的必要性，這就形成了一個(gè)源源不斷的市場(chǎng)。這樣的情形并沒(méi)有信息主體的參與，這一情況若沒(méi)有個(gè)人信息保護(hù)法的有關(guān)規(guī)定豈不是成為了法律上的空白?因此我們需要具體規(guī)定沒(méi)有信息處理主體參與下，侵權(quán)人的法律責(zé)任。同時(shí)由于法律法規(guī)的不完善，使得在審判侵權(quán)案件的過(guò)程中，無(wú)法界定侵權(quán)的主體，而怎樣要求侵權(quán)人承擔(dān)法律責(zé)任成為了裁判的難點(diǎn)。這就要求，國(guó)家要明確個(gè)人信息權(quán)被侵犯后承擔(dān)的責(zé)任、責(zé)任承擔(dān)的方式以及責(zé)任構(gòu)成要件等。草案中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，不能確定侵權(quán)人時(shí)，由負(fù)責(zé)保管此個(gè)人信息的國(guó)家機(jī)關(guān)及有關(guān)組織承擔(dān)連帶的過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，這時(shí)信息處理主體就成為了民事法律關(guān)系中的被告，為保管個(gè)人信息不力的過(guò)失行為承擔(dān)責(zé)任;當(dāng)然，在信息主體有過(guò)錯(cuò)的情況下應(yīng)當(dāng)另當(dāng)別論。
數(shù)據(jù)泄露通知制度也應(yīng)當(dāng)是規(guī)定的重點(diǎn)，往往信息處理主體比信息主體更容易發(fā)現(xiàn)個(gè)人信息的侵權(quán)行為，在發(fā)現(xiàn)自己所管理的個(gè)人信息泄露或知道侵權(quán)案件與自己所管理的個(gè)人信息有關(guān)時(shí)應(yīng)及時(shí)通知信息主體，否則，信息主體有權(quán)請(qǐng)求對(duì)信息處理主體進(jìn)行行政處罰。
(三)特殊人群、特殊信息的保護(hù)
個(gè)人敏感信息，各國(guó)國(guó)情和歷史文化背景不同，范圍不一，但多包括以下幾類：種族、民族起源、宗教或哲學(xué)上的信仰、政治傾向、工會(huì)成員資格、犯罪記錄、健康狀況及性生活等方面。這些特殊信息應(yīng)受到更嚴(yán)格的法律規(guī)制，對(duì)于這些信息的收集處理活動(dòng)必須依法登記，獲得批準(zhǔn)，非政府機(jī)關(guān)對(duì)這類信息的收集權(quán)限應(yīng)進(jìn)行縮小和監(jiān)管。
有些特殊人群比如未成年人，精神病人，軍人的個(gè)人信息應(yīng)得到特別對(duì)待，在個(gè)人信息保護(hù)法中應(yīng)當(dāng)單列并進(jìn)行詳述，對(duì)于此類人群的信息應(yīng)類推適用關(guān)于敏感信息的特殊規(guī)定。而有些特殊人群比如官員的個(gè)人信息不應(yīng)與一般的個(gè)人信息同等適用，應(yīng)在《政府公開(kāi)條例》中加以規(guī)定，因此個(gè)人信息保護(hù)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定不適用本法的例外情形。
(四)完善行業(yè)自律制度
相對(duì)于立法模式，行業(yè)自律模式取得效率優(yōu)勢(shì)所必需的理論前提，即保護(hù)個(gè)人隱私方面所取得的實(shí)際效果不亞于后者這一條件，如果得不到現(xiàn)實(shí)的支持，則我們就需要從其它角度來(lái)重新認(rèn)識(shí)行業(yè)自律模式。令人遺憾的是，在保護(hù)個(gè)人信息實(shí)際效果上，行業(yè)自律模式并未取得良好效果。相反，事實(shí)證明，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行業(yè)自律模式對(duì)個(gè)人隱私的保護(hù)作用也是相當(dāng)有限的。此外，對(duì)違反行業(yè)自律規(guī)范的從業(yè)者缺乏有力的制裁與懲罰措施，也是行業(yè)自律模式的不足之處。在非公共部門，特別是一些商業(yè)網(wǎng)站，己經(jīng)逐步認(rèn)識(shí)到了個(gè)人信息的巨大價(jià)值以及個(gè)人信息對(duì)信息主體的重大意義，為了增強(qiáng)消費(fèi)者使用網(wǎng)絡(luò)的信息，提供了相對(duì)較為詳細(xì)的隱私保護(hù)政策。但也應(yīng)注意到，我國(guó)國(guó)內(nèi)各商業(yè)網(wǎng)站的個(gè)人信息保護(hù)水平差異很大，大型的商業(yè)網(wǎng)站大多有比較完備的個(gè)人信息保護(hù)政策;但一些小型網(wǎng)站在個(gè)人信息保護(hù)方面是令人擔(dān)憂的，它們不僅沒(méi)有公開(kāi)相應(yīng)的個(gè)人信息保護(hù)政策，甚至不惜商業(yè)信譽(yù)，只要能給網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)利益，就會(huì)不適當(dāng)?shù)厥占?、利用乃至出售訪問(wèn)者的個(gè)人信息。
五、結(jié)語(yǔ)
個(gè)人信息的保護(hù)從最初的隱私、尊嚴(yán)和自由的人格權(quán)要求到現(xiàn)在流行的財(cái)富積累保障的要求，很好地體現(xiàn)人權(quán)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過(guò)程，從而影響到人們對(duì)這些發(fā)展的保障要求。而且在越來(lái)越提倡民主、文明和交易規(guī)則的現(xiàn)代社會(huì)，對(duì)個(gè)人信息予以全面完整的保護(hù)的社會(huì)需求也越來(lái)越強(qiáng)烈。我們探討個(gè)人信息保護(hù)及其法律機(jī)制是十分有必要的。
[注釋]
①周漢華主編.中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法(專家建議稿)及立法研究報(bào)告[M].北京：法律出版社，2006.1.
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