司法法學碩士論文范文
司法法學碩士論文范文
在國內(nèi),對司法管理及教化的研究剛剛起步,尚未形成完整的理論體系,對中國古代司法管理的研究更是幾近空白。下面是學習啦小編為大家整理的司法法學碩士論文范文，供大家參考。
司法法學碩士論文范文篇一
《 關于“人肉搜索”的法律思考 》
隨著計算機這一新科學技術革命的迅速興起，互聯(lián)網(wǎng)引起了深刻的社會變革。但是，由于互聯(lián)網(wǎng)的廣泛使用和快速發(fā)展，網(wǎng)絡用戶在網(wǎng)上的行為很少受到約束，濫用網(wǎng)絡、肆意侵犯他人權利的事件不斷涌出。從2001年陳某某事件曝光，出現(xiàn)了“人肉搜索”的概念后，“人肉搜索”引發(fā)的侵權事件如“虐貓事件”、“死亡博客”、“銅須門”、“我爸是李剛”等不斷在網(wǎng)絡和其他傳統(tǒng)媒體上出現(xiàn)，引起了廣泛的關注。十八屆四中全會將依法治國作為一個議題提上日程，2014年10月9日，最高人民法院公布了《關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，這一規(guī)定的出臺，使得趨于平靜的“人肉搜索”再次引起了廣泛的關注。
一、“人肉搜索”的概念
“人肉搜索”由于其特殊性和影響的廣泛性，自產(chǎn)生之日起就成為社會熱點。人們對此褒貶不一。一方面，“人肉搜索”有利于人們多渠道、高效率地實現(xiàn)信息交流、資源共享;另一方面，惡意公開、傳播他人信息，侮辱、低毀他人名譽，又會使“人肉搜索”演化為侵權的工具。那么，到底什么是“人肉搜索”?目前，各界人士均未對其形成一個普遍認同的說法。總體來說，可以將“人肉搜索”分為廣義和狹義兩種。廣義的“人肉搜索”涉及范圍極其廣泛，谷歌將其定義為：“人肉搜索”視為利用網(wǎng)絡而進行的信息的搜索。其搜索的對象涉及方方面面，娛樂、旅行、購物、知識等都在其搜索范圍之中。然而，網(wǎng)絡用戶更感興趣的是針對某些事件中的個別人物展開的搜索。在好奇心的驅(qū)使下，探究事件中人物的信息及隱私。相比較于廣義的“人肉搜索”，狹義的“人肉搜索”就具有更強的針對性，著名學者劉德良將其定義為“通過在網(wǎng)絡社區(qū)集合廣大網(wǎng)民的力量，追查某些事情或者人物的真相與隱私，并把這些細節(jié)曝光”，此觀點在社會中獲得了較大的認可。本文所談論的“人肉搜索”想象即指其狹義范圍內(nèi)的“人肉搜索”。
二、“人肉搜索”的違法性
2014年10月9日，最高人民法院公布的《規(guī)定》首次對個人信息圈定“保護網(wǎng)”，規(guī)定了侵犯個人隱私和個人信息造成損害的行為將需要承擔侵權責任。那么，某些雖未達到侵權的程度，卻同樣是公開他人信息或隱私，能給他人造成一定困擾的“人肉搜索”行為是否就是合法的呢?法律并未對此做出規(guī)定。剝開了隱私卻沒有剝出真相的隨性的“人肉搜索”給社會、給公眾帶來了諸多負面影響，具有違法性。下文中，筆者將從擾亂社會治安的這個方面來探索“人肉搜索”的違法性。
互聯(lián)網(wǎng)具有高度開放性、流動性和相關性，網(wǎng)絡世界是個虛擬的世界。在網(wǎng)絡世界里，網(wǎng)民可以在不透露信息的情況下隱身發(fā)表個人的意見，網(wǎng)絡的這一特點是很多在現(xiàn)實生活中敢怒不敢言的網(wǎng)民敢于參與網(wǎng)絡話題討論的主要原因。正是披著這種隱蔽的外衣，網(wǎng)絡上七嘴八舌、眾說紛紜，肆意對被搜索人進行評頭論足、批評指責，更有激進好事者利用“人肉搜索”所提供的具體詳細的信息，蹲守在被搜索人的住宅四周，刺探被搜索人的生活細節(jié)，騷擾被搜索人。這些行為不僅給被搜索人及其親朋帶來了極大的困擾，嚴重影響了被搜索人的正常生活，還擾亂了社會治安，容易引成群眾運動、造成社會的混亂。“人肉搜索”相當于在網(wǎng)上私設公堂，網(wǎng)民相當于審判者，雖發(fā)生在網(wǎng)絡虛擬空間，但對搜索對象的傷害卻是現(xiàn)實的，是一種強者對弱者的圍攻，群體對個人的傷害。在互聯(lián)網(wǎng)缺乏有效管控的今天，很容易抨擊過當，造成冤假錯案。并且，這種傷害一旦造成，在網(wǎng)絡的浩瀚大海中很難確認責任主體，進行追責。“人肉搜索”使網(wǎng)絡中的隱身功能形同虛設，使網(wǎng)民人人自危。竊取他人的資料，曝光個人隱私，肆意的宣傳他人的隱私，歪曲事件真相，混淆群眾視聽，這些惡意的網(wǎng)絡行為，在一定程度上將引起社會的混亂，不利于社會的穩(wěn)定發(fā)展。
“人肉搜索”是由于法律的滯后性而產(chǎn)生的，在現(xiàn)行法律中，既沒有對它有利一面進行鼓勵、支持和保護，也鮮有法律對其不利的一面加以限制。在“人肉搜索”的過程中，網(wǎng)友經(jīng)常會將自己的主觀評價摻雜在公布、交流的信息當中，甚至會夾雜侮辱性詞匯或者有其他過激行為，進而演變成網(wǎng)絡暴力事件，引起一系列的連帶反應。《規(guī)定》的出臺雖為保障網(wǎng)絡安全提供了一定的法律基礎，但是，如何將其落實到生活中來仍需要我們在實踐中進行長期的探索。因此，還需繼續(xù)加深對“人肉搜索”的研究和討論，進一步規(guī)制“人肉搜索”這種行為。
三、規(guī)范人肉搜索違法性的法律對策
作為一種新的網(wǎng)絡侵權方式，“人肉搜索”自誕生之日起就受到了社會各界人士的關注，民法、侵權責任法、刑法以及一些地方性法規(guī)紛紛提出了“人肉搜索”行為的要求，以期望將違法的“人肉搜索”行為關在法律的牢籠里。但這些相關規(guī)定均存在規(guī)定不明確、保護方式欠缺等問題。2014年10月9日，最高人民法院出臺了關于網(wǎng)絡侵犯人生權適用法律的規(guī)定，雖為保障網(wǎng)絡安全提供了一定的法律基礎，但是，如何將其落實到生活中來仍需要我們在實踐中進行長期的探索。對此，當務之急是要完善人肉搜索和信息保護相關法律法規(guī)。
(一)民法方面
隨著社會的發(fā)展，公民民主意識的增強，公民享有對個人信息的所有權和支配權，越來越重視對個人私人領域的支配和控制，對隱私權的保護也越來越看重。互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應用使得讓個人信息的公開傳播越來越容易，這對隱私權的保護提出了新的嚴峻課題。但是，在我國現(xiàn)行法律中并沒有關于隱私權的獨立規(guī)定，隱私權是作為名譽權的附屬而存在的，并未被設置為獨立的人格權，對隱私權的保護采取的也是名譽權的保護方式。只有那些刺探個人隱私，惡意散布他人個人信息造成被侵權人名譽受損時，被侵權人才能以請求名譽權的保護的方式獲得法律保護?？上攵@種間接的保護并未直指公民的個人隱私權，可能造成名譽與隱私界限的混淆，并不能達到真正保護隱私權的目的。并且，對于一些并未造成名譽權受損的侵犯隱私的行為，如打探他人生活細節(jié)，跟蹤他人活動并上傳到網(wǎng)絡的行為，因沒有侵犯名譽權而將無法追究其民事責任。但這些信息亦屬于個人隱私的范疇，并且將給當事人造成極大的困擾，因此確定隱私權獨立的法律地位，對規(guī)范“人肉搜索”行為起著至關重要。例如，王利明在其起草的民法典草案中就設置了專章用于保護隱私權，設置在人格權篇的第五章第二節(jié)，這種獨立的安排就使隱私權以獨立的人格權的形式在法律上得到明確認定，是值得我們借鑒學習的模式。(二)刑法方面
刑法是其他法律的保障法。刑罰是最為嚴厲的制裁措施。只有在罪行極其嚴重的情況下，才會受到刑法的調(diào)整。因此，雖然“人肉搜索”確實存在很多問題，但是，直接用刑法進行規(guī)制還是過于嚴苛。理由如下：首先，“人肉搜索”侵害的最主要的是隱私權，但我國法律體系對隱私和隱私權的概念和內(nèi)容并沒有明確定位，國內(nèi)學者之間也存在著爭議。所以，依據(jù)犯罪要件構成學說，把“人肉搜索”納入刑法的范疇將缺少直接的客體。況且，并不是所有的“人肉搜索”都是違法的，因公共利益而對政府官員或違法行為開展的“人肉搜索”，是公民行使監(jiān)督權的表現(xiàn)，就具有正當性。其次，“人肉搜索”的案件以網(wǎng)絡為載體，傳播迅速，涉案范圍廣泛，因此，存在著立案前期難以確定責任主體，歸案后難以定性和舉證等問題，這就造成了“人肉搜索”在司法實踐中缺乏可操作性。最后，刑法具有謙抑性，是最后的保障手段，這就要求在可以利用其他法律手段對“人肉搜索”進行規(guī)制的情況下就不動用刑法，否則將不利于公眾行使言論自由和監(jiān)督，并會造成司法資源的浪費。當然，這并不意味著不法分子的行為不受刑罰的制裁。一些證據(jù)確鑿，損害極大，影響極深的“人肉搜索”案件，觸犯到刑法需用刑法來調(diào)整時，絕不姑息手軟。
“人肉搜索”一直受到廣泛的熱議和關注。一方面，“人肉搜索”對于監(jiān)督機制尚不健全的我國，確實在維護社會正義、監(jiān)督公權力方面發(fā)揮了重要作用。但是，另一方面，由于網(wǎng)絡的快速發(fā)展和廣泛使用及其虛擬性的特點，缺乏相應規(guī)制的“人肉搜索”很容易超出必要限度而造成侵權。雖然最高人民法院于2014年10月出臺了一個規(guī)定，對網(wǎng)上個人信息圈定了一個保護圈，是網(wǎng)絡侵權保護方面的一個大的進步。但將規(guī)定落到實處，仍需要社會各界的共同努力，充分發(fā)揮“人肉搜索”的積極作用，降低“人肉搜索”的負面效應，在公民的權利自由和侵權保護方面尋求平衡。這樣，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)才能更加迅速健康的成長，人民才能更加得益于此。
[參考文獻]
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司法法學碩士論文范文篇二
《 論國際刑事法院的屬地管轄權 》
《羅馬規(guī)約》第十二條第(二)款第1項規(guī)定：“對于第十三條第1項或第3項的情況，如果下列一個或多個國家是本規(guī)約締約國或依照第三款接受了本法院管轄權，本法院即可以行使管轄權：1.有關行為在其境內(nèi)發(fā)生的國家;如果犯罪發(fā)生在船舶或飛行器上，該船舶或飛行器的注冊國”。規(guī)約并未對第1項中的“有關行為”一詞的含義作出明確界定，由此導致國際刑事法院的屬地管轄界限沒有明確的標準。為避免法院將來的運作中可能出現(xiàn)的障礙，筆者結合國際刑事法院現(xiàn)有判例以及學者著作，試圖對此問題進行說明。
一、國際刑事法院“屬地管轄權”的定義
因為國際法庭或國際法院并非主權實體，所以它們的管轄權的定義非常復雜。根據(jù)國際刑事法院在Lubanga案中的表述，它的管轄權是指法院“處理《羅馬規(guī)約》規(guī)定下的犯罪問題的資格能力”。①因此，“屬地管轄權”一詞將在這里用來討論《羅馬規(guī)約》第十二條第(二)款第1項定義的國際刑事法院管轄權的地域范圍，也因此，本文將不會討論在規(guī)約第十三條第(二)款情況下聯(lián)合國安理會提交情勢時國際刑事法院的管轄地域范圍問題。
二、2008-2009侵略罪工作組對相關問題的討論
根據(jù)《羅馬規(guī)約》第十二條第(二)款第1項的規(guī)定，在締約國提交情勢或檢察官主動進行調(diào)查時，當“有關行為”發(fā)生在締約國境內(nèi)時，國際刑事法院可以行使管轄權。規(guī)約該條款的含義并不清晰，并給法院將來的行動帶來了較大的解釋空間。因此，該條款的解釋以及在國際法下如何使用屬地管轄權定位法則將是本篇討論的重點。
為說明此問題，學者們在著作中曾舉出一個案例：導彈從一個非締約國境內(nèi)發(fā)射并在另一個非締約國境內(nèi)爆炸導致大量人員傷亡，導彈僅在這之間穿越了締約國的領空。②國際刑事法院在將來的工作中可能遇到更加有挑戰(zhàn)性的法律問題。例如：一項犯罪的主要罪行發(fā)生在非締約國境內(nèi)，但其幫助行為、教唆行為或準備行為發(fā)生在締約國境內(nèi)。比如這樣一個案例：主要犯罪發(fā)生在了非締約國境內(nèi)，但用于支持犯罪的資金(或購買武器行為)是通過瑞士或列支敦士登得以完成的。
在這些案例中，使用資金的行為是否足以構成規(guī)約第十二條第(二)款第1項中的“有關行為”，從而使得國際刑事法院能夠?qū)Π讣惺构茌牂?規(guī)約第十二條第(二)款第1項規(guī)定的法院屬地管轄范圍究竟有多大?
從政策角度看，面對遠程武器投送系統(tǒng)以及電子交易技術的進步，確保國際刑事法院的正常運作比可能引起法院管轄權沖突風險要更重要，這一點顯而易見。接受二者擇一將會給國際刑事法院的管轄權體系留下巨大的漏洞并形成免予追究的情形。③
羅馬會議之后的討論顯示，各締約國對國際刑事法院的管轄權界限以及影響十分關注。在2008年11月的締約國大會侵略罪工作組會議上，該問題被第一次正式提出。工作組報告指出：“考慮到對侵略罪負責任的領導者行為很可能發(fā)生在侵略國境內(nèi)，提出的問題是該犯罪是否可以被認定為在感受到結果、也即受害國境內(nèi)發(fā)生。”④對于此問題，一些代表團作出了相當肯定的回答，另一些代表團則認為需要進一步的以《羅馬規(guī)約》或《犯罪要件》的修正案的形式對相關問題進行法律規(guī)定，此外一些代表團認為需要更多時間來考慮這個問題。⑤
相關問題在2009年2月的工作組會議上被再次回顧，各代表團認為需要提出建議以便明確條款規(guī)定的界限。⑥有建議提出增加條款，以致明確“規(guī)約第十二條第(二)款第1項中的‘行為’概念包含有關行為及其結果。”⑦盡管此建議得到了廣泛支持，但也有建議提出“盡管以屬地原則為基礎的管轄權與行為本身發(fā)生的地域以及結果發(fā)生的地域相關，這一建議得到了廣泛支持，但也有代表團持觀點認為這一問題最好留待國際刑事法院自身決定”。⑧最后，很重要地是注意到在早些時候的特別工作組會議上，有觀點強調(diào)規(guī)約第三十條在該問題上也應當被考慮。⑨
最終，與會者沒能達成一致意見并且規(guī)約第十二條第(二)款第1項并未被2010年的回顧會議修改。因此，筆者將在下文中討論國際刑事法院在決定其管轄權地域范圍時可能需要用到的素材以及在何種案件嚴重程度之下，法院可以聲明行使管轄權。
三、對《羅馬規(guī)約》第十二條第(二)款第1項中“有關行為”進行解釋的規(guī)則說明
在民主剛果共和國情勢中，國際刑事法院上訴庭在判決中指出：“對于條約的解釋，《羅馬規(guī)約》無例外地受到《維也納條約法公約》、尤其是其中第31和32條的約束。”⑩在Lubanga案中，上訴庭認為該解釋規(guī)則已被檢察官和被告方共同接受為“對《羅馬規(guī)約》進行解釋的真正指導原則”。○11在Gombo案中，法庭作出如下表述：“對于法律的一部分進行解釋的規(guī)則是依照其在上下文語境中的含義及目的和目標。特定法律條款的上下文語境是由法律子部分作為整體單獨審視以及與整體聯(lián)系起來構成。它的目標可以從包含了特定章節(jié)的篇章部分得出，它更廣泛的目的可以從序言和條約總的要旨中得出。”○12
正是國際刑事法院上訴庭的判例將《維也納條約法公約》的主要解釋規(guī)則融合進了ICC的法律系統(tǒng)，該規(guī)則在本文的分析中將居于中心地位。
法院在Lubanga案中的決定提供了非常有價值的目的解釋案例。在本案中，預審分庭遇到了《羅馬規(guī)約》第八條第二款第2項第(26)分項中的構成禁止“征召或征募進入國家武裝部隊”的解釋問題?！?3可能的情況是，如果法庭堅持對該條款采用嚴格的文義解釋的方法，那么如果該項犯罪是由非國家或非政府武裝成員所犯，則該項犯罪不會得到懲罰。在此種情況下，預審分庭受前南刑庭對國際人權法下受保護人群國家性的要求啟發(fā)，判決“在規(guī)約第八條第二款第2項第(26)分項下，‘國家武裝部隊’一詞不局限于國家的武裝力量”。○14法院的推理在很大程度上被判決結論符合法院設立的目的及宗旨這一追求所影響。○15此外，國際刑事法院的判例法中還有很多其他目的解釋在案件中發(fā)揮重要作用的案例。
綜上所述，目的解釋是國際刑事法院在實踐中逐漸明確的解釋方法，因此，筆者認為，對于《羅馬規(guī)約》第十二條第(二)款第1項應當按照《維也納條約法公約》第31及32條的規(guī)定，“依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”?！?6對于規(guī)約的解釋應當符合國際刑事法院建立的目的和宗旨，并使得《羅馬規(guī)約》各條款在案件中能夠得到充分適用。
四、《羅馬規(guī)約》第十二條第(二)款第1項中的“有關行為”應當解釋為“犯罪行為”
《羅馬規(guī)約》第十二條第(二)款規(guī)定，“對于第十三條第1項或第3項的情況，如果下列一個或多個國家是本規(guī)約締約國或依照第三款接受了本法院管轄權，本法院即可以行使管轄權”。因此，在解釋第十二條時，筆者認為應當參考第十三條第1項和第3項，即締約國提交情勢和檢察官主動調(diào)查的啟動機制。
規(guī)約第十三條規(guī)定：“在下列情況下，本法院可以依照本規(guī)約的規(guī)定，就第五條所述犯罪行使管轄權：1.締約國依照第十四條規(guī)定，向檢察官提交顯示一項或多項犯罪已經(jīng)發(fā)生的情勢;……3.檢察官依照第十五條開始調(diào)查一項犯罪。”第十三條第一款以及第十四條說明，當締約國提交情勢時，它引起的是國際刑事法院對整個案件情勢的關注。在情勢中“一項或多項犯罪已經(jīng)發(fā)生”，而不是某個特定“行為”。締約國提交情勢后，檢察官即“有責任調(diào)查并決定是否有一項或多項犯罪行為發(fā)生并是由誰所犯”?！?7在實踐中，現(xiàn)有的國際刑事法院相關判決和檢察官辦公室信件表明，締約國提交情勢所使用的文本語言正趨于標準化，并在不同程度上遵循《羅馬規(guī)約》第十三條所使用的詞語。例如，在民主剛果共和國情勢中，檢察官辦公室文件中出現(xiàn)“在北部烏干達情勢中由任何人所犯的犯罪”(與其提到的僅與“圣靈抵抗軍”相關的犯罪相對比)以及“自2002年7月1日以來在民主剛果共和國境內(nèi)發(fā)生的屬于國際刑事法院管轄權內(nèi)的犯罪”○18這樣的表述。在中非共和國情勢提交中，在2004年12月22日檢察官給Kirsch總統(tǒng)的信中出現(xiàn)“(檢察官)辦公室被要求調(diào)查自2002年7月1日以來發(fā)生在中非共和國境內(nèi)的任何屬于國際刑事法院管轄權內(nèi)的犯罪”○19字樣。筆者認為，這些文件都表明《羅馬規(guī)約》第十二條第二款中的“有關行為”實際上等同于某一情勢中的一項或多項犯罪行為，“有關行為”應當被解釋為“犯罪行為”。
在檢察官主動調(diào)查案件的情況下，這樣的解釋同樣能夠得到支持。在國際刑事法院授權啟動對肯尼亞情勢的調(diào)查決定中，預審分庭解釋說關于第十二條的關鍵問題是“犯罪發(fā)生在締約國領土上”○20并最終同意檢察官提出的“據(jù)稱的反人類罪發(fā)生在肯尼亞共和國領土上，是在第十二條第二款第1項下國際刑事法院管轄權得到滿足的原因”。○21
參考羅馬會議上各國代表團達成國際刑事法院管轄權協(xié)議的情況，將規(guī)約第十二條第(二)款第1項中的“有關行為”解釋為“犯罪行為”仍然能得到支持。在羅馬會議上，規(guī)約第12至16條是以“一攬子協(xié)議”的形式在最后時刻達成的?！?2因此，對于第十二條的解釋應當置于《羅馬規(guī)約》第二編、尤其是第13至16條的上下文語境下，○23并參考規(guī)約第五條“法院管轄權內(nèi)的犯罪”的表述。更重要的是，借此排除規(guī)約其他編、尤其是第三編的相關解釋方法。
再參考“有關行為”一詞以及它在國際刑事法院管轄權體系中的位置，很明顯“有關行為”指的是規(guī)約第十三條第(一)款中所表述的“一項或多項犯罪行為”，也即規(guī)約第五條詳細規(guī)定的犯罪行為，并且該罪行出現(xiàn)的情勢已被締約國提交或檢察官按照規(guī)約第十五條已進行調(diào)查，因此“有關行為”指的并不僅是某個特定“行為”。在這種上下文語境下，如果參照規(guī)約其他條款、特別是第三編關于一般原則的規(guī)定，將會對國際刑事法院管轄權系統(tǒng)的有效運行造成嚴重損害。
迄今為止，國際刑事法院對該問題最為明確的說明出現(xiàn)在由聯(lián)合國安理會提交的蘇丹達爾富爾情勢中。在檢察官訴Harun和Ali-Kushayb案中，法庭指出：“關于屬地和屬人管轄權的范圍，法庭注意到蘇丹并不是《羅馬規(guī)約》的締約國。但是，在根據(jù)規(guī)約第十三條第二款，安全理事會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章行事向法院移交情勢的情況下，第十二條第二款并不適用。因此，在由安理會向法院移交情勢的情況下，法院可以對發(fā)生在非締約國領土上和由非締約國國民實施的犯罪行使管轄權。”○24顯然，如果沒有安理會的提交行為，規(guī)約第十二條第二款將得以適用，法院不得對發(fā)生在非締約國領土上的“犯罪”行使管轄權。
最后，參考“一罪不二審”原則，《羅馬規(guī)約》確實對“行為”與“犯罪”兩個詞作出了區(qū)分。條款中的“行為”一詞指的并不是與結果、環(huán)境相對應的某一“行為”的意思，而是指的是構成某一犯罪的整體的一系列事實，即被告人被國際刑事法院或某一國內(nèi)法院據(jù)以審判、定罪或無罪開釋的依據(jù)。這一觀點可以在規(guī)約第二十條第(一)款“據(jù)以判定某人有罪或無罪的行為”以及第二十條第(三)款“對于第六條、第七條或第八條所列的行為”的表述中得到支持。這些條款似乎堅持了“廣泛解釋”的立場，它們包括“先前法律和事實上的行為”，換句話說，即“法律適格條件下包含相關的過去事實”。這種方法也被一般法律原則所支持，至少任何法庭在作出刑事處罰時都會預先考慮一項犯罪相關的客觀和主觀要素?！?5 綜上所述，《羅馬規(guī)約》第十二條第(二)款第1項中“有關行為”的解釋不應當將其與結果、環(huán)境相分離而解釋為某個“行為”，否則將引起對國際刑事法院管轄地域范圍的巨大爭議。“有關行為”應當解釋為法院管轄權內(nèi)的一項或多項完整的犯罪行為，并以此來確定其屬地管轄權。
五、將《羅馬規(guī)約》第十二條第(二)款第1項中的“有關行為”解釋為“犯罪行為”符合國際法原則以及“犯罪行為”的認定
發(fā)生于1926年的“荷花號”案確立了以下國際法原則：“如果犯罪行為中的一項構成要素、并且特別是它的結果發(fā)生在那里”，○26則該國可以對案件行使刑事管轄權。國際常設法院在該案判決書中說明：“國際法不但沒有禁止國家把它的法律和法院的管轄權擴大適用于在它境外的人、財產(chǎn)和行為，還在這方面給國家留下寬闊的選擇余地。這種選擇權力只在某些場合受到一些限制性規(guī)則的限制，但在其他場合，每個國家在采用它認為最好和最合適的原則方面是完全自由的。”○27國際常設法院同時指出：“所有法律體系都認為刑法上的屬地性是基本的，但同樣實際上，幾乎所有國家都把他們的司法權力擴大到在其境外發(fā)生的犯罪行為，而在作法上又各不一樣。因此，刑法的屬地性不是國際法上的絕對的原則，這與領土主權不是完全一致的。”○28
基于此，筆者認為，將《羅馬規(guī)約》第十二條第(二)款第1項中的“有關行為”解釋為“犯罪行為”屬于國際法允許的將管轄權適當擴大的行為，該解釋符合國際法。至于“構成要素”一詞的含義，筆者認為應當參照《羅馬規(guī)約》以及《犯罪要件》的規(guī)定。鑒于《犯罪要件》對屬于國際刑事法院管轄權內(nèi)的犯罪的構成要件有著詳盡規(guī)定，因此，當《犯罪要件》規(guī)定的某項犯罪的某一構成要素發(fā)生在一國境內(nèi)時，即可認定“有關行為”——也即“犯罪行為”發(fā)生在該國。
六、結語
綜上所述，筆者認為對《羅馬規(guī)約》第十二條第(二)款第1項中的“有關行為”一詞的理解，應當參考其在規(guī)約體系中的位置并結合上下文條款作出解釋。“有關行為”系指規(guī)約第十三條第(一)款中的“一項或多項犯罪”行為。對“犯罪行為”概念的界定則應當參照《羅馬規(guī)約》和《犯罪要件》的規(guī)定，限定在國際刑事法院管轄權內(nèi)的犯罪。
[注釋]
①Prosecutor v.Thomas Lubanga Dyilo，Case No.ICC-01/04-01/06-772，Judgment on Appeal against Decision on Defense Challenge to Jurisdiction of the Court pursuant to article 19(2)(a)of the Statute of 3 October 2006，24(Dec.14，2006).
?、贛arkus Wagner，The ICC and its Jurisdiction – Myths，Misperceptions and Realities，7 Max Planck U.N.Y.B.409，485(2004).
?、跧bid.
④Assembly of States Parties，Report of the Special Working Group on the Crime of Aggression，ICC-ASP/7/20，Annex III，28，Seventh Session of the Assembly of States Parties(Nov.14-22，2008).
⑤Ibid.
?、轆ssembly of States Parties，Report of the Special Working Group on the Crime of Aggression，ICC-ASP/7/SWGCA/2，38-39，7th Session of the Assembly of States Parties(Second Resumption)(Feb.9-13 2009).
⑦Ibid，at 38.
?、郔bid，at 39.
?、酙bid，at 28.
?、釹ituation in Dem.Rep.Congo，Case No.ICC-01/04，Judgment on the Prosecutor’s Application for Extraordinary Review of Pre-Trial Chamber I’s 31 March 2006 Decision Denying Leave to Appeal，33(July 13，2006).
司法法學碩士論文范文篇三
《 交通肇事因逃逸致人死亡問題探究 》
一、交通肇事逃逸行為
交通肇事會導致重傷、死亡或者社會公私財產(chǎn)蒙受重大損失。它在違反了交通運輸管理法規(guī)的同時還侵犯了道路交通中行人生命、健康和人民財產(chǎn)的安全，導致重大事故發(fā)生。①它有特定時空條件，特指在交通范圍內(nèi)發(fā)生的重大交通事故。如果在其范圍外，因使用交通工具導致了重大事故或財產(chǎn)損失構成犯罪的，則應以其他犯罪定罪處罰。刑法第133條屬于空白罪狀，并未對本罪的主體進行限制。不管是街道上的行人還是從事運輸?shù)娜藛T，只要違反有關于交通法規(guī)都可能構成本罪，此外，最高人民法院的司法解釋還進一步擴大了其犯罪主體，將車輛承包人，單位管理人等也列入其中，也以交通肇事罪定罪處罰，表明了改罪犯罪主體的一般性。
所謂逃逸，指逃離于己不利的環(huán)境②，往往發(fā)生在即將或者正在對行為人產(chǎn)生不利后果的時候。而交通肇事后逃逸的行為，也存在著上述特征。根據(jù)道路交通的管理法規(guī)，肇事人因為因自己的先行行為擔負大概七項應盡義務③。這七項義務不僅來源于法律明文規(guī)定，也是先行行為導致的必須履行的義務，因此不盡次七項義務屬于未盡應盡之責。根據(jù)最高人民法院《2000年解釋》第3條理解逃逸的前提是構成了交通肇事罪的先行行為的存在，然后逃逸行為才能作為加重處罰情節(jié)。主觀動機來看，行為人逃避是不愿意承擔搶救及肇事責任。在發(fā)生交通肇事的過程中，行為人必然沒有加害于人的心理，但是事后為了逃避責任而逃離現(xiàn)場的行為不可否認是在其直接故意的心態(tài)驅(qū)使下所為?？陀^上不可否認，其逃脫、逃避的行為是為了不承擔法律義務。因此逃逸行為與事故發(fā)生時的時間和地點具有緊密的聯(lián)系，不應該將事后混淆掩蓋犯罪事實和逃逸行為相混淆。
二、“因逃逸致人死亡”與不作為犯罪
在肇事行為發(fā)生后的駕車逃跑案中，其行為產(chǎn)生過程可以分為兩個階段。第一階段是交通肇事行為，在這一階段里，行為人其行為造成的結果抱有過失心態(tài)，并非故意追求該結果;第二階段是逃跑行為，即行為人在肇事之后，將受害者移入車內(nèi)，或?qū)⑹芎θ税犭x現(xiàn)場，然后在別處拋棄。因為傷者碰撞后的生存幾率是未知的，但行為人對傷者的忽視導致結果發(fā)生，所以行為人對于危險結果的發(fā)生都是持放任態(tài)度的(此時不包括將被害人拋棄在人跡罕至，難以得到救助的環(huán)境)。由于我國刑法尚未對不真正不作為犯罪做出明文規(guī)定，司法實踐中多數(shù)引用刑法條文14條的故意犯罪，即“忽視行為發(fā)生危害結果的可能性，或者抱有放任、希望心理而造成惡果”。無論結果是什么，行為人的主觀動機均與間接故意殺人罪的特征相符。但是，如果過分重視行為人主觀方面的目的和動機而忽視對不作為行為本身的分析，顯然就不當?shù)臄U大了殺人罪的成立范圍。因此，我們應該從不作為犯罪的義務來源，其成立的因果關系等方面分析“交通肇事因逃逸致人死亡”，而不應武斷的認定其犯罪性質(zhì)。
(一)“因逃逸致人死亡”的分析
不作為指行為人應當且有能力積極履行某種義務，但是卻未履行④。根據(jù)這個定義，不作為具有以下特征：①作為犯罪行為之一，不作為要件應當是其行為具有可罰性，其社會危害性已經(jīng)達到足以處罰的程度。②望文生義，不作為指行為人未履行應為之義務。首先，行為人負有法律規(guī)定所期待的因素;其次，他也具有實現(xiàn)被期待義務的能力;刑法要求他履行一定的義務，但是他卻未沒能履行。
1.從因果關系分析
我國刑法理論中不作為犯因果關系，被分為積極因果說和消極因果說兩種⑤。消極說否認了不作為和危害結果間的因果關系，認為不作為應負刑事責任的原因在于其違反了作為義務和法律，與因果關系無關。如果從消極說出發(fā)，“交通肇事因逃逸致人死亡”之所以應當受到處罰是由于行為人的逃逸行為違反了救助義務，與被害人的死亡無關，這種理論無疑減輕了行為人應當承擔的刑事責任。與之相比，積極說則肯定不作為本身具有原因力，它對危害結果的發(fā)生起了積極作用。原因力的存在以行為人負有作為義務為前提，而危害結果的發(fā)生是由于行為人沒有及時消除潛在危脅。
(二)“因逃逸致人死亡”與不作為的故意殺人罪
肇事者在道路交通事故中不對傷者救援，而是逃離事故現(xiàn)場，行為人持有一種過失的心理態(tài)度來面對被害人的死亡或重傷的結果，因為“單純逃逸”這一行為往往可以包含在肇事的過失心理中。但下文中也有詳細分析，在極少數(shù)情況下也可能是故意，例如明知被害人會死亡卻逃逸，或者將被害人移置后逃逸，這種情況下行為人可以持有間接故意。如果追究隔絕被害人求助可能的特殊情形，即行為人對死亡或重傷危害結果持有積極地心理態(tài)度時，是否代表此時的“因逃逸致人死亡”等價于“不作為的故意殺人”呢?
真正的不作為犯指以一定的不作為為內(nèi)容為構成要件而規(guī)定的犯罪。⑥刑法中并未規(guī)定“交通肇事因逃逸致人死亡”的構成要件，即并未規(guī)定行為人不得為某種行為，不符合真正不作為犯。不真正的不作為犯可以由作為或不作為形式構成，指負防止危害結果發(fā)生的作為義務的人不履行義務，以致該后果產(chǎn)生犯罪⑦。理論界對于“因逃逸致人死亡”是否構成不真正不作為犯存在著爭議的原因是我國并未規(guī)定先行行為是否具有作為義務性。1.非單純逃逸行為
非單純逃逸行為過程中，行為人不僅逃逸，還在逃逸過程中實行了危害被害人的行為，可分為碾壓逃逸及移置逃逸兩種基本類型。所謂碾壓逃逸，是指行為人在逃逸前對被害人采取碾壓的方式。這種逃逸，行為人的主觀心態(tài)含有故意，使得加害行為造成了死亡的危害后果。毫無疑問，行為人基于此種直接故意成立故意殺人罪。而移置行為指行為人在肇事逃逸前將被害人移置某處，行為本質(zhì)仍是不作為。這種情況下，以作為的方式公然侵害他人權利同以不作為的方式不履行自己的義務相比較，二者社會危害性相等，可以評價為此時的作為和不作為具有等價值性?！?000年解釋》第6條規(guī)定移置逃逸致被害人死亡的以故意殺人罪定罪處罰，但是“因逃逸致人死亡”是否成立不作為的故意殺人罪，其判斷依據(jù)應該是逃逸行為與《刑法》第232條作為形式的故意殺人罪在法定構成要件上是否具有等價值性。
綜上所述，非單純的逃逸行為(如移置逃逸)是否成立不作為的故意殺人罪取決于行為人不作為的危害行為其等價值性判斷是否等價于作為形式的故意殺人的，并不能將其一概而論。
2.單純逃逸行為
在單純逃逸中，由于主觀條件難以從周圍環(huán)境中得到推斷，所以除非行為人供述自己有致被害人死亡或者殘疾的故意，否則都不應該利用對客觀環(huán)境的想象分析行為人有殺人的直接故意或間接故意。例如在一個荒郊野嶺且天氣嚴寒，行為人肇事害怕被發(fā)現(xiàn)而逃逸，導致被害人凍死。這時的肇事者對被害人的死亡結果并不抱有希望心理。如果僅僅憑借周圍的環(huán)境可以推定他對被害人的死亡抱有故意的話，無疑對行為人不公平。認定行為人對法益具有排他性支配關系的難度系數(shù)較高，被害人單純逃逸同作為的故意殺人罪的等價值性判斷難度也很大，需要考慮被害人遇害的客觀環(huán)境并結合行為人的主動陳述，具體問題具體分析。
根據(jù)上述不作為理論，在交通肇事案件的認定中，應當考慮逃逸行為與作為形式的故意殺人罪在法定構成要件上的等價值性，對行為人和被害人之間的依賴性關系和排他性支配關系加以重視。
三、交通肇事因逃逸致人死亡的其他問題
道路交通情況復雜多變，如果從不作為犯罪的角度對“交通肇事因逃逸致人死亡”做出判定，無疑要耗費大量的司法資源，也將面臨大量的學術爭議。出于使交通類犯罪法律后果更明確，類型得以特定化的目的，《刑法》第133條的第三刑檔直接將其規(guī)定為交通肇事罪的加重情節(jié)，“處7年以上有期徒刑”。但是，由于法條規(guī)定籠統(tǒng)，學界對于“因逃逸致人死亡”中的一些概念仍有爭論。
(一)因逃逸致人死亡中的“人”
學界觀點的分歧有三個觀點：(1)“逃逸致死”中的“人”代表了交通肇事后如果搶救及時就不會死亡，但由于行為人的逃逸失去救治機會而死亡的人;⑧(2)“人”是指在逃逸過程中發(fā)生二次事故造成死亡的人，限于過失致人死亡;⑨(3)含有上述兩種情況，一指有證據(jù)證明被害人有可能幸免于難，卻由于的肇事者而死亡;二是逃逸過程中的二次事故遇難的被害人。⑩
(二)因逃逸致人死亡的罪過形式
《2000年解釋》中將行為人的犯罪動機解釋為“逃跑是為了不受法律追究”。由于動機并非我國刑法中的犯罪構成要件，并不能反映行為人的主觀罪過。其罪過形式有以下理論：
1.限于過失致人死亡○11
該觀點假設行為人是非單純逃逸，即故意的在事故后把被害人放置到人跡罕至的地方，杜絕求救的可能，該行為本身具有故意殺人的性質(zhì)，不能以輕罪來處罰。但法律將“逃逸致死”規(guī)定為法定加重處罰情節(jié)，這豈不是不合理的將嚴重的故意犯罪歸入了較輕的過失犯罪中。所以，把交通肇事罪和故意殺人罪對比可以讓我們得出結論：“逃逸致死”中的行為人他的主觀心態(tài)僅限于過失致人死亡。
2.可能是過失，也可能是故意○12
“逃逸致死”的行為人可能有以下兩種心理，一是行為人錯誤認知，以為自己撞死了人逃跑，實際是逃跑的行為使被害人措施救助機會的死亡。這種情況下，被害人的心理應認定為過失。二是行為人已知自己的行為可能使被害人死亡，但仍然放任該結果發(fā)生的逃逸。此時的行為人心理態(tài)度超出了過失的范圍，達到了間接故意的程度。
3.復合罪過理論○13
《刑法》133條規(guī)定的三個刑檔中除了第三檔“因逃逸致人死亡”屬于故意犯罪，其他兩個刑檔都屬于過失犯罪。肇事的先行行為使行為人對被害人負有救濟責任，不承擔便可能構成了刑法上的不作為;此外，肇事人的不管不顧說明他對逃逸后被害人之死持有放任心理。所以，該觀點認為“逃逸致死”是不作為形式的故意犯罪。
(三)情節(jié)加重犯或結果加重犯
情節(jié)加重犯，是指由于一定加重情節(jié)，其刑罰在其基本犯罪處罰的基礎上，對其規(guī)定了較基本更重的法定刑。結果加重犯指行為人實施了基本犯罪，但發(fā)生了嚴重結果，按照嚴重結果而加重其法定刑的犯罪形態(tài)?！?4《刑法》133條的規(guī)定毫無疑問是將“逃逸致死”算作加重情節(jié)，但到底情節(jié)加重犯還是結果加重犯，理論各有側(cè)重。
1.情節(jié)加重犯論○15
“逃逸致死”規(guī)定的是屬于情節(jié)加重犯，可以論述為：(1)交通肇事的基本犯罪行為即產(chǎn)生作為義務的交通事故行為，不得不承認先前交通肇事行為之間同被害人死亡結果存在因果聯(lián)系，可能行為人不逃逸的話，被害人就不會死亡。從事實角度來講，我們不能簡單地把“逃逸致死”當作結果加重犯來理解。假如被害人僅輕傷但未到交通肇事立案標準時，行為人的行為只能在逃逸導致死亡結果發(fā)生后，才足以認定為交通肇事罪。此時的肇事行為才能夠成立交通肇事罪的基本犯。所以把“逃逸致死”當作結果加重犯，在該情形下就可能會出現(xiàn)結果加重犯沒有基本罪的情形，因此情節(jié)加重犯論更為合適。(2)“逃逸致死”的關鍵在于“逃逸”這個犯罪的動機與主動搶救被害人無效死亡比較而言主的觀惡性更大，因此刑法把它其作為加重情節(jié)。這樣既不影響基本犯罪的定罪，也可以使該種加重處罰規(guī)定的性質(zhì)更明確。
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