法律學(xué)術(shù)論文

　　法律，是國(guó)家的產(chǎn)物，是指統(tǒng)治階級(jí)(統(tǒng)治集團(tuán)，就是政黨, 包括國(guó)王、君主)，為了實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治并管理國(guó)家的目的，這是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的法律學(xué)術(shù)論文，僅供參考!

　　法律學(xué)術(shù)論文篇一

　　法律推理與法律適用

　　「內(nèi)容提要」　 法律 推理在法律適用過(guò)程中就是一個(gè)從已查證屬實(shí)的事實(shí)和已確定適用的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定的過(guò)程。法律推理是法律適用的組成部分，沒(méi)有法律推理，就沒(méi)有法律適用。

　　在我國(guó)司法實(shí)踐中法律適用通常采用的是形式推理，而這恰恰在某些情況下，特別是在一些疑難案件中已不再適合，必須代之以高層次的實(shí)質(zhì)推理。

　　法律推理是法學(xué)家和法律工作者在各自的工作中經(jīng)常運(yùn)用的一種思維方式。但在我國(guó)法學(xué) 理論 界卻很少 研究 這個(gè) 問(wèn)題 。本文試圖結(jié)合我國(guó)法制實(shí)踐從理論上就法律推理與適用法律的若干問(wèn)題，加以闡述。

　　一、法律推理在法律適用中的作用

　　推理通常是指人們邏輯思維的一種活動(dòng)，即從一個(gè)或幾個(gè)已知的判斷(前提)得出另一個(gè)未知的判斷(結(jié)論)。這種思維活動(dòng)在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用就泛稱(chēng)法律推理，它“大體上是對(duì)法律命題運(yùn)用一般邏輯推理的過(guò)程。”(《牛津法律指南》)

　　法律推理在法律領(lǐng)域中是廣泛運(yùn)用的，從立法、執(zhí)法、司法、對(duì)法律實(shí)施的監(jiān)督以至一般公民的法律意識(shí)中，都有法律推理的活動(dòng)。一個(gè)明確的例證是刑事案件的偵查活動(dòng)。偵查員往往要從某種現(xiàn)象(前提)推論出結(jié)果。例如，從犯罪現(xiàn)場(chǎng)是否留有痕跡來(lái)推論罪犯是初犯或累犯，從一件衣服的外形推論這一衣服主人的精神狀態(tài)，等等。這種思維活動(dòng)就是推理。

　　在各級(jí)司法部門(mén)，特別是法官對(duì)具體案件的審理或裁定的過(guò)程中，法律推理占有顯著的地位，適用法律的一個(gè)基本要求是我國(guó)刑、民訴訟法中所規(guī)定的 “以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。事實(shí)和法律就是法律推理的兩個(gè)已知判斷(前提)，法官必須根據(jù)這兩個(gè)前提才能推論出判決或裁定(結(jié)果)。適用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同樣的前提應(yīng)該有同樣的結(jié)果，這是法律推理的基本公式。

　　為了正確地適用法律，必須先確定案件事實(shí)，并為此掌握確鑿證據(jù)。同時(shí)又必須確定適用于該案件事實(shí)的有關(guān)法律規(guī)定。然后，從已查證屬實(shí)的事實(shí)和已確定的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定。適用法律推理的過(guò)程決不是象2+2=4這樣簡(jiǎn)單的算術(shù)。象一般推理一樣，法律推理是一種理性的、嚴(yán)密的思維活動(dòng)，特別在特定情況下，例如法律沒(méi)有明文規(guī)定或碰到疑難案件的情況下，這種推理活動(dòng)就可能更為復(fù)雜。總之，法律推理在法律適用過(guò)程中是一個(gè)必不可少的組成部分。沒(méi)有法律推理，就沒(méi)有法律適用。

　　二、形式推理( 分析 推理)的主要形式

　　在法律適用過(guò)程中通常使用的，一般是形式邏輯的推理，形式推理一般有三種形式：演繹推理、歸納推理和類(lèi)比推理(類(lèi)推)。

　　與實(shí)行判例法制度國(guó)家不同， 中國(guó) 以制定法為主要法律淵源，判例不被認(rèn)為是法律淵源之一。根據(jù)中國(guó)憲法規(guī)定審判機(jī)關(guān)僅有權(quán)適用法律，并無(wú)創(chuàng)制法律、法規(guī)的權(quán)力。因而“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一原則中所講的“法律”僅指制定法，而不是判例法。在中國(guó)不存在判例法。因此，在適用法律過(guò)程中運(yùn)用的形式推理主要是指演繹推理，即從一個(gè)共同概念聯(lián)系著的兩個(gè)性質(zhì)的判斷(大、小前提)出發(fā)，推論出另一個(gè)性質(zhì)的判斷(結(jié)論)。法律規(guī)定(一般由行為模式和法律后果二者構(gòu)成)是大前提，案件事實(shí)是小前提，結(jié)論就是判決或裁定。

　　例如一個(gè)法院審理一個(gè)重婚罪案件，如果它判決被告(甲、丙)有罪并判刑，那么這一判決所體現(xiàn)的三段論推理大體上是：大前提是《刑法》第180 條(1997年《刑法》應(yīng)為258條)規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提是經(jīng)查證屬實(shí)的案件事實(shí)，甲已有配偶乙而又與丙結(jié)婚，丙本人雖未結(jié)婚但明知甲有配偶而與之結(jié)婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在這里，重婚是聯(lián)系大小前提的共同概念，通過(guò)這一概念的中介作用，使大小前提聯(lián)系起來(lái)，即法律規(guī)定重婚罪，案件事實(shí)表明甲丙二人的行為都構(gòu)成重婚，因而通過(guò)從一般到特殊的推理，判決二人均犯重婚罪。

　　從以上可以看出，法律推理的首要作用在于為結(jié)論提供正當(dāng)理由。上述重婚罪的結(jié)論(判決)的正當(dāng)理由就是刑法第180條規(guī)定的重婚罪以及甲丙二人行為構(gòu)成重婚的事實(shí)(處刑輕重的理由這里暫且不論)。

　　形式推理的第二種形式是歸納推理。演繹推理是從一般到特殊的推理，歸納推理則是從特殊到一般的推理。在法律適用過(guò)程中運(yùn)用歸納推理的典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實(shí)與以前類(lèi)似案件的事實(shí)加以比較(區(qū)別)，從這些事實(shí)中歸納出一個(gè)比較抽象的法律原則或法律規(guī)則。

　　在我國(guó)，法官的判決一般以有關(guān)法條作為基礎(chǔ)，因而在法律適用過(guò)程中，上述歸納推理的方式較少使用，但判例也有重要作用。根據(jù)《人民法院組織法》第11條第1款規(guī)定，“各級(jí)人民法院設(shè)立審判委員會(huì)，實(shí)行民主集中制。審判委員會(huì)的任務(wù)是 總結(jié) 審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問(wèn)題”。根據(jù)憲法，最高人民法院是最高審判機(jī)關(guān)，它有權(quán)監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專(zhuān)門(mén)人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院則有權(quán)監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作。因此，最高人民法院審判委員會(huì)在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)時(shí)，就有權(quán)討論(實(shí)際上是審查)下級(jí)法院的、在它認(rèn)為是重大或疑難案件的判決。它所同意的判決“可供各級(jí)人民法院借鑒”，也即起到判例作用。自1985年5月開(kāi)始，最高人民法院正式對(duì)外出版《公報(bào)》，其中就刊載了“案例”(判例)。從1985——1987年三年共12期《公報(bào)》中，共刊載了40個(gè)案例，除個(gè)別案例外，絕大部分都是地方人民法院的案例。這些案例實(shí)際上在審判同類(lèi)案件中起著范例作用。這也就是說(shuō)，最高人民法院對(duì)下級(jí)法院關(guān)于類(lèi)似案件的判決進(jìn)行比較，從中選擇出個(gè)別可供其他法院“借鑒”的案例，或者從下級(jí)法院的具體案件中歸納出某種一般法律原則或規(guī)則。就這些意義上說(shuō)，最高人民法院運(yùn)用了歸納推理，即從特殊到一般的推理的方式。

　　形式推理在法律適用中運(yùn)用的再一種形式是類(lèi)比(法學(xué)上統(tǒng)稱(chēng)為類(lèi)推適用或比照適用)。在我國(guó)法律中，類(lèi)比推理在《刑法》中規(guī)定得最為明顯。“本法分則沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類(lèi)似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。”(第79條)

　　類(lèi)比推理在法律適用過(guò)程中的公式大體上是：甲規(guī)則適用于乙案件;丙案件在實(shí)質(zhì)上都與乙案件類(lèi)似;因此，甲規(guī)則也可適用于丙案件。有的著作認(rèn)為類(lèi)比推理的特征是既非從一般到特殊，也非從特殊到一般，而是從特殊到特殊，因?yàn)檫@些推理是以丙案件與乙案件類(lèi)似這一前提為基礎(chǔ)來(lái)進(jìn)行的。但如果從對(duì)丙案件的判決(結(jié)論)仍需以甲規(guī)則(大前提)為基礎(chǔ)來(lái)推理，那么類(lèi)比推理的特征也是從一般到特殊。

　　在我國(guó)刑法中，除了上面所說(shuō)的《刑法》第79條的司法類(lèi)推外，近年來(lái)在不少 經(jīng)濟(jì) 、行政法律中還規(guī)定了立法類(lèi)推，即在這些法律上明文規(guī)定對(duì)某些構(gòu)成犯罪的行為，比照《刑法》分則特定條款追究刑事責(zé)任，從而擴(kuò)大這些條款的適用范圍。例如，《專(zhuān)利法》第63條規(guī)定，假冒他人專(zhuān)利，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接責(zé)任人員比照《刑法》第127條規(guī)定(假冒商標(biāo)罪)追究刑事責(zé)任。

　　以上兩種類(lèi)推，從法律適用而論，僅司法類(lèi)推才需要受理案件的法官進(jìn)行類(lèi)比推理，即由他們來(lái)作出判斷：是否這種犯罪是《刑法》分則中沒(méi)有明文規(guī)定的;分則中哪一條文才是最相類(lèi)似的，即可以作為定罪量刑的大前提。當(dāng)然，這種判斷要由最高人民法院核準(zhǔn)。在立法類(lèi)推中，由于法律上已明文規(guī)定比照的條文，因而法官在適用法律過(guò)程中并不需要作出象司法類(lèi)推中的判斷，而可以直接以立法上規(guī)定的、應(yīng)比照的條文作為大前提，來(lái)進(jìn)行演繹推理。

　　三、形式推理中的謬誤

　　常見(jiàn)的謬誤是實(shí)質(zhì)內(nèi)容的謬誤，大體上有以下幾種形式。第一，偶然的謬誤，即將一個(gè)一般規(guī)則適用于不應(yīng)適用該規(guī)則的特殊情況。例如，刑法規(guī)定，犯罪者應(yīng)受刑罰，但如果將這一規(guī)則適用于法律上規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人就是錯(cuò)誤的。第二，與偶然謬誤相反，將一個(gè)僅適用于特殊情況下的規(guī)則適用于一般情況。例如，民法通則第145條規(guī)定，涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律。但如果將這一僅適用于涉外經(jīng)濟(jì)合同的特殊規(guī)則，適用于一般經(jīng)濟(jì)合同的案件，當(dāng)然是錯(cuò)誤的。第三，文不對(duì)題的謬誤，即改變前提中的要點(diǎn)。例如一個(gè)辯護(hù)人為被告甲所作的辯護(hù)要點(diǎn)是，甲是“好人”，所以他不會(huì)犯這種罪。第四，循環(huán)論證的謬誤，即用以證明論題的論據(jù)本身，要靠這一論題本身來(lái)證明。例如以甲有權(quán)利來(lái)證明乙負(fù)有義務(wù)，反過(guò)來(lái)，又以乙負(fù)有義務(wù)來(lái)證明甲有權(quán)利。第五，根據(jù)不足的謬誤，如某商店有一天被竊，甲在當(dāng)天曾去購(gòu)物，因而認(rèn)為甲是偷竊者。第六，許多問(wèn)題的謬誤，即對(duì)一個(gè)包含若干問(wèn)題的問(wèn)題或必須推定前提的問(wèn)題，要求作出一個(gè)簡(jiǎn)單的回答。

　　形式推理中的謬誤還有文字上的謬誤，通常是指用詞上的失誤。例如在前提和結(jié)論中使用一個(gè)多義詞;使用模棱兩可的詞;用代表事物部分的前提，來(lái)論證事物整體的結(jié)論，等等。此外，還有通常形式邏輯中講的三段論推理中的謬誤。

　　四、實(shí)質(zhì)推理的必要性和主要形式

　　形式推理( 分析 推理)在 法律 適用中具有重要作用，而且也是經(jīng)常使用的推理方式。這種推理正好符合人們?cè)谛睦砩蠈?duì)法律的要求，例如要求法律有確定性、穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性。但這種推理方式一般僅適用于簡(jiǎn)易案件。

　　例如，一個(gè)城市的 交通 法規(guī)明文規(guī)定：凡在交通管理當(dāng)局明令禁止停車(chē)的地方停車(chē)，罰款5元。因而，不論是誰(shuí)，也不問(wèn)動(dòng)機(jī)，只要一違反這一規(guī)定，就應(yīng)交5元罰款。有的國(guó)家可以將這類(lèi)案件的處理簡(jiǎn)易到這樣的程度：交通警在違章汽車(chē)駕車(chē)人不在時(shí)，在這一汽車(chē)上留下罰款通知，要求駕車(chē)人(或車(chē)主)在期限內(nèi)將罰款支票寄往有關(guān)部門(mén)。

　　因此，人們?cè)O(shè)想：可以在禁止停車(chē)地點(diǎn)放一機(jī)器人來(lái)代替交通警兼收取罰款人。在一般情況下，這類(lèi)案件根本無(wú)需開(kāi)庭、審訊、查證、辯論、上訴等等活動(dòng)，罰款通知就是行政裁決。

　　如果所有案件都象這類(lèi)違章停車(chē)事件的處理那樣簡(jiǎn)易，那么，法律就真仿佛是自動(dòng)時(shí)、不言而喻的東西了，或者就象18世紀(jì)孟德斯鳩所說(shuō)的，“國(guó)家的法官不過(guò)是宣告法律的嘴。”(《論法的精神》)或者象現(xiàn)在流行的一種看法：可以用 電子 計(jì)算 機(jī)來(lái)代替法官。但法院所審理的案件不可能都是簡(jiǎn)易案件，更不可能都簡(jiǎn)易到象上面所說(shuō)的違章停車(chē)事件那樣的程度。因此，法官的作用不可能消極到僅僅是“宣告法律的嘴”。電子計(jì)算機(jī)盡管對(duì)司法工作可以起很大作用，但至少到今天為止的實(shí)踐來(lái)看，人們不能設(shè)想可以完全用機(jī)器人來(lái)代替法官。至少就法律推理而論，它并不象使用電子計(jì)算機(jī)那樣的操作方式。

　　法律推理的復(fù)雜性，不僅在于它并不是機(jī)械的操作方式，還在于它并不限于上面所講的形式推理(在我國(guó)主要指三段論式推理)。它在有的情況下，特別是在所謂疑難案件中，必須進(jìn)行一種高層次的實(shí)質(zhì)推理，這種推理并不是指思維形式是否正確，而是關(guān)系到這種思維的實(shí)質(zhì) 內(nèi)容 如何確定的 問(wèn)題 。

　　我們不妨以上述違章停車(chē)事件為例，來(lái)說(shuō)明形式推理和實(shí)質(zhì)推理的區(qū)別。違章停車(chē)應(yīng)處罰款的規(guī)定是大前提，某甲違反停車(chē)的事實(shí)是小前提，結(jié)論(裁決)是甲違章停車(chē)應(yīng)處罰款5元。這是最簡(jiǎn)易的案件之一，也是一種最簡(jiǎn)易的形式推理。這里并不涉及對(duì)法律規(guī)定或事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評(píng)價(jià)，不涉及價(jià)值觀。但假定事實(shí)是甲之所以違章停車(chē)，是由于他在駕車(chē)駛行時(shí)心肌梗塞發(fā)作，只能被迫停車(chē)。在這種情況下，執(zhí)法的交通警或受理這一案件的法官又如何處理呢?假定法律上對(duì)這種意外情況既無(wú)明文規(guī)定，也無(wú)類(lèi)似規(guī)定，他們顯然就需要另一種高層次的推理了。他們可能作出這樣的結(jié)論：根據(jù)交通法規(guī)，對(duì)甲應(yīng)處罰款，但他之所以違章停車(chē)是由于不可抗力的原因，因而應(yīng)免于追究法律責(zé)任。這種推理已不是形式推理，而是涉及到對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)本身的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評(píng)價(jià)。執(zhí)法和司法人員可能既要考慮法律的確定性(這當(dāng)然也是一種價(jià)值)，但更要考慮到諸如人道主義等價(jià)值。

　　一般地說(shuō)，在疑難案件的情況下需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。但通常所說(shuō)的疑難案件可以有不同情況。例如有的僅僅有關(guān)案件事實(shí)的疑難，案件情況復(fù)雜，難以查證，難以認(rèn)定事實(shí)等。有的僅僅有關(guān)法律規(guī)定的疑難，如法律中沒(méi)有明文規(guī)定，法律規(guī)定本身模糊不明等。也有的是案件事實(shí)和法律規(guī)定結(jié)合在一起的疑難。就 研究 運(yùn)用法律推理而論，我們所講的疑難案件主要是指有關(guān)法律規(guī)定的疑難案件，或法律規(guī)定與案件事實(shí)結(jié)合在一起的疑難案件;僅僅有關(guān)案件事實(shí)的疑難案件，并不直接涉及法律適用過(guò)程中法律推理問(wèn)題。

　　在我們所講的疑難案件中，有以下幾種情況可能需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。

　　第一，法律規(guī)定本身意義含糊不明，而且這種含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通過(guò)文字解釋來(lái)解決。而法律規(guī)定本身意義含糊是指實(shí)質(zhì)內(nèi)容的含糊，如果要進(jìn)行法律解釋?zhuān)@種解釋已不是文字解釋而是實(shí)質(zhì)內(nèi)容或價(jià)值觀的解釋?zhuān)褜儆趯?shí)質(zhì)推理的范圍。例如，對(duì)法律規(guī)定中所講的“公平”、“正當(dāng)”、“公共利益”之類(lèi)概念的解釋?zhuān)际巧婕皩?shí)質(zhì)內(nèi)容或價(jià)值觀的解釋?zhuān)蛯儆趯?shí)質(zhì)推理的范疇了。第二，法律中對(duì)有關(guān)主題本身并無(wú)明文規(guī)定，也就是出現(xiàn)了法學(xué)著作中通常所講的“法律空隙”。出現(xiàn)“法律空隙”有各種原因，它可能是在制定有關(guān)法律時(shí)在客觀上應(yīng)作規(guī)定，但由于某種原因而未加規(guī)定，它也可能是在有關(guān)法律制定后出現(xiàn)了難以預(yù)料的新情況。例如我國(guó)近年來(lái)在體制改革過(guò)程中出現(xiàn)的很多新情況，如股份制、私營(yíng) 企業(yè) 等，又如由于 科技 的 發(fā)展 帶來(lái)的新情況，如人工授精、安樂(lè)死等，它們都使原有的法律中出現(xiàn)了某種“空隙‘。第三，法律規(guī)定本身可能有抵觸。第四，法律中可能規(guī)定兩種或兩種以上可供執(zhí)法者、司法者選擇適用的條款。第五，出現(xiàn)通常所說(shuō)的”合法“與”合理“之間的矛盾。即某一行為或關(guān)系，在法律上講是”合法“的，但從 經(jīng)濟(jì) 、 政治 、倫理等角度講，卻是”不合理“ 的?；蚍催^(guò)來(lái)，從法律上講是”違法“的，但從其他角度講，卻是”合理“的。在我國(guó) 社會(huì) 主義法律制度下，總的來(lái)說(shuō)，”合法“與”合理“應(yīng)該是一致的，但在實(shí)際生活中，尤其在社會(huì)主義初級(jí)階段，新舊體制并存，法制正在逐步完善的過(guò)程中，在特定情況下，會(huì)存在”合法“和”合理“之間的矛盾。

　　在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，執(zhí)法者、司法者在適用法律時(shí)顯然已不能運(yùn)用形式推理。因?yàn)樵谶@些情況下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合適，必須明確或另找一個(gè)大前提。這種思維活動(dòng)就是實(shí)質(zhì)推理，即根據(jù)一定的價(jià)值觀來(lái)作出判斷。

　　在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，對(duì)健全法制來(lái)說(shuō)，主要的解決辦法當(dāng)然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律適用過(guò)程中遇到這些情況又如何處理呢?很難設(shè)想：一個(gè)法院在受理一個(gè)在它管轄范圍內(nèi)的案件時(shí)，可以以它自己認(rèn)為某一法律規(guī)定含糊不明為理由，而拒不作出判決。

　　從各國(guó)法制實(shí)踐來(lái)看，在出現(xiàn)以上這些情況時(shí)，主要通過(guò)以下一些形式來(lái)進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。第一，通過(guò)司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的精神進(jìn)行解釋(僅僅文字上解釋一般不能列入實(shí)質(zhì)推理范疇);第二，提出新判例，修改或推翻前判例;第三，通過(guò)衡平法來(lái)補(bǔ)充普通法;第四，根據(jù)正義、公平等法律、倫理意識(shí)來(lái)作出判斷;第五，根據(jù)習(xí)慣、法理(權(quán)威性法學(xué)著作中所闡述的學(xué)理)來(lái)作出判斷;第六，根據(jù)國(guó)家的政策或法律的一般原則來(lái)作出決定。由于各國(guó)社會(huì)制度、 歷史 文化傳統(tǒng)的不同，采取的形式各有不同。在我法制實(shí)踐中，法律適用過(guò)程中的實(shí)質(zhì)推理形式，主要是司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的精神進(jìn)行解釋?zhuān)约案鶕?jù)國(guó)家政策或法律的一般原則來(lái)作出判斷。

　　在我國(guó)，全國(guó)人大會(huì)有權(quán)解釋法律。但這種立法解釋實(shí)際上很少使用，使用較多的是正式的司法解釋?zhuān)从勺罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院在審判和檢察工作中就具體 應(yīng)用 法律所進(jìn)行的解釋。此外，國(guó)務(wù)院及其主管部門(mén)對(duì)有關(guān)法規(guī)，省級(jí)人大會(huì)和人民政府對(duì)有關(guān)地方性法規(guī)，也都分別有權(quán)進(jìn)行解釋。在我國(guó)，國(guó)家的政策和法律的一般原則，實(shí)際上是黨的有關(guān)政策通過(guò)“國(guó)家意志”的體現(xiàn)，一般都規(guī)定在法律中，成為法律本身的組成部分?！睹穹ㄍ▌t》更明確規(guī)定： “民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。”

　　實(shí)質(zhì)推理過(guò)程中有兩個(gè)值得注意的問(wèn)題。第一個(gè)是關(guān)于法律推理中的非邏輯思維問(wèn)題。非邏輯思維在人們思維活動(dòng)中是存在的，而且在有些場(chǎng)合，例如對(duì)文藝創(chuàng)作或 科學(xué) 研究等活動(dòng)，還具有相當(dāng)重要的作用，但適用法律必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，它主要是一種理性的、嚴(yán)密的邏輯思維的活動(dòng)，無(wú)論對(duì)形式推理或?qū)嵸|(zhì)推理，都是一樣的。

　　另一個(gè)值得注意的問(wèn)題是必須慎重使用實(shí)質(zhì)推理。如上所述，在法律適用過(guò)程中，實(shí)質(zhì)推理在有的場(chǎng)合下是必不可少的，如果使用得當(dāng)，它可以成為推動(dòng)法律發(fā)展的一個(gè)重要形式。但這種推理形式意味著賦予執(zhí)法、司法工作者在運(yùn)用形式推理?xiàng)l件下所沒(méi)有的權(quán)力，因而必須慎重地使用。執(zhí)法、司法工作者本身應(yīng)注意自我約束，更重要的是在制度上應(yīng)加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法司法工作者在運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理時(shí)的制約和監(jiān)督，以防止他們?yōu)E用權(quán)力。

　　法律學(xué)術(shù)論文篇二

　　法律成本與法律信仰

　　「摘要」法治狀態(tài)的達(dá)致少不了公民的法律意識(shí)的培養(yǎng)和法律信仰的形成。法律信仰的形成與否與法律成本的高低有著密切的 聯(lián)系，是人們對(duì)法律成本進(jìn)行權(quán)衡后所作出的價(jià)值選擇。

　　「關(guān)鍵詞」法治，法律成本，法律信仰

　　一、問(wèn)題的提出

　　在當(dāng)下的法治語(yǔ)境中，許多學(xué)者認(rèn)識(shí)到僅有制定得良好的法律規(guī)范、輔以一套健全的法律運(yùn)行機(jī)制，再由國(guó)家自上而下的強(qiáng)制貫徹推行，并不可能達(dá)致真正的法治狀態(tài)。對(duì)于法律信仰是達(dá)至法治之境的一個(gè)必不可少的條件，學(xué)界已基本達(dá)成共識(shí)。[1]在理念上，這些學(xué)者提出了“法律信仰是基于 社會(huì)主體對(duì)社會(huì)生活的公平正義的理想和秩序需要的理性認(rèn)識(shí)和情感體驗(yàn)的產(chǎn)物，是長(zhǎng)期的人類(lèi)法律 實(shí)踐 經(jīng)驗(yàn)的積累和理性思維活動(dòng)的結(jié)晶，是人類(lèi)把握社會(huì)法律現(xiàn)象的特殊方式，是社會(huì)法 文化系統(tǒng)中各種主觀因素的有機(jī)整合和高度提煉。它是根源于人類(lèi)對(duì)人性和社會(huì)生活的科學(xué)分析和理性選擇，進(jìn)而所形成的對(duì)社會(huì)法的現(xiàn)象的信任感和依歸感，以及對(duì)法的現(xiàn)象的神圣感情和愿意為法而獻(xiàn)身的崇高境界。”[2]然而對(duì)此問(wèn)題僅有理念上的認(rèn)識(shí)對(duì)于法治而言顯然是不夠的，于是進(jìn)一步的思考隨之而來(lái)。一些學(xué)者把法律信仰放在一個(gè)更大的場(chǎng)景-民族國(guó)家中進(jìn)行描述，認(rèn)為“人們對(duì)法律的信仰，實(shí)即對(duì)民族國(guó)家的忠誠(chéng)，也就是對(duì)該民族國(guó)家的文明/文化的歸依”。[3]另外還有學(xué)者則從實(shí)踐的角度對(duì)“法律如何信仰”、“法律怎樣被信仰”提出了追問(wèn)。[4]

　　這些理念的提出，無(wú)疑起到了進(jìn)一步豐富、充實(shí)和完善法治理論的作用。然而，這些學(xué)者在論述自己的理論的時(shí)候，要么過(guò)于“迷信市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì)和民主 政治的神奇魔力”，認(rèn)為“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的抉擇必然導(dǎo)致民族精神的價(jià)值取向由道德本位向法治本位轉(zhuǎn)變，即法律信仰將成為中華民族精神的主導(dǎo)性選擇。民主政治是法治政治，必然會(huì)促成人們對(duì)法律的運(yùn)用、尊重和信仰”;要么“過(guò)分夸大法制宣傳 教育的重大作用”，認(rèn)為“通過(guò)自上而下的法制宣傳教育，進(jìn)行法律知識(shí)的普及，法治意識(shí)的啟蒙”，就能培養(yǎng)起法律信仰;要么在“邏輯推理和論證上存在不少問(wèn)題”，犯了“循環(huán)論證”、“自相矛盾”、“同義論證”等錯(cuò)誤。[5]再者，筆者認(rèn)為，這些學(xué)者在論述法律信仰的時(shí)候，常常采取的是一種形而上學(xué)的思考方法，把法律信仰僅僅放在精神的層面來(lái)展開(kāi)敘述。這種論證方法的一個(gè)缺點(diǎn)在于其脫離了社會(huì)實(shí)際，從而可能會(huì)造成理論遭遇實(shí)踐時(shí)無(wú)語(yǔ)的結(jié)果。筆者并不是一概反對(duì)作為一種思維方式的“形而上學(xué)”，康德就曾認(rèn)為形而上學(xué)是人類(lèi)理性的自然趨向，“世界上無(wú)論什么時(shí)候都需要形而上學(xué)，不僅如此，每個(gè)人尤其是每個(gè)善于思考的人都要有形而上學(xué)”[6].然而筆者還是堅(jiān)持認(rèn)為，一種理論思考如果在現(xiàn)實(shí)和經(jīng)驗(yàn)中完全無(wú)法實(shí)現(xiàn)，對(duì)具體問(wèn)題的解決毫無(wú)幫助和毫無(wú)益處，那么，“理論反對(duì)實(shí)踐”(龍宗智：《理論反對(duì)實(shí)踐》，法律出版社2003年出版，這里僅借用其字面含義)的結(jié)果必然是理論在實(shí)踐中敗北。

　　這里的爭(zhēng)論讓筆者想起自己在大學(xué)畢業(yè)時(shí)對(duì) 論文《從守法到用法-公民與法治進(jìn)程》進(jìn)行答辯時(shí)遇到的問(wèn)題。一個(gè)老師提出了這樣的問(wèn)題：為什么在法律制度日益健全的今天，社會(huì)上還屢屢發(fā)生有法不依的事。為什么許多人在權(quán)利被侵犯時(shí)的第一個(gè)念頭常常并不是想到要到法院通過(guò)法律途徑解決，有的往往甚至通過(guò)“私了”等手段去“擺平”。筆者當(dāng)時(shí)思考的是法律成本高昂和司法腐敗的問(wèn)題，而那位老師則認(rèn)為根本問(wèn)題在于公民法律信仰的缺乏。當(dāng)時(shí)筆者就存下了一個(gè)疑問(wèn)?，F(xiàn)在想來(lái)，其時(shí)筆者跟那位老師的看法之間并非是完全對(duì)立的，而是可以“通約”的。筆者在此文中將要論述的是，之間有著密切的聯(lián)系，法律成本的高低是影響法律信仰的重要因素之一。需要說(shuō)明的是，筆者在這里所要進(jìn)行的所謂法律信仰的經(jīng)濟(jì)分析，采取的是一種最寬泛和最粗淺意義上的概念。其原因固然有筆者對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)沒(méi)有太深的涉入的緣故。然而根本的原因卻不在于此。筆者一直認(rèn)為，法治是一項(xiàng)全社會(huì)的事業(yè)，而不只是某些人或某一類(lèi)人的事業(yè)，因此，為建成法治社會(huì)而討論法律信仰，其主體自然應(yīng)該是包括普通民眾在內(nèi)的所有公民。也正是在此意義上，如果把很專(zhuān)業(yè)的經(jīng)濟(jì)學(xué)或經(jīng)濟(jì)分析 法學(xué)原理拿來(lái)放在這些普通民眾面前，自然是很少有人會(huì)感興趣和能看懂的。再者，就如同筆者在另外一篇文章里面所認(rèn)為的，“盡管在理論上而言經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)煞為復(fù)雜，可是在實(shí)踐中卻變得極為簡(jiǎn)單和現(xiàn)實(shí)。假若打一件訴訟標(biāo)的為五萬(wàn)元的官司，卻要花費(fèi)十萬(wàn)元的訴訟成本，相信絕大部分公民對(duì)此不難做出抉擇”。[7]本文中，筆者將從分析法律信仰的應(yīng)然與實(shí)然的概念入手，論述的關(guān)系，進(jìn)而對(duì)其在法治進(jìn)程中的作用進(jìn)行分析界定。

　　二、法律信仰的應(yīng)然與實(shí)然

　　信仰，其原本的含義是指對(duì)某人或某種主張、主義、宗教極度相信和尊敬，拿來(lái)作為自己行動(dòng)的榜樣或指南。[8]它強(qiáng)調(diào)的是人所持抱的一種極度虔誠(chéng)的態(tài)度或信念，并用之指導(dǎo)自己的實(shí)際行動(dòng)的一種精神境界。跟信仰一詞聯(lián)系最為緊密的事物，當(dāng)屬宗教無(wú)疑。人們常常把“宗教般的虔誠(chéng)”看作是某項(xiàng)事業(yè)成功的條件之一。[9]由此可以看出，原初意義上的信仰，是僅在人的精神層面上來(lái)指稱(chēng)的。它不涉及信仰的物質(zhì)基礎(chǔ)，不對(duì)信仰所將付出的代價(jià)進(jìn)行考察。這種精神境界的極致就是信仰者對(duì)其信奉的事業(yè)產(chǎn)生一種神圣感、莊嚴(yán)感、使命感和歸屬感，并愿意甚至樂(lè)于為了該事業(yè)而犧牲自己的個(gè)人利益直至生命。這即是理想中的信仰，或者說(shuō)是信仰的應(yīng)然狀態(tài)。

　　作為信仰的一種，法律信仰是人的信仰體系的重要組成部分。它不僅僅甚至主要不是指對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范的信仰，而在更深層次上意味著對(duì)法律在整個(gè)社會(huì)的有效運(yùn)行的信賴(lài)，對(duì)法治這種社會(huì)治理模式的有效性的信任，以及對(duì)法治狀態(tài)下的符合社會(huì)正義、公平、理性和秩序的行為的 心理認(rèn)同和自愿遵從。在心理結(jié)構(gòu)上，法律信仰具有下列構(gòu)成要素：法律知識(shí)、法律情感和法律意志。其中一定的科學(xué)的法律知識(shí)是法律信仰形成的知識(shí)基礎(chǔ)，主體對(duì)法律的依戀感、信任感和崇敬感是法律信仰的情感基礎(chǔ)，而維護(hù)法律尊嚴(yán)，勇于同違法犯罪行為作堅(jiān)決斗爭(zhēng)則是法律信仰的心理基礎(chǔ)。[10]這些敘述同樣是側(cè)重從純精神層面上對(duì)法律信仰的應(yīng)然狀態(tài)進(jìn)行界定的，也即“就法律信仰而談法律信仰”。

　　然而，任何理想中的事物一旦放置到現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，都難免會(huì)發(fā)生或大或小的變化。法律信仰同樣如此。一個(gè)最基本的問(wèn)題，法學(xué)家的法律信仰與普通民眾的法律信仰是否能夠完全一致?或者說(shuō)法學(xué)家心鏡中的法律信仰圖景與普通民眾心鏡中的法律信仰圖景能否吻合?[11]這是一個(gè)不言自明的話題。再者，更重要的問(wèn)題在于法律信仰總是在具體的時(shí)間和空間里面，對(duì)具體的人而言的，換言之，法律信仰應(yīng)該植根于具體的現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，是具體時(shí)空中的具體的人的法律信仰。所以，理論描述中的一概而論的應(yīng)然的法律信仰狀態(tài)，在現(xiàn)實(shí)中可能很難找到與之一一對(duì)應(yīng)和完全匹配的恰當(dāng)圖景。一種相當(dāng)精彩甚至是相當(dāng)縝密的理論建構(gòu)，在現(xiàn)實(shí)中完全可能產(chǎn)生一敗涂地的不良效果。因此，我們還需要追問(wèn)的是誰(shuí)的法律信仰，在什么條件下產(chǎn)生的法律信仰?其中前一個(gè)問(wèn)題即法律信仰的主體問(wèn)題，后一個(gè)問(wèn)題則是法律信仰的生成條件的問(wèn)題。一言以蔽之，實(shí)然狀態(tài)的法律信仰，應(yīng)該在這么一個(gè)框架內(nèi)進(jìn)行討論，即什么人在什么條件下的法律信仰。我們堅(jiān)持從普通民眾的角度，在具體的語(yǔ)境即當(dāng)下中國(guó)的法治話語(yǔ)中來(lái)討論法律信仰。

　　三、法律成本的高低與法律信仰的生成

　　正如有的學(xué)者所指出的那樣，中世紀(jì)的人文主義運(yùn)動(dòng)，使上帝(神)的威信受到了極大的動(dòng)搖。啟蒙思想家們不遺余力地對(duì)神權(quán)和專(zhuān)制進(jìn)行了攻擊，提出了與神權(quán)、專(zhuān)制相對(duì)立的民主、人權(quán)和法治的主張。[12]于是，“法律至上”就成了“上帝死后”的一劑救世良方。然而，經(jīng)歷了思想啟蒙和人文主義運(yùn)動(dòng)的震蕩，法律信仰雖然還是信仰體系中的重要的一種，卻已經(jīng)與對(duì)神的信仰有了很大的區(qū)別，即法律信仰當(dāng)中表現(xiàn)出來(lái)的理性主義傾向。特別是當(dāng)人們意識(shí)到原先認(rèn)為的“法律萬(wàn)能”只是一個(gè)不切實(shí)際的空想時(shí)，那種對(duì)法律的狂熱追求和盲目依賴(lài)也漸漸冷卻，進(jìn)而慢慢轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N理性的權(quán)衡，一種比較之后的選擇。因此，無(wú)論是“有法必依”還是“有法不依”，無(wú)論對(duì)法律是信，還是不信，其所“反映的都是對(duì)法律的奉違的成本算計(jì)后的選擇”。[13]

　　也即是說(shuō)，法律信仰是一個(gè)與法律成本息息相關(guān)的問(wèn)題。法律信仰固然在 心理結(jié)構(gòu)上要求具有法律知識(shí)、法律情感和法律意志等構(gòu)成要素，然而僅有這些是不夠的。正如掌握了法律知識(shí)的人并不一定必然遵守法律，反而可能成為高智商犯罪的主體一樣。對(duì)法律知識(shí)了如指掌，對(duì)法治抱有很大希望的人，也可能會(huì)遭遇希望越大，失望越大的結(jié)果。有的甚至在掌握了法律這種知識(shí)資源(其同時(shí)也是一種權(quán)力資源)之后惡意的加以利用或規(guī)避，從而非但沒(méi)有成為法律的信徒，反而成為了法律的叛徒。另外，法律情感和法律意志也不是無(wú)條件的東西，如果對(duì)法律的信仰只能換來(lái)自己的身陷囹圄甚或是性命不保，試問(wèn)還有幾多人會(huì)對(duì)法律產(chǎn)生好的情感，誰(shuí)又能始終如一地堅(jiān)守法律意志那一小塊領(lǐng)地。雖然歷史上不乏有蘇格拉底那樣的舍生取義-把法律信仰進(jìn)行到底的人，可是那樣的圣哲在歷史上又有幾人。更何況在筆者看來(lái)，這個(gè)事例本身就說(shuō)明了一個(gè)問(wèn)題，即在法治語(yǔ)境缺失的情況下，法律信仰者必將會(huì)為其信仰行為付出超常的代價(jià)，這是法律信仰者的悲哀，是一種非常態(tài)的結(jié)果。如果常此以往，已有的法律信仰必然會(huì)慢慢喪失，而未形成的法律信仰也更加難以形成。當(dāng)然，在法治已經(jīng)逐漸成為國(guó)家和 社會(huì)(官方和民間)所普遍認(rèn)同和遵從的一種治理模式的時(shí)候，上述的動(dòng)輒為法律信仰殉葬的事例已屬罕見(jiàn)。當(dāng)然這并不是說(shuō)明法律信仰就已經(jīng)普遍形成了，需知有時(shí)“真正的反抗也許不是某種對(duì)抗，而是某種規(guī)避或沉默”。[14]人們對(duì)法律的態(tài)度可以一種溫和的甚至是溫情脈脈的方式表現(xiàn)出來(lái)。其最明顯的表現(xiàn)形式就是一種趨利避害的法律規(guī)避行為。用 經(jīng)濟(jì)學(xué)上的話來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代社會(huì)的人都是理性的“經(jīng)濟(jì)人”，每個(gè)人在做出行為之前都要對(duì)自己的行為進(jìn)行一番利益權(quán)衡和成本計(jì)算。首先法律必須能夠給予自己利益，不能給自己利益的法律當(dāng)然不可能得到主體的認(rèn)同和選擇。在此前提之下，就得看法律運(yùn)作的成本了。如果運(yùn)用法律來(lái)謀取某項(xiàng)利益的成本超過(guò)甚至等同于該利益，都必將影響人們對(duì)法律的忠誠(chéng)與信仰。因?yàn)樵诖饲闆r下，運(yùn)用法律的結(jié)果將會(huì)造成主體的虧損，于是法律便會(huì)成為鏡中之花和水中之月，成為人們高不可攀，可望而不可即的東西。這時(shí)主體將會(huì)舍法律而代之以其他手段去“擺平”。于是，有法不依的局面出現(xiàn)了，社會(huì)上的私下報(bào)復(fù)的行為出現(xiàn)了?？傊?，法律所能帶來(lái)的利益大小將直接決定了人們對(duì)法律是否信仰以及信仰程度的大小。法律所能給人們帶來(lái)的利益與法律成本之差越大，法律就越能被信仰和使用，反之，如果法律給人們的利益趨于零或負(fù)值，那么有法不依的現(xiàn)象將會(huì)越來(lái)越多，法律信仰危機(jī)也由此產(chǎn)生，法律被人們規(guī)避或拋棄也必將成為常有之事。因此，法律的運(yùn)作成本越低，其所能夠給人們帶來(lái)的利益越大，法律信仰就越具有了現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)。

　　四、余論

　　通過(guò)以上的論述，我們可以得出法律成本是影響法律信仰的一個(gè)重要(在筆者看來(lái)是最重要的)因素的結(jié)論。這就提示我們，在進(jìn)行理論建構(gòu)的時(shí)候，不應(yīng)該脫離實(shí)際而空談所謂的法律信仰問(wèn)題。在這里可能偶爾會(huì)出現(xiàn)一兩個(gè)為了一角或幾角錢(qián)而訴諸法律解決的，于是或許會(huì)給反對(duì)的人提供了反駁的素材。然而，只要我們對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)的類(lèi)似案件加以具體考察而不是籠統(tǒng)地以“曾經(jīng)發(fā)生過(guò)”作為反駁的理由的話，那么我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，將幾角錢(qián)的糾紛訴諸法律途徑解決的，其主體幾乎都不是普通民眾，其中最多的是法律人，準(zhǔn)確地說(shuō)更多的是律師。而他們將此類(lèi)事件訴諸法律的目的，也幾乎不可能是為了那幾角錢(qián)本身，而更多的是期冀通過(guò)此類(lèi)小額訴訟，來(lái)達(dá)到擴(kuò)大自己的影響，宣傳自己的目的。其實(shí)，這何嘗不是在對(duì)法律的成本與收益之間進(jìn)行了綜合權(quán)衡之后所作出的一種理性選擇-只是投入的成本與產(chǎn)出的收益不在同一訴訟當(dāng)中表現(xiàn)出來(lái)而已，其付出法律成本所期待的是一種可預(yù)期的利益。

　　退一步說(shuō)，即使是普通民眾為了“爭(zhēng)一口氣”而將幾角錢(qián)訴諸法律途徑解決的，其實(shí)也是一種對(duì)法律成本進(jìn)行衡量后的理性選擇。如果我們進(jìn)一步放寬視界，那么法律成本中何嘗不可以有法律心理成本的成份。當(dāng)然，這已經(jīng)超出了本文的論述框架和本文中對(duì)法律成本的界定，是一個(gè)可以另行撰文論述的題目。

　　主要參考文獻(xiàn)：

　　1、許章潤(rùn)主編：《法律信仰-中國(guó)語(yǔ)境及其意義》，廣西師范大學(xué)出版社，2003年出版。

　　2、強(qiáng)世功：《法制與治理-國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年出版。

　　3、謝暉：《法律的意義與追問(wèn)-詮釋學(xué)視野中的法 哲學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館2003年出版。

　　4、蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學(xué)出版社1999年出版。

　　5、許章潤(rùn)：《活法 說(shuō)法 立法》，中國(guó)法制出版社2000年出版。