代寫學術論文違法嗎
代寫學術論文違法嗎
違法：指國家機關、企業(yè)事業(yè)組織、社會團體或公民，那代寫學術論文違法嗎?小編整理了關于這方面的資料，歡迎閱讀!
答案
有認為不違法的回答，都是從普通民事的角度來看的。但偶發(fā)性的論文代寫，和作為一種商業(yè)活動的有組織代寫，性質(zhì)是完全不一樣的。商事主體承擔的法律義務要遠多于普通民事主體。這其中涉及到市場管理、稅收、勞動、廣告等很多方面的法律法規(guī)，就實踐層面來說要認定違法是基本沒有問題的。只不過，他的危害性較其他經(jīng)營活動的危害性要低很多，所以目前為止執(zhí)法機關沒有予以特別關照。
不過即使如此，有一部分論文代寫可能涉及到違反國家考試和學歷文憑管理秩序，或者研究造假項目欺詐等較嚴重的問題，他們是完全可能在個案的情況下構(gòu)成更嚴重的違法的。
關于違法的學術論文
違法性辨析
摘要：違法性能否作為侵權行為構(gòu)成要件，一直是個廣受爭議的問題。中國《侵權責任法》的侵權行為構(gòu)成要件沒有采用違法性，而是規(guī)定了“權益侵害”。通過對違法性由來、違法性概念的闡述，明確了違法性應該采取結(jié)果違法說。通過對權益侵害的研究，并對比了日本民法典中的權利侵害要件，明確了權益侵害的實質(zhì)是違法性的表現(xiàn)形式。無論是在理論上，還是在實踐中，違法性都有獨立存在的價值。權益侵害因為對法益規(guī)定的過於寬泛，并不能替代違法性成為侵權行為的構(gòu)成要件。
關鍵詞：違法性;權益侵害;侵權行為構(gòu)成要件
中圖分類號：DF5 文獻標識碼：A 文章編號：1004—9142(2012)04—0042—05
違法性是一個從其術語就存在爭議的問題。關於違法性有很多不同的稱謂，例如：“違法行為”、“行為的違法性”、“加害行為的違法性”，等等。有的學者認為，“行為的違法性”、“違法行為”等都是來源於拉丁語“Injuria”一詞，而“Injuria”則主要是指一種行為，并且指出了“違法行為”是個比較妥當?shù)男g語。因采用術語的不同，不同學者探討違法性的重點也不盡相同。例如，采用“違法行為”的術語，更多地集中於“行為”的闡釋，“違法行為，是指公民或者法人違反法定義務、違反法律所禁止而實施的作為或不作為。”
本文采用“違法性”這一術語，并不否認違法性中的行為因素，而是側(cè)重於“違法性”本身的研究。本文從違法性的由來著手，簡單概括了“結(jié)果違法說”和“行為違法說”兩種學說，在此基礎上明確了“違法性”的概念，并分析中國《侵權責任法》中的“權益侵害”，進而明確了違法性的價值。
一、違法性的由來
一般地講，過錯和違法性的區(qū)分是由德國學者耶林提出的。“耶林在《羅馬私法中的責任要素》一書中，提出了‘客觀違法與主觀違法’的概念，他認為，只有存在過錯的不法才能夠產(chǎn)生損害賠償?shù)牧x務，而一個客觀不法僅僅產(chǎn)生返還原物的義務。善意占有人是客觀的違法，而惡意占有人是主觀的違法。善意占有他人之物處於客觀的違法狀態(tài)，然而，如果占有人是惡意的，例如竊賊，則屬於主觀的違法，即具有可非難性。”耶林的主張獲得了大多數(shù)德國學者的支持，并且違法性也得到了立法的支持?！兜聡穹ǖ洹返?23條第1款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，負有向他人賠償因此所生損害的義務。”這里的“不法”成為絕大多數(shù)學者所認可的違法性。自此之后，在德國法系國家的民法典中都將違法性與過錯區(qū)別開來作為一個獨立的侵權行為構(gòu)成要件。
違法性的產(chǎn)生直接與法國和德國在民法典的編纂過程中對於羅馬法中過錯概念的不同繼承方式有關。在羅馬法中，過錯包涵了違法行為的概念?！斗▽W階梯》記載的一些案例也表明，違法行為意味著過失(culpa)，而過失(culpa)的含義比違法行為(jnjuria)的概念更加廣泛。例如：《法學階梯》第三篇第211條：“當某人故意或過失殺死他人時，被認為是非法殺人。不屬於非法損害的情況不受任何其他法律的譴責;因此，那些在無過失或故意的情況下偶然地造成損害的人，不受處罰。”在這一條關於故意或過失殺人的表述中，可以看出故意或過失的情況下殺人，就意味著非法。但是在羅馬法中過錯概念的繼承問題上，法國和德國出現(xiàn)了很大的分歧。
“在所有的歐洲民法典中，《法國民法典》給法院的指示最少。其作者只是對表達‘永恒的真理’感興趣。”《法國民法典》有關侵權行為的規(guī)定僅僅是從第1382條至第1386條五條而已。“《法國民法典》的制訂者給予法院的指導原則沒有超出第1382條與1383條所規(guī)定的三個構(gòu)成要件。這三個構(gòu)成要件是：過錯、因果關系和損害。”可見，在《法國民法典》中所確立的侵權行為的三個構(gòu)成要件，并無違法性的存在。“法國學者普蘭尼奧爾和薩瓦安蒂等人就提出：過錯是一種行為的錯誤和疏忽，它是指行為人未能象‘良家父’那樣行為，從而形成了過錯內(nèi)涵的雙重性，即過錯不僅包括行為人主觀上的應受非難性，也包括了客觀行為的非法性。”所以說，對於《法國民法典》中的過錯，是完全繼承了羅馬法的做法，本身就是一個包括違法性的范疇。這樣一種立法模式在給法官帶來確認侵權責任便利性的同時，由於沒有確定什么才是行為的非法性，需依靠法官的自由裁量。也帶來了可能過於寬泛的過錯責任的危險，從而受到了很多學者的批評。
在《德國民法典》的制訂過程中出現(xiàn)了不同的情況。首先是耶林在理論上提出“客觀違法與主觀違法”的區(qū)別為此作了理論上的鋪墊;其次，“《德國民法典》的起草者認為《法國民法典》的起點都是不可接受的：‘將解決應當由立法解決的問題之職能交給法院，既不符合草案的本意，而且從德國人民對法官的職能之一般觀點來看，也是不能接受的。”所以在《德國民法典》第823條第1款將“生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利”等受法律保護的權利一一列舉，將對這些權利的侵犯規(guī)定為“不法”，從而在立法上實現(xiàn)了過錯與違法性的分離。同時，《德國民法典》第823條第2款對“違反保護性規(guī)定”和第826條“違反善良風俗”的規(guī)定使得違法性這一概念更加周延。這樣以來，就將確定什么是違法的權力收歸了立法者，而不是像法國那樣需要法官在司法實踐的每個案件之中去確定。
二、違法性的概念
《德國民法典》雖然第一次用“不法”在立法上確定了違法性作為侵權行為構(gòu)成要件的地位，但是在具體怎么界定違法性這個問題上，卻始終存在著激烈的爭論。從整體上講，存在有兩種不同的學說，即結(jié)果違法說和行為違法說。
(一)結(jié)果違法說
傳統(tǒng)的違法性理論采取的是結(jié)果違法說。按照中國臺灣學者的觀點，結(jié)果違法說也存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，除非存在違法阻卻事由，不然只要行為造成了權利侵害，就具備違法性。“民法的‘權利侵害’要件是基於保證個人自由活動的個人主義民法的思想，在只要不侵害他人的權利就不負賠償責任的侵權行為制度下，個人的自由活動只受最小限度的制約，這樣，就明確了作為‘權利侵害’要件根據(jù)的法律思想背景。”另一種觀點認為，“不法，乃為違反法律之強行(強制禁止)規(guī)定之謂，然此系就狹義之不法言，若就廣義而言。則違背善良風俗，亦屬不法。”但是，“所謂強制禁止規(guī)定之范圍如何，顯然有欠明確。”這兩種觀點都有一定的欠缺，違法性的界定應該包括以上兩種觀點。 (二)行為違法說
行為違法說建立在對結(jié)果違法說批判的基礎上。這主要是由於結(jié)果違法說對於遠因加害行為違法性的解釋上的無力造成的。“在德國學說上爭論最熱烈的是下列案例：甲制造汽車(剪草機、爆竹或其他家電用品)而使之流入市場，乙使用此等物品遭受傷害或侵害他人的權利時，如何認定甲之侵權行為的違法性?”在這種情況下，如果甲所制造的汽車沒有缺陷，按照結(jié)果違法說，認定甲行為的違法性則存在很大的困難。行為違法說認為，僅僅是行為造成了他人合法民事權益受到侵害的后果還不能認定該行為具有違法性，還應該考察該行為有沒有盡到社會生活上所要求的一般注意義務。如果行為沒有違反注意義務，那么即使它侵害了他人的合法民事權益，也不具備違法性。
(三)一個純粹的違法性概念
本文認為，結(jié)果違法說比行為違法說更具合理性，主要有兩個方面的理由：
第一，從理論上講，行為違法說將本來清晰的概念變成了復雜的和過錯日趨相同的概念。結(jié)果違法說對於違法性的判斷是基於民事權益受到侵害，而行為違法說則是基於民事權益受到侵害以及行為人注意義務的缺失。可以看出，無論對於哪種學說，民事權益受到侵害的存在是判斷違法性必不可少的條件。至於行為違法說中對於行為人注意義務的判斷，則屬於過錯的判斷標準。行為違法說將本屬於過錯判斷的標準引入到違法性的判斷之中來，導致兩個概念在很大程度上出現(xiàn)重合，從而使得違法性的獨立性受到損害，“這種理論實際上否定了客觀違法的概念，而在違法的概念中包括了過失的概念”，行為違法說成為很多學者對於違法性獨立價值產(chǎn)生質(zhì)疑的重要原因之一。
第二，從實踐中看，雖然結(jié)果違法說和行為違法說在理論上的差別比較大，但是最終在絕大多數(shù)具體案件的判決上并沒有導致不同的結(jié)果。“德國學者所以對此爭議傾注了洪流般的墨水，系由於其善於爭辯及問題本身所具高度理論上的魅力。行為不法說雖為學者的通說，但德國聯(lián)邦法院仍然采取結(jié)果不法說，解釋適用上并無疑義或困難。”
綜上所述，違法性應該是一個純粹的概念，而結(jié)果違法說恰恰符合了這個標準。就目前來看，《德國民法典》對於違法性的規(guī)定是相對完備的。所以，違法性應該包括了三種情形：
第一，侵害他人權利。這里所謂“侵害他人權利”，就《德國民法典》而言，應該是其第823條第1款所列舉的各種法定權利，即生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利。該條文雖然列舉了生命、身體、健康、自由、所有權等五種權利，但是“其他權利”的規(guī)定，使得全部民事權利都應受到保護。
第二，違反以保護他人為目的的法律?！兜聡穹ǖ洹返?23條第2款中所謂“法律”有廣義和狹義的不同解釋。所謂廣義的“法律”，是指包括民事法律在內(nèi)的，所有為當事人提供法律保護的法律。所謂狹義的“法律”，僅僅是指刑法、賠償義務法等。本文認為，此處“法律”應當采用廣義的解釋，其理由在於：只有采用廣義的解釋，才能為當事人的合法權益提供全面的保護。
第三，故意以違反善良風俗的方法加害於他人。此種情形規(guī)定在《德國民法典》第826條。所謂善良風俗，是指“社會之存在及其發(fā)展所必要的一般道德。”此處所謂一般道德，不應混同於一般的道德，而是具有法律意義的道德。故意違反此處一般道德，具備違法性。“故意違反善良風俗”的規(guī)定在於補充法律規(guī)定的不足。眾所周知，成文法的特點決定了其滯后性，僅依靠法律所規(guī)定的權利和已存在的保護他人之法律，并不能全面保護當事人的民事權益。善良風俗作為一個彈性條款的存在，不僅彌補了法律規(guī)定的不足，也為全面保護當事人的民事權益提供了有力保障。
三、權益侵害的實質(zhì)
《侵權責任法》第6條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”中國一般侵權行為的構(gòu)成要件應當是權益侵害、過錯、損害事實和因果關系。從法律條文本身來看，并沒有規(guī)定違法性，而是規(guī)定了權益侵害。在此，需要深入分析權益侵害的實質(zhì)。
(一)權益的內(nèi)涵
何謂“權”?“權”指的是民事權利?！肚謾嘭熑畏ā返?條第2款規(guī)定：“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產(chǎn)權益。”盡管《侵權責任法》采取了如此廣泛列舉的方式，規(guī)范了權利的范圍，涵蓋了民法和商法的領域，體現(xiàn)了我們“民商合一”的立法傾向，從而實現(xiàn)以侵權責任法來解決民商事領域的一切侵權案件。但是，這種列舉方法并不能窮盡現(xiàn)有或?qū)⒂械拿袷聶嗬愋?，例如夫妻之間的身份權，即配偶權。所以，在理解《侵權責任法》所保護的權利范圍時，不能僅僅局限於《侵權責任法》第2條第2款明文規(guī)定的權利，應該包括所有的民事權利。
何謂“益”?“益”指的是受法律保護的利益，亦稱為“法益”。對於法益有兩種不同的觀點，一種是廣義的法益，認為所有受法律保護的利益，包括權利在內(nèi)，都是法益;另一種是狹義的法益，認為法益是指不包括法定權利在內(nèi)的，法律應當保護的利益。第一種觀點對法益的認定似失之寬泛，不能完全體現(xiàn)權利與法益的區(qū)別。狹義的法益的界定更為合理。具體到《侵權責任法》中，法益應當是指除民事權利之外的，應當受到法律保護的人身或財產(chǎn)利益。
通過上述對“權益”的分析，可以確定《侵權責任法》的保護范圍，同時也能認定權益侵害的內(nèi)涵，即侵害民事權利以及民事權利之外的應受到法律保護的人身或財產(chǎn)利益。
如果將《侵權責任法》的保護范圍僅僅限於民事權利，就會導致法律上的“權利侵害”與現(xiàn)實的“利益保護”之間的失調(diào)。“我妻榮博士批判道，由於在這種思想下，能夠被認定為權利的對象狹窄，所以即使是加害行為違反道義，擾亂社會秩序的場合，也會被以未發(fā)生權利侵害為理由否定侵權行為的成立，這就阻礙了社會的提高和發(fā)展。”日本侵權法的發(fā)展過程中，“權利侵害”要件向“違法性”要件的發(fā)展證明將侵權責任法的保護范圍局限於民事權利是不足取的。
(二)從權利侵害到違法性 《日本民法典》第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權利時，負因此而產(chǎn)生損害的賠償責任。”這與中國《侵權責任法》第6條第1款的規(guī)定非常類似?！度毡久穹ǖ洹繁旧聿]有規(guī)定將違法性作為侵權行為的構(gòu)成要件，而是規(guī)定了“權利侵害”這一要件。
自《日本民法典》頒布后，日本司法實踐中出現(xiàn)了兩種不同的傾向，一是東京控訴法院在1912年判決中指出的：“這里所謂的權利……應該廣義地解釋為依照法律受到保護的利益，而不應解釋為僅指例如所有權、質(zhì)權、著作權那樣特定的權利。”二是出現(xiàn)了嚴格運用立法者宗旨的判決，如1914年日本大審院的“云右衛(wèi)門浪曲唱片案”中堅持了侵權法保護的對象僅限於權利的理論。1925年，在著名的“大學湯”案，大審院拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能作為法律上的權利，但只要有“法律上應該予以保護的利益”受到侵害，也成立侵權行為的解釋。這一判決被學說評價為代替權利侵害要件建立違法性要件的具有劃時代意義的判決。“‘從云右衛(wèi)門到大學湯’這一判例的動向，被學界視為司法機關對‘權利侵害’要件由僵直的狹義理解改作柔軟而彈性的廣義解釋的劃時代變更。受到這種流向的刺激，學說上也開始一個轉(zhuǎn)變，即由‘權利侵害論’走向‘違法性論’;由‘權利侵害’要件移向‘違法性’要件。”
從日本侵權法中“權利侵害”要件的發(fā)展過程來看，中國《侵權責任法》中的“權益侵害”要件的優(yōu)勢是明顯的。但是另一點值得我們注意：現(xiàn)今日本的學界更多的主張“違法性”要件，并不單單止步於司法機關對“權利侵害”要件的廣義解釋。此中緣由值得深思。
(三)權益侵害的實質(zhì)
權益侵害的實質(zhì)是違法性的表現(xiàn)形式，之所以能構(gòu)成侵權行為，還是在於違法性的存在，在於權益侵害破壞了現(xiàn)行的法律秩序和社會生活。正如同末川博博士在《權利侵害論》一書中所闡述的：“在比較了自羅馬法以來包括羅馬法在內(nèi)的各種侵權行為制度后他發(fā)現(xiàn)，所有這些法律制度中均未將權利侵害作為侵權行為責任成立的絕對條件，在進一步研究后他指出，法律之所以規(guī)定權利不得侵害，乃因為侵害權利是破壞法律秩序的違法行為，權利侵害只不過是違法行為的表微。”盡管與權利侵害要件相比，權益侵害要件更能適應侵權責任法和社會的發(fā)展。但是，脫離了違法性，單純的權益侵害并不必然成立侵權行為，權益侵害不適合作為侵權行為的構(gòu)成要件。
四、違法性的價值
違法性在以下三個方面擁有自己獨特的價值，不能為權益侵害所替代。
第一，違法性為依法執(zhí)行職務、正當防衛(wèi)、緊急避險、自助和受害人同意的合理存在提供理論基礎。
權益侵害并不必然意味著行為人行為違法，無違法性的存在自然不會成立侵權行為，更談不上使行為人承擔侵權責任。在大陸法系國家普遍存在對於違法阻卻事由的探討。違法阻卻事由主要包括：依法執(zhí)行職務、正當防衛(wèi)、緊急避險、受害人同意和自助?！肚謾嘭熑畏ā返谌乱?guī)定了不承擔責任和減輕責任的情形，只規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險兩種，如果嚴格依照《侵權責任法》，那么依法執(zhí)行職務、受害人同意和自助既符合權益侵害的要件，又不屬於不承擔責任和減輕責任的情形，應當構(gòu)成侵權行為，然而這三種情形不構(gòu)成侵權行為已為中國司法實踐廣泛認可。
上述五種情形都是通過對一種民事權益的侵害達到保護法律所認可的另一種利益的目的。那么為什么這些情形為法律所允許，甚至是鼓勵呢?正是因為本質(zhì)上，這五種情形并非不屬於權益侵害，而是不具備違法性，更對現(xiàn)行法律秩序的保護起到了至關重要的作用。違法性為其合理存在提供了理論基礎，尤其在中國《侵權責任法》第三章的規(guī)定還有待完善的情況下更是如此，這是權益侵害所不具備的功能。
第二，權益侵害范圍過於寬泛、不易確定，容易導致司法任意，違法性的存在使得“法益”保護成為一個可控制的范圍。
僅僅籠統(tǒng)規(guī)定應當保護民事權益，不能很好地解決《日本民法典》起草時的困惑，“侵權行為法是保護已經(jīng)存在的權利的法律，而不是由此創(chuàng)設新的權利。社會生活中損害涉及他人的情況是時有發(fā)生的，如果沒有‘權利侵害’要件的限定，得以認定的侵權行為責任的范圍就會沒有邊際，過於寬泛。”盡管后來的發(fā)展證明單純的“權利侵害”并不足取，但是，對於侵權行為責任范圍會沒有邊際的顧慮仍然是值得肯定的。“法益往往依賴於法官對法律理念或概括性法律原則的領悟得以實現(xiàn)。不同的法官基於不同的價值觀念會做出不同的判斷。”法益是否保護、如何保護完全依賴於法官的自由裁量，盡管有適用便捷之利，卻也為司法任意開了方便之門。
《德國民法典》第823條第1款規(guī)定了權利侵害，其對法益的保護則是通過第823條第2款和第826條來共同完成，這使得“法益”的范圍不至於過分寬泛：首先，第823條第2款，所謂“以保護他人為目的之法律”將法益限定在違反法律禁止性規(guī)定的范疇;其次，雖然第826條中善良風俗的規(guī)定，為“法益”的保護提供了更廣泛的范圍，但是，“故意”要件對此類民事利益的保護加上了較為嚴格的限定。換言之，只有在行為人故意的情形下，以違反善良風俗的方式侵害他人才有可能成立侵權行為。《德國民法典》正是通過這樣兩條規(guī)定，既彌補了單純規(guī)定“權利侵害”的弊端，又將“法益”保護限定在可以控制的范圍。同時，《德國民法典》中這三個條文，也確立了違法性作為侵權行為構(gòu)成要件的地位，這種做法值是值得我們借鑒的。
第三，《侵權責任法》頒布之前，違法性在中國司法實踐中已經(jīng)得到承認和應用。
在《侵權責任法》頒布之前，最高人民法院的司法解釋中違法性這一要件已經(jīng)存在。例如：《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解答》第7條規(guī)定：“是否構(gòu)成侵害名譽權的責任，應當根據(jù)受害人確有名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關系、行為人主觀上有過錯來認定。”該條規(guī)定了侵害名譽權的責任構(gòu)成要件，明確將“違法性”作為其構(gòu)成要件之一。又如：《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中多次使用了“非法”一詞，其中第1條第1款規(guī)定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：(一)生命權、健康權、身體權;(二)姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權;(三)人格尊嚴權、人身自由權。”此處所謂“非法”也是對違法性要件的認可。
上述司法解釋中的規(guī)定與《德國民法典》中的“不法”一致，都是對“違法性”要件的規(guī)定。這充分說明在中國的司法實踐中，并不排斥違法性作為侵權行為構(gòu)成要件，對我們正確理解違法性的獨特價值有重要指引作用。
綜上所述，中國《侵權責任法》第6條第1款中規(guī)定的權益侵害，不適合作為侵權行為的構(gòu)成要件，不能取代違法性的地位。違法性在侵權責任法中占有重要地位，值得進一步深入研究。
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