法律學(xué)術(shù)論文投稿(2)
法律學(xué)術(shù)論文投稿篇二
法律解釋與法律民主
2000年9月28日 13:38 劉星
著而有定者，律之文;變而不窮者，法之意。 (1)
民國那陣兒，學(xué)者費孝通寫過一篇精彩的文章——《文字下鄉(xiāng)》。在這篇文章里，費先生說過這段話：
鄉(xiāng)下人在城里人眼睛里是“愚”的。……說鄉(xiāng)下人“愚”，卻是憑什么呢 ? 鄉(xiāng)下人在馬路上聽見背后汽車連續(xù)的按喇叭，慌了手腳，東避也不是，西躲也不是，汽車夫拉住閘車，在玻璃窗里，探出半個頭，向著那土老頭兒，啐了一口：“笨蛋”——如果這是愚，真冤枉了他們。我曾帶了學(xué)生下鄉(xiāng)，田里長著包谷，有一位小姐冒充著內(nèi)行，說：“今年麥子長得這么高。”旁邊的鄉(xiāng)下朋友，雖則沒有啐她一口，但是微微的一笑，也不妨譯作“笨蛋”。鄉(xiāng)下人沒見過城里的世面，因之而不明白怎樣應(yīng)付汽車，那是知識問題，不是智力問題，正等于城里人到了鄉(xiāng)下，連狗都不會趕一般。如果我們不承認(rèn)郊游的仕女們一聽見狗吠就變色是“白癡”，自然沒有理由說鄉(xiāng)下人不知道“靠左邊走”或“靠右邊走”等時常因政令而改變的方向是因為他們“愚不可及”了。 (2)
這段話極有意思。費先生用一種巧妙的解構(gòu)方式，顛覆了不少人具有的鄉(xiāng)下人和城里人之間的“愚智對立”觀念。更為有趣的是，費先生告訴我們，城里人和鄉(xiāng)下人各自的想法是一類知識的區(qū)別，而不是智力高低的區(qū)別。城里人有自己的知識傳統(tǒng)，而鄉(xiāng)下人也有自己的知識傳統(tǒng)。
說來，在文化語境中，前述那類自覺高人一等的“城里人視界”蠻多。在法律圈子內(nèi)，隨著專業(yè)化、職業(yè)化、理性化的法律現(xiàn)代性膨脹，“法律知識”把持者，似乎也或多或少有了“城里汽車夫”的脾氣。不過，雖講這等把持者多“懂得法律”，但在一關(guān)鍵的法律實踐活計上，人們照樣可以適用費先生的解構(gòu)策略。這一活計便是“法律解釋”。
在本文中，筆者借用一個法律實例作為敘事平臺，先說明“法律解釋”的紋路，次之說明其中的“暗道機(jī)關(guān)”，然后，再看看何以能夠套用費先生的解構(gòu)策略。最后，說說接下去的理路思緒是什么。
一
法律解釋，在這里，大體是指對法律文字作個說明。法律文字這東西有個毛病。它是普遍性的，不會瞄著具體人物說個“法律命令”，也不會盯著具體事件講個子丑寅卯。這樣，“普遍性”的文字和社會具體對象之間，時時不能絲絲入扣。
看實例。
前兩年直到眼下，出現(xiàn)過所謂的“私家打假現(xiàn)象”。這類“打假”，蠻有意思。第一，打假者以“消費者”名義，知假買假，然后搬出咱們《消費者權(quán)益保護(hù)法》第 49 條，非要賣假者雙倍賠償。而那條法律文字恰好說，只要經(jīng)營者賣出了“假”產(chǎn)品，消費者便可以沒商量地要求雙倍補償。第二，打假者常常天馬行空、獨來獨往，不僅在一區(qū)、一市、一省來回折騰，而且時時跨省穿梭出擊。但是，他們終究全然不和質(zhì)檢“官府”相互通氣兒、共同打假，倒是每每“暫”借“官府”質(zhì)檢圖章，獲得索賠的結(jié)實證據(jù)，然后，轉(zhuǎn)向商家“要錢”進(jìn)賬。第三，此類打假，商家極為頭痛，而平民百姓大多則是雀躍歡呼，尤其那些曾飽受假劣產(chǎn)品坑害的小民，更是拍手稱快。第四，另有旁人說，這打假，本身就是“假”，因為不是為“消費”去買消費品，而是為了雙倍進(jìn)賬才動手的，其動機(jī)，居心叵測，在道德上更是一準(zhǔn)兒和“知假賣假”同樣可惡……
現(xiàn)在，可以清楚地發(fā)現(xiàn)，第 49 條法律文字需要解釋。
怎樣解釋 ?
有人說，別將“消費者”這詞兒限定得那么死，硬說它指自我消費者。相反，咱們應(yīng)該大方地解釋該詞，要高瞻遠(yuǎn)矚、放眼全國，在大多數(shù)消費者的意愿背景里來理解這詞的意思。大多數(shù)消費者喜歡打假，而官府打假舉措，說來已有多年，卻遲遲不見殊效，私家打假無形中幫了大忙，使賣假商家誠惶誠恐。這使假劣產(chǎn)品的蔓延受到了扼制。對此，小民高興。如此，將“知假買假打假者”說成“消費者”，便可使其獲得雙倍賠償，而雙倍賠償?shù)募睿銜鼮楣膭畲蚣龠\動。最后，得益的終將是大多數(shù)消費者。這般解釋“消費者”蠻舒服，而且，符合“人民的利益”。
有人說，不成。法律文字的解釋要釘是釘、鉚是鉚。第 49 條的“消費者”就是“自我吃掉 ( 食品 ) ”、“自我使用 ( 餐具 ) ”之類的人物。除此便是另有圖謀的人士。買東西送人，或者買了存而不用，都不屬嚴(yán)格意義的“消費”，由此，更別說“知假買假打假”了。除此之外，觀看一個“法律事件”，不單要看與其有直接關(guān)系的法律文字，而且要瞧“周邊相關(guān)法律的條文文字”。這是說，有時，看似有關(guān)的法律文字興許不能管用，而其他“稍遠(yuǎn)”的法律文字則可派上用場。那第 49 條不太頂用，可是，《民法通則》里的文字可以發(fā)威?！锻▌t》文字說，買賣東西時雙方的意思表示要真實，如果不真實，買賣行為算是瞎忙了。專業(yè)詞匯說：“這叫無效民事行為”。知假買假者購買假劣商品，顯然沒有“真實”的買意，沒有買意還去交易，便是法律上的無效操作。無效操作的結(jié)果則是雙方返還原物。這里，依然沒有“知假打假者”撈取便宜的地方。
或者，不是單看直接的法律文字，也不是單看周邊的法律條文文字，而是直指法律“實質(zhì)”，追覓法律的原則、精神，或者立法原意一類的東西……
這也是一種解釋方法。
大抵可以發(fā)覺，這些“解釋”能夠分為兩類。一類是“大眾平民式”的法律話語釋放，一類是“法學(xué)精英式”的法律話語釋放。
“大眾平民式”的法律話語，隨意、常識、開放，并時而帶有情緒化。它對法律文字的態(tài)度可說“瀟灑”。在“知假買假”案子里，這類話語不會死咬法律條文的干巴字眼兒，也不會太在意法律本身的原則、精神、立法原意之類的“大東西”。換句話說，它不會，而且也不太希望在法律的“內(nèi)在秩序”之中轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去。相反，它的敘事出發(fā)點，倒是民眾的現(xiàn)實需要。它以為，“法律地盤”應(yīng)該擴(kuò)張，法律家族譜系大體也應(yīng)無限。因為，法律的目的不在法律，而在其外的大多數(shù)民眾意愿。
反過來，“法學(xué)精英式”的法律話語則是“刻板”、專業(yè)、拘謹(jǐn)了。它時時是理性化的。就“知假買假”而言，它樂意或者習(xí)慣于在法律的“內(nèi)在秩序”之中兜來兜去，要么死扣字眼，要么搜尋其他條文，要么探察法律原則、精神、立法原意，等等。這是“學(xué)科知識”緊箍咒的控制結(jié)果。此類精英話語認(rèn)準(zhǔn)，法律應(yīng)該畫地為牢，法律家族的譜系，也應(yīng)有始有終。
二
現(xiàn)在，可以提出這樣一些問題：法學(xué)精英式的解釋有何不妥 ? 對“知假買假”，人們就法律文字爭得天翻地覆，精英話語的解說，不正可以顯露權(quán)威、一言九鼎 ? 在現(xiàn)代社會中，法律乃至法學(xué)都是“職業(yè)性”的，就像醫(yī)療和醫(yī)學(xué)一樣，它們可以充作“專業(yè)”上的指路明燈。由此，為啥不能像病人求醫(yī)一樣，將法律上的糟心事兒或難事兒交給精英話語的操持者，讓其診斷一二，開個藥方 ?
這些是人們最為容易提出的問題。
不少人，尤其是一些法學(xué)專家，都說精英話語式的解釋理所當(dāng)然。他們以為，在法律“內(nèi)在秩序”之中來回穿梭，就“法治”而言，乃是不能丟掉的“萬變不離其宗”。而對比來看，大眾話語式的各類解釋則是旁門左道了。如果有人聽從那些解釋的意見，便是似乎有些患病去尋江湖巫醫(yī)的意思，全然屬于誤入歧途。
這類看法，猶如前面提到的一準(zhǔn)兒認(rèn)定城里人是個“智”、鄉(xiāng)下人是個“愚”，將精英話語式的法律解釋，奉為了“解釋的知識貴族”，而且斷定，那類解釋具有“正當(dāng)性”。
現(xiàn)在，瞧瞧這看法的毛病。
法律解釋的意見，如果想要成為真“智”，或者具有“正當(dāng)性”，在法律的語境中必須符合一個條件：和法律文字捏攢者的原來意思相契相合。這里有層關(guān)系需要道來。
法律解釋符合原意，這可說是“ 政治道德” (politicalmorality) 的基本要求?，F(xiàn)代人們已經(jīng)咬定，立法權(quán)和司法權(quán)的分開是天經(jīng)地義的。立法者只管“書寫”文字，司法者只管“執(zhí)行”文字。這樣，才會避免政治學(xué)時常嘮叨的“專橫跋扈”——專制。同時，司法者還要尊重立法者，凡事要唯“立法原意”是舉，不能自作主張。當(dāng)法律文字不太“清楚”時，更要如此。眼下，出現(xiàn)了解釋麻煩，司法者不去追覓法律文字“書寫者”的原意，而是“另辟蹊徑”，我行我素，這便等于司法者自己“既扮欽差又當(dāng)皇上”，將立法權(quán)和司法權(quán)偷偷地共同按在了自己帳下。此等作為，和“書寫者”自己書寫后再去自己執(zhí)行，殊途同歸，或說同為專制。落在咱們第 49 條上，可以認(rèn)為，解釋者在這條意思上“自作主張”，便等于是斷案過程中新立了“另一第 49 條”，這是既司法又立法，叫人不堪忍受。
顯然，這層關(guān)系預(yù)示，要想標(biāo)榜自己的解釋具有“正當(dāng)性”，則必須證明自己找到了立法原意。而其他任何解釋方法，只要不能銜接“立法原意”，自然都是沒有“正當(dāng)性”。
三
然而，能否找到這個原意 ?
回答如果是肯定的，我們的討論就此應(yīng)該打住。相反，回答如果是否定的，我們便會摸向費先生的“鄉(xiāng)下人和城里人”的解構(gòu)路標(biāo)。
可以認(rèn)為，至少能夠搜尋兩個理由，表明這個“原意”極為可能無法找到。先說頭一個。“原意”，大體是指“原有的意思”、“原有的意圖”。此處的“意思”或“意圖”，是個 心理學(xué)的詞語，它們在示意個人心里想啥琢磨啥。打這點出發(fā)，在和某人對話時，咱們自然可以反復(fù)盤問這人說話的“本意”，從而挖出他 ( 她 ) 的心理觀念。但是，現(xiàn)代 社會的立法機(jī)構(gòu)不是一人，而是一伙人組成的一個實體。講一伙人想啥可不同于說一個人想啥。此外，人們顯然不易像盤問個人一樣，追問立法機(jī)構(gòu)的意圖。當(dāng)然，如果一伙人會像一人一樣思想行動，倒也未嘗不可去討個“立法機(jī)構(gòu)意圖”。問題是，一伙人時常不會像一個人那樣眾口一辭、“說一不二”。在“書寫”法律文字的時候，情形更會如此。立法機(jī)構(gòu)里有起草者、投票者、簽署者和公布者，實在難以想象，他們會在法律文字上面像一人一樣，“心往一處用，勁往一處使”。更為吃緊的是，對“知假買假”這類事情，立法成員“書寫”法律文字 ( 比如第 49 條 ) 時興許連想都未想過。
再說第二個。法律文字是個“文本”。而對“文本”，有個“主觀”的解釋。“主觀”是說解釋者頭腦里有自己的“前結(jié)構(gòu)”，“前結(jié)構(gòu)”包括了“知識狀態(tài)”、“價值偏見”、“敘事立場”……等等。這類前結(jié)構(gòu)，在不同人那里，自然具有不同的品性，從而操縱左右了解釋者的解釋。對法律文字是這樣，對找到的所謂“意圖”那玩意兒，同樣如此。就第 49 條文字來說，有人可講，那里邊的“意圖”就是“保護(hù)消費者的利益”，但啥叫“保護(hù)” ? 怎樣才算“保護(hù)” ? 人們找到的“意圖”，也需用文字來表述，而凡是用“文字”來表述的東西，難免遭遇解釋者“前結(jié)構(gòu)”的翻弄把玩。于是，假如宣稱找到了一個“立法意圖”，誰能確保這“意圖”是立法者的，而不是解釋者自己的 ?
通過這兩點理由，當(dāng)然可以發(fā)覺，第一，也許我們時常設(shè)想的法律“書寫者”在法律文字之中留下意圖遺跡這一情形，多半就是“假設(shè)”的。因為，殊難證明遺跡的存在。解釋者終究面對的是“文字”，而不是“書寫者”講述的“自己的想法”。第二，作為司法者的解釋者，天天都會遭遇解釋煩惱，這在法律 實踐中已是人人皆知。在理論上，他可以日日請示“書寫者”，問問在“知假買假”上，“書寫者”有何心思?？墒?，真想這般操作，需要無法計量的成本資源，接下來還會耽擱許多需要即時解決的糾紛或困擾。還有，尤為關(guān)鍵的是，日日請示又會神差鬼使地慢慢叫“書寫者”既成為“書寫者”，又成為“執(zhí)行者”，這最終又將撮成兩權(quán) ( 立法權(quán)和司法權(quán) ) 合一的“專制”。所以，在解釋法律文字時，自然不能像兩人對話那樣，其中一人可以不斷通過追問去“抓”另一人的說話“原意”。
由此說來，解釋一定是解釋者自己的份內(nèi)事兒。而且，做份內(nèi)事兒時如何鞠躬盡瘁，解釋者依然是無法尋覓“立法意圖”。尋覓不到“立法意圖”，解釋的“正當(dāng)性”永遠(yuǎn)懸而未決。
再瞧精英話語式的法律解釋。通常來說，那種話語，喜歡在“法律文字”的嚴(yán)格意義、相關(guān)法律條文、原則或者精神之類的東西之間轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去。當(dāng)然，它也喜歡甚至最為樂意在“立法意圖”上，究個一二。但是，上述一番解說已經(jīng)表明，除了追尋“立法意圖”之外，其他解釋方法都是欠缺一個“正當(dāng)性”。而“立法意圖”，又是一個顯露“斯芬克斯之謎”的奇怪精靈。
現(xiàn)在，可以大致斷言，在法律解釋“正當(dāng)性”的問題上，并未顯出精英話語式的解釋是個“智”，而大眾話語式的解釋是個“愚”。在“知假打假”的案子里，兩類法律解釋無所謂高低，人們更是沒有理由認(rèn)為， 法學(xué)精英的套路一準(zhǔn)就是體現(xiàn)法律正當(dāng)性的當(dāng)家權(quán)威。
四
在本文開頭，筆者提到了費先生的解構(gòu)策略。在費先生的筆下，城里人的“懂”與鄉(xiāng)下人比來比去，難說前者是“智”，后者是“愚”。而在法律解釋的活計中，我們也能發(fā)現(xiàn)，人們習(xí)慣以為的法學(xué)精英式的“知識狀態(tài)”，也難說是高出大眾平民式的“知識狀態(tài)”一截。如此，人們也就沒有理由在“知假打假”那類引起爭議的案子里去說：隨意、常識、開放而且時常帶有情緒化的“百姓的法律解釋”，注定是“愚”的，或者錯誤的。當(dāng)說百姓家常式的法律解釋遠(yuǎn)離法律的立法原意，故而是“愚”的，也就等于在說，精英專業(yè)式的法律解釋偏離那原意，因而也是“愚”的。實在來講，不能認(rèn)定誰更能貼近立法原意。畢竟誰也無法證明自己才是一個“正宗”。
我們將這里的理路引申。
在《文字下鄉(xiāng)》這篇文章中，費先生有點這個意思：如果城里人一準(zhǔn)咬定自己是“智”，鄉(xiāng)下人是“愚”，那么，在 文化上，城里人可能便會強行販賣自己的知識產(chǎn)品。這個結(jié)果，有時是無益的，有時是無理的甚至是霸道的，進(jìn)一步的結(jié)果，還可能破壞了鄉(xiāng)下人原有的利益。
在法律解釋中，類似的情形可能也會出現(xiàn)。就“知假買假打假”的事件來說，如果認(rèn)準(zhǔn)法學(xué)精英式的解釋是理所當(dāng)然的，那么，這就是將精英話語的知識產(chǎn)品，強加于了大多數(shù)平民百姓。而當(dāng)那類知識操縱的解釋無法證明自己代表了“立法原意”，其更是在法律上，樹立了無理的霸權(quán)。
還有更為打緊的問題。
我們都在警惕一個東西：不能讓少數(shù)人統(tǒng)治多數(shù)人，或說叫前者站在后者頭上。因為，這是沒有理由的而且也是危險的，“專制”正是暗藏其中。人們制定法律，初衷之一就是防止專制，就是盡量避免少數(shù)人耀武揚威。起碼，在民主 社會中，這是一個人們不斷念叨的 政治理想?，F(xiàn)在，在法律解釋中，讓 法學(xué)精英式的“知識狀態(tài)”獲得了“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”，這是否有點不自覺地將少數(shù)人抬上了社會權(quán)力的上端 ? 不應(yīng)忘記，在中國，法學(xué)精英式的“知識狀態(tài)”的擁有者，就像城里人一樣，通常是些“少數(shù)人”。在“知假買假打假”的爭議中，這也是蠻清楚的。如此，在法律解釋中，放任法學(xué)精英式的“知識狀態(tài)”，放逐大眾平民式的“知識狀態(tài)”，有時是否等于在前門趕走了專制者，在后門請回了專制者 ?
自然，當(dāng)試圖推進(jìn)法治構(gòu)建的時候，法學(xué)精英應(yīng)該引導(dǎo)平民大眾。誰也不會否認(rèn)，法學(xué)精英可以傳播法治知識，帶領(lǐng)百姓步入法治天堂。但是，制定出來的法律文字總會出現(xiàn)“解釋的困惑”。在“知假買假”那類爭議事件中，人們會站在自己的利益立場，來相互張揚、對抗、抑制。此時，法學(xué)精英知識的把持者應(yīng)該反省自己的敘事立場。而位居至關(guān)重要的審判席上的“解釋者”，更應(yīng)注意各類解釋背后的利益意愿，不應(yīng)像城里人習(xí)慣的那樣，手持法學(xué)精英的知識，盛氣凌人，甚至拋棄丟掉大眾平民的真正意愿和利益。
如果還引申的話，那么，我們似乎還可認(rèn)為在法律解釋的活計上，不僅法學(xué)精英式的話語釋放和大眾平民式的話語釋放是平等的，有時，我們更應(yīng)讓后者“領(lǐng)導(dǎo)”前者。因為，出現(xiàn)了法律解釋，就是出現(xiàn)了“法律爭議”，而“法律爭議”正像政治爭議一樣，需要大多數(shù)人的“民主解決”。如此，不僅在制定法律文字之前需要“政治民主”，而且，在法律解釋之中需要“法律民主”。畢竟，“民主”這一正當(dāng)性根基，是不能丟掉的。
注釋：
(1) 傅霖語，見沈仲緯：《刑統(tǒng)賦疏》。
(2) 費孝通：《鄉(xiāng)土中國·文字下鄉(xiāng)》，載《民國叢書》第三編第14卷，上海書店1991年版。
劉星，學(xué)者，現(xiàn)居廣州。主要著作有《法律是什么——二十世紀(jì)英美法 理學(xué)批判閱讀》等。
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