研究生如何寫好學術論文(2)
關于法學的學術論文
中國法學整體性理論的反思與重構
摘要：鄧正來先生的近作《中國法學向何處去》(以下簡稱鄧文)[1]，對中國法學研究中的現(xiàn)代化范式進行了尖銳的質疑，鑒于作者的學術影響力和所論問題的重大，這個問題一經(jīng)提出，立即引起了激烈的反響。筆者也曾應邀發(fā)表了一些粗淺的看法。對于鄧文中所涉及的諸多問題，筆者深有同感，當然也有許多不同看法。與多位參加討論者不同，我以為，在這篇氣勢恢宏的長篇巨著中，作者直接或間接地多次論及的最重要、也最應該為我們所重視的、貫穿始終的問題是：必須對中國法學的整體性理論進行反思和重構。這是我們早就應該做而未能有效完成的工作。討論中國法學向何處去，這個問題首當其沖。法學整體性理論的研究意義在于，無論我們是否支持整體性的學說，我們都必須對整體性理論表明態(tài)度，這是一切嚴肅的法學研究都不能回避的問題。
上個世紀70年代末80年代初，我國法學界對[]法的本質和概念進行了大規(guī)模的討論。這場討論一開始就與撥亂反正的歷史背景相統(tǒng)一，成為中國法學界正本清源、統(tǒng)一認識的重大思想活動。遺憾的是，這場討論一度中斷。以至于我們未能在更早的時間，開展對整體性理論的學理層面的進一步深入反思和重構。
鑒于此，借著《現(xiàn)代法學》和正來先生提供的機會，筆者擬就上述問題展開討論，歡迎大家批評指正!
一、中國法學整體性理論的非知識化
中國法學從來都并不缺乏整體性理論，缺乏的是知識化的整體性理論。
中國古代法律理論，就儒家學說而言，是典型的整體性理論。最初的整體性理論大多涉及人與自然的關系問題。而在這個關系問題上，儒家是主張?zhí)烊撕弦坏?，為中國古代建立了一個統(tǒng)一國家的大一統(tǒng)理論，即由一個不變的天道，整合多變的世道。例如董仲舒的“天人合一”理論最終歸結為“天子受命于天、天下受命于天子、一國則受命于君”的結論。顯然是為建立統(tǒng)一的封建制國家服務的。
儒家所說的天，不是宗教意義上的，而是自然意義上的，這與西方絕然不同。這也是需要我們特別高度重視的一個區(qū)別。西方早期學說中的天，例如柏拉圖的理念世界，實際上也是自然意義上的，后來，則演化為宗教意義上的。從歷史上看，中國思想界則沒有完成這個轉變。其原因就在于，中國古代的天，不是一個認識的對象，也就不是知識范圍內的問題。因為，中國古人認為，人與天之間是同一的，人心與天心當然也就是一致的，人心就是天心，所以，人不能去認識天，不能作為自然的主宰者，只能崇敬天，順應天，強調的是人對天的敬意。只有通過修身養(yǎng)性，提高自身道德境界，才能合乎天道，所以，中國古人向來就有“為天地立心”的豪言，而從無“為自然立法”的氣魄，道理似乎就在于此;中國古代重視道德，輕視法律，與此也存在密切的關聯(lián)。這種向人內心發(fā)掘“美德”的努力與蘇格拉底、柏拉圖等西方先哲做出的“美德即知識”的判斷，存在著根本的區(qū)別。
馬克思主義法學理論與奠基于西方知識論的法學整體性理論在思想方式上是一致的，但在我國的傳播過程中也發(fā)生了非知識化的轉變。馬克思主義強調法律對社會物質生活條件的依賴，試圖通過對人們賴以活著的物質生活條件的解釋，理解整個世界及其意義與活動方式。法律作為上層建筑的組成部分，可以歸結為由一定的經(jīng)濟基礎決定的。由于經(jīng)濟基礎和社會物質生活條件作為客觀世界的存在，屬于人的認識的對象范圍，因而，馬克思主義強調法律的客觀屬性，強調立法者只能發(fā)現(xiàn)法律，不能創(chuàng)造法律;決定法律的東西，同樣決定著整個世界;法律是統(tǒng)一的，世界也是統(tǒng)一的，統(tǒng)一在物質生活條件上。因此，真正的法律總是客觀規(guī)律的真實反映，與客觀規(guī)律不符的法律，不是法律，而是對非法行為的公開認可。這樣一來，立法者必然承擔著正確認識客觀規(guī)律的知識責任，這種意義上的法學整體性理論必然建立在主體與客體、主觀與客觀二元分立的思想方式的基礎上，是知識化的。
然而，中國法學在以馬克思主義為指導建立了自己的整體性理論之后，卻沒有沿著這個思想方式繼續(xù)前進。因為，按照這種思想方式，邏輯上必然要求提高認識客觀世界的知識能力，并將人的認識能力問題，即所謂認識論問題，置于理論的前提位置，進行康德式的反省和批判。而事實上，我們從來沒有檢驗過這種知識能力，甚至沒有試圖去檢驗這種能力[2]，而是不斷強調讓實踐進行檢驗。這樣，真理在理論上的真實性論證就被經(jīng)驗領域的實際驗證取代;在政治上，也就以人的認識能力是有限的為借口，為一切不道德的立法開脫了責任，也為一切錯誤的或者不負責任的認識開脫了責任。實質上，這種做法是將馬克思主義的整體性理論消解為對自然和客觀世界的敬畏，也就是現(xiàn)代理論向古代中國思想傳統(tǒng)的妥協(xié)。
現(xiàn) 代 法 學 葛洪義：故而，筆者認為，中國法學的整體性理論是有的， 而且有很多體系化的東西，許多學者都試圖給出中國法學一個整體性的建構或者解釋，但從嚴格的知識檢驗的角度看，其中相當多的理論體系都是任意、隨意的，其原因之一，就是沒有努力將自己的學說建立在可靠的知識及知識獲得的可靠方法的基礎上，是非知識化的。這樣，永遠都不可能形成有中國氣魄的整體性理論或者鄧文所期待的中國法學的理想圖景。
二、中國法學整體性理論的知識難題
建構中國法學的整體性理論，與正來先生一直強調的知識問題以及知識問題在當前面臨的各種困難密切關聯(lián)。這種困難當然有經(jīng)驗領域的政治實踐與文化傳統(tǒng)的原因，但是，首先要解決的，依然是理論上的難題。
從邏輯脈絡上看，整體性理論一般把包括法律在內的整個世界歸結為一個具有決定意義和決定能力的實體或者虛擬實體(自在之物)，作為統(tǒng)一人類的前提，然后依據(jù)邏輯的，也就是理性的力量予以揭示和闡明?；蛘呖梢哉f，實體和理性是傳統(tǒng)整體性理論的主要“支援性理據(jù)”。更確切地說，由于實體的存在是需要理性來支持，在有些學者看來，理性就是實體，因此，理性就成為整體性理論的一個關鍵概念。西方法學歷史上各種自然法學說，作為整體性法學理論最有代表性的學術思潮，構建了無數(shù)的作為現(xiàn)實世界實在法正當與否判斷標準的實體性的自然法;作為統(tǒng)一人類法律這一宏大抱負的主流思潮，無一例外地，對這種自然法的論證，都是將對理性概念的重構作為方法論前提。
中國法學整體性理論的難題，實際上就是理性目前面臨的難題。
理性概念在古希臘源出于Logos和nous這兩個詞，它們表達了理性的最初含義。我們現(xiàn)在所使用的理性概念是被改造過的。在古希臘，理性概念主要是指事物的存在及其顯示方式，包含有在對話與交談中去認識的意思，但總體上是一個本體論意義上的概念。而現(xiàn)在，它則主要是一個認識論和實踐意義上的概念。在蘇格拉底和柏拉圖的學說中，理性不僅是達到真理的手段和途徑，而且是一種人生方式。邏各斯在蘇格拉底和柏拉圖那里與赫拉克利特的邏各斯或阿那克薩哥拉的nous不同，不是直接顯示事物的東西，而是溝通被顯示的事物與使事物顯示者的媒介，所以，邏各斯首先不是要超越的東西，而是使人達到真理的途徑和方法;而且邏各斯是通過對話即辯證法來顯示存在的真理的。亞里士多德則使理性與感性能力嚴格區(qū)別開來。同時，亞里士多德把人的理性劃分為理論理性與實踐理性，理論理性的目標是科學的原理，理論的真理;實踐理性的目標則是把握倫理原理。它們共同的目標就是善，也就是存在的現(xiàn)實性。所以，亞里士多德的理性概念的立足點不是認識主體及其自我意識，而是存在和本體;托馬斯·阿奎那把理性概念變成為認識論概念。他認為，理性是一種認識本質的精神能力，但是，理性是天使具有的那種知識。人是上帝按照自己的形象塑造的生靈，所以，人也有理性。天使因為其理性本性的完滿，可以不需要推理就直接洞察和把握真理，而人的本性則不完滿，必須通過推理的過程，才能達到真理的知識，所以，人是一個知性的生物，只具有很少程度的理性。理性是直接、自然地把握事物，知性則是通過推理把握事物，但是理性和知性的對象是相同的，理性活動是直接地看，深入對象的內部，而知性則是人達到知識的必由之路，知性不在理性之外。對于人來說，知性使其理性的活動具有可能性，人的理性必須通過知性才起作用。托馬斯的理性學說區(qū)分人的理性和神的理性，在將理性作為人的知識源泉的同時，也限制和縮小了理性的作用范圍。后來的唯名論者正是由此出發(fā)從根本上懷疑人的理性可以獲得本質的知識。笛卡兒最終完成了一個認識論的理性概念——我思，故我在。思維主體是根據(jù)自己的理性活動確定自身的存在的，他的知識取決于他的理性能力。主觀理性只有通過主體自身來為科學尋求確定的基礎。(注：關于理性概念自身發(fā)展的歷史，張汝倫先生有詳細的論述。這里，只是根據(jù)他的介紹和分析作一歸納(張汝倫.歷史與實踐[M].上海：上海人民出版社，1995：269—285.)。)
本來，理性的概念麻煩就夠多了，但是，近代以來，理性主義又陷入了新的重重危機中。19世紀以來的生命 哲學、意志主義和存在主義把與理性主義相對立的非理性主義推到了高潮。而上個世紀興起的后現(xiàn)代思潮關注的焦點也同樣是理性問題。(注：后現(xiàn)代意思為“現(xiàn)代之后”。準確地說，后現(xiàn)代思潮也就是以現(xiàn)代性問題為矛頭所指的各種學說的總和。而后現(xiàn)代學者所說的現(xiàn)代性問題，按哈貝馬斯的觀點，核心就是理性問題(哈貝馬斯.現(xiàn)代性的地平線——哈貝馬斯訪談錄[M].李安東，段懷清，譯.上海：上海人民出版社，1997：119.)。韋伯更是將現(xiàn)代性理解為理性化，他對現(xiàn)代性的歷史—— 社會學的解釋模式，就是將人類歷史理解為不斷理性化、祛魅的過程。而非理性主義則構成后現(xiàn)代思潮的基本思想傾向(王治河：撲朔迷離的游戲——后現(xiàn)代哲學思潮研究[M].北京：社會科學文獻出版社，1993.)。)后現(xiàn)代論者堅持一種激烈的理性批判態(tài)度，認為，所謂基礎、本質、本源、中心、連續(xù)性、確定性等等傳統(tǒng)認識論的概念都是虛妄的。席沃爾曼把現(xiàn)代主義的特征描述為：對基礎、權威、統(tǒng)一的迷戀;視主體性為基礎和中心;堅持一種抽象的事物觀。而對這一切的質疑則構成了后現(xiàn)代主義的特征 [3]。后現(xiàn)代發(fā)現(xiàn)的是多樣性、無序、斷裂、非確定性等，主張反本質主義、反基礎主義、非理性主義。與尼采等非理性主義者不同，利奧塔、拉康、?？?、德里達、羅蒂等后現(xiàn)代思想家認為，近代非理性主義者的理論還不夠徹底，認為近代非理性主義是用本能、欲望、意志、權力、生命沖動、力比多代替理性實體，目的是建立新的實體，而他們則試圖提出一種新的話語，使理性永遠擺脫作為本體的存在。他們不僅反對各種真理觀，而且也不打算建立真理的標準，他們從根本上拒絕真理。在他們看來，世界的本質是不可認識的，無論是理性還是非理性，都不能占據(jù)世界本質的位置。所以，他們可以說是“以功能的非理性取代實體的非理性”，“以解構的非理性取代建構的非理性”，“以有意識的非理性退回到無意識狀態(tài)的非理性” [4]。
理性的困難沉重打擊了構造整體性社會理論的努力。 法學整體性理論因其對理性的依賴，面臨同樣的困境。蘇力教授的 “法治本土資源論”實際上就是理性的危機在法學理論層面上的反映。如果不能克服這種危機，如果不能給出一個理性的恰當概念，法律的統(tǒng)一性，法律的進步，法律的全球化，以及一切試圖整體性闡釋法律的努力，都不會取得成功。中國法學整體性理論，由于沒有經(jīng)歷過這種理論上的理性批判，因而表面上顯得怡然自得，實際上則遠離實際。
三、中國法學整體性理論的重構
中國法學的整體性理論一直缺乏可靠的知識構成，從而無力作為知識體系存在;西方法學曾經(jīng)提供了一個作為知識體系的整體法律體系，但現(xiàn)在因為理性的困境而出現(xiàn)價值危機。在這樣的背景下，中國法學的整體性理論，就既要超越傳統(tǒng)，又要克服理性的現(xiàn)代危機。只有建構起一個具有強大統(tǒng)攝能力的理性概念，才可能從精神上統(tǒng)一繁復的法律現(xiàn)象。
自然法學最初構想的自然法就是實體，是一種實體的假定。人們認為，一定存在一個實體性的東西可以幫助人們區(qū)分正義與非正義。人們雖然暫時不能確切地知道這個實體是什么，但是可以通過推理的方法獲得它，所以，從蘇格拉底到阿奎那，都是把邏輯作為基本認識手段，探詢自然法的真諦。
經(jīng)過休謨的批判，事實與價值之間的 聯(lián)系被切斷，推理知識，包括邏輯的可靠性被否定。通過尋求實體性自然法，建立整體性法學理論基本上已經(jīng)被認為是妄想。因此，康德通過區(qū)分事物的現(xiàn)象與本體的方式，把知識限定在現(xiàn)象領域，同時論證自在之物的存在，從而以一個邏輯上的虛構的先驗的自由主體——人，作為整體性解釋世界(包括法律)的邏輯前提，這也使他成為主體性理論的大師。但是，康德的人是抽象的，沒有自己的現(xiàn)實，也沒有自己的歷史。所以，黑格爾不得不構造出一個絕對的作為精神實體的理性，世界歷史被看成為理性自我 發(fā)展的外部表現(xiàn)，從而將理性神秘化。為了維護理性的權威，后來人就需要把理性從黑格爾的神秘主義哲學中解救出來，不再把它作為實體。“理性并不是宇宙或歷史的本質或基本規(guī)律，同樣也不是人的靈魂的本質或基本規(guī)律。這樣就剩下了一個可能：理性是人的理智地存在的能力。……如果沒有人的‘合理性’的安排處置，世界也就無所謂合理的東西。” [5]也即理性是人的一種能力，而非人的本質。韋伯幾乎就是在這種意義上使用理性的。
黑格爾之后，無所不能的理性被大大限制。羅素、早期維特根斯坦和卡爾納普等現(xiàn)代實證主義者認為，近代以來的理性危機就在于理性過分張揚，侵入了它無法有效發(fā)揮作用的領域。理性無法解決目的問題，而它如果硬要解決自己解決不了的問題，勢必成為一種權力話語，從而約束人們的想象力和創(chuàng)造力?；诖?，他們提出，不存在目的理性，即人們在目的選擇上不可能是理性的，人們只能選擇達到由自己的愿望、情感等為根據(jù)的目的的手段，即只有工具理性。羅素曾經(jīng)指出：“‘理性’有一種極為清楚和準確的含義。它代表著選擇正確的手段以實現(xiàn)你意欲達到的目的。它與目的的抉擇無關。不管這種目的是什么。……愿望、感情、激情(隨你愿意選擇什么詞)是行為唯一可能的根據(jù)。理性并不是行為的根據(jù)而僅僅是它的調節(jié)者。”理性危機的出現(xiàn)，就在于人們“不合理地過高估計了理性所能起到的作用。” [6]
目前，人們則期待以 實踐理性解讀法律制度面臨的整體性理論難題。實踐理性一般是指與理論理性對應的理性概念。狹義的實踐理性比較側重于群體的實踐 經(jīng)驗。認為具有共同經(jīng)驗背景的群體，同時具有共同的或基本相同的價值觀和理解結構。在法學領域內，波斯納等英美國家的經(jīng)驗主義、實用主義法律學說多是以狹義的實踐理性為依據(jù)的;而廣義的實踐理性則用于指稱一切對選擇正確的實踐行動具有普遍指導作用的理解結構，康德、伽達默爾、哈貝馬斯、考夫曼等人的法律思想多是以此為基點的。狹義的實踐理性缺乏普遍性意義，同時具有一定的保守性。廣義的實踐理性則在吸收狹義的實踐理性的積極因素的同時，努力開拓和挖掘實踐理性內在的普遍性和創(chuàng)造性因素。(注：實踐理性是一個被廣泛使用的概念，波斯納用它指實踐經(jīng)驗，康德等則將其作為與實踐經(jīng)驗對立的概念。實際上，合理性、工具理性、批判理性、實踐理性以及后面將要介紹的公共理性等理性概念，在內容上往往有所交叉。例如韋伯即使用價值理性，也使用工具理性;康德即主張對理性的批判，又提出純粹理性在理論上的運用——理論理性和在實踐領域的運用——實踐理性。而公共理性、工具理性、價值理性往往被認為屬于實踐理性。)
從理性概念發(fā)展的角度看，中國法學的整體性理論的重構無疑必須超越從實體或者虛擬的實體角度理解理性，而要從經(jīng)驗個體的理性能力和社會合作與交往關系角度重建理性，使理性具有更強的包容性。在這個意義上，法律的統(tǒng)一不是外在于人的客觀實體決定的，既不是物質實體，也不是精神實體，否則，這種統(tǒng)一無論是以強權的形式或是科學、知識的形態(tài)出現(xiàn)，難免成為一種理性的法律霸權。這既是不可接受的，也是不符合歷史的。法律的統(tǒng)一產(chǎn)生于具體的歷史的人的經(jīng)驗性活動。世界的本質，法律的本質，不能歸結為實體，只能歸結為人類的交往活動中產(chǎn)生的共識意義上的理性，一種能夠解釋現(xiàn)代民主、自由、科學以及全球化發(fā)展狀況的理性。
從這個意義上看，中國法學既是中國的，也是世界的。關鍵是，中國法學必須建立自己的整體性理論。
參考文獻：
[1]鄧正來.中國法學向何處去[J].政法論壇，2005(1)-(4).
[2]葛洪義.法學研究中的認識論問題[J].法學研究，2001(2)：3-18.
[3]王治河.撲朔迷離的游戲——后現(xiàn)代哲學思潮研究[M].北京：社會科學文獻出版社，1993：9.
[4]韓震.重建理性主義信念[M].北京：北京出版社，1998：70.
[5]施奈德巴赫.作為合理性之理論的哲學[J].德國哲學，第七輯：171.
[6]伯特蘭·羅素.倫 理學和 政治學中的人類社會?[M].?北京：中國社會科學出版社，1992：25.
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