怎么才能寫好學術論文(2)
關于法學的學術論文
理論法學的前提性問題解讀
內容提要:正確和深刻地對理論法學予以思考，進而付諸建設的行動，需要對整個理論法學的前提性問題包括法學思維范式、法學思潮及相關學科之間的關系問題引起重視。法學思維范式體現于法學思潮或流派和相應的各學科之中，更體現于每位學者學術研究的整個過程之中，是一個非常艱辛而又無止境的理論思維創(chuàng)新過程，也可以說是一個無止境的思想解放歷程。而某一法學思維范式一旦喚起較多的法學家的同一理論思維趨向，往往就要凝聚成為一股強弱不等的法學思潮。一個理論法學學科正是某個法學思潮或法學流派主要理論觀點之系統(tǒng)化的產物。
關鍵詞:理論法學/法學思維范式/法學思潮/理論法學學科
法學，有理論法學和應用法學之分。無疑，理論法學應當包括法史學，但鑒于法史學以“史”為特征，而且外延廣闊(中外法律思想史與中外法制史)、內容豐盈，所以通常做法是將其當做單獨部分而從理論法學中剝離出來，與理論法學相并列。這樣看待法理學與法史學的學科關系確實不無道理。然而，當前法理學乃至整個理論法學面臨著怎樣的問題呢?回答也許是多樣的。但筆者以為，在整體上，理論法學的前提性問題(包括法學思維范式、法學思潮及相關學科之間的關系)需要更引起重視。
一、問題的提出
目前整個理論法學大體上尚處于沒有嚴格學科區(qū)分的蕪雜狀態(tài)，“法理學”幾乎囊括一切理論法學的各學科，但“法理學”所講的內容卻大多不屬于它所研究的范圍。各理論法學學科間的混淆還表現在：把法理學與法哲學甚至法社會學當成同義語，相互替代。這種情況在美國綜合法學代表人物E.博登海默撰寫的《法理學—法哲學及其方法》一書中就有所表現，他在書名中就把法理學與法哲學等同起來。又如，2007年夏的一次學術會議叫做“法理學與部門法哲學理論研討會”，這里的“法理學”顯然指法哲學。因為與“部門法哲學”相對應的當是法哲學(總論)，而非法理學;從實證法學的意義上說，與法理學相對應的是部門法學。可見，國際國內都存在著法理學與法哲學相互等同的現象。近年來國內出版的法學書籍琳瑯滿目，但絕大多數是應用法學方面的，刑法、民商法和行政法領域的尤為居多。比較一下，除了名為“法理學”的書籍之外，其余理論法學諸學科的著作寥若晨星。所以，我們應當對整個理論法學科學體系問題(涉及各法學學科相互間關系)引起相當關注。
二、法學思維范式
筆者認為，建構科學的理論法學體系無論如何都不應忽略法學思維范式這個核心，特別是不應忽略將法學思維范式轉變?yōu)榉?、法律論據和法律實踐的思考和表達方式。
在現代科學中，范式的概念是比基本理論更復雜、更特別的概念結構。范式不僅包含方法，也可能包含意識形態(tài)因素;范式可以有層次上的差別，其內容可能部分地重疊，不同的范式也可能并存于基本上同屬一個學派或理論模式的學者共同體中。就像美國學者托馬斯?庫恩(Kuhn)在《科學革命的結構》(1962)一書中所提出的：一個范式是一個“格式塔”[1]101-102，一條看世界的道路，一種表達，一幅圖畫，一種方法，一種總的理論，或者對實在的基本性質的敘述。庫恩還指出，科學界總不免受一種流行范式(Paradigm)所支配。此范式指導和決定著問題、數據和理論的選擇，進而形成一種學科。可是，當科學家們對于既存學科思維范式的正確性發(fā)生疑問或動搖時，該范式便會面臨危機。在這種情況下，他們就會追求或創(chuàng)造一個新的范式，隨之可能逐漸地形成一個新學科。庫恩關于科學思維范式的論斷也適用于法學。如果說在庫恩那里范式通常是指那些公認的科學成就，它們在一段時間里為科學共同體提供典型的問題和解答，那么，在法學家看來，法學思維范式就是指一種有特色的、相對確定的法律研究方式，它們在一段時間里，同樣要為法律共同體提供典型的問題和解答。例如，美國法學家H.J.伯爾曼不僅接受、而且成功地運用了庫恩的“范式”觀點。在《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》一書中，伯爾曼就認為在西方法律中，像在西方科學中一樣，預先假定材料即“已知的”東西(條件)將發(fā)生變化;這些變化將被吸收到現存的制度或范例中去;如果它們不被吸收，則將作為異常之物而被接受，但如果它們中不能被吸收的數量過多，那么該制度本身某些方面便需要巨大的改革[2]。美國憲法學家勞倫斯?H.卻伯在《彎曲的憲法空間：法律人能夠從現代物理學中學到什么?》等論著中也承認自己“在某種程度上受到托馬斯?庫恩在其開創(chuàng)性著作中關于范式探討的啟發(fā)”，但他更相信對物理學中某些發(fā)展的反思能夠幫助我們得到法律推理與憲法分析的新范式，從而使這些“變革中的法律范式”[3]豐富我們對社會與法律議題的理解。
筆者認為，所謂法學思維范式是指基于一定的視角與視閾，考察、理解和研究法現象的各種模型(式)。對于法學思維范式的功能和作用，我們可以從三個方面來理解：(1)法學思維范式有助于組織和闡釋材料，決定某個觀察是否具有適用性。在大多數情況下，法學思維范式是解釋法律行為的一種開始、一些標準、一種態(tài)度、一種方法、一種概念性框架。據此，法學思維范式不需要全部排斥其他學說、框架或理論，GucciHandbagsGucciHandbagsledlightwholesalehandbagsWholesaleButtonscufflinksreplicahandbagscufflinkssubmitlinksjwellerylouisvuittonScarfCartierRings
而是將其他學說、框架或理論的信息針對相關研究者的問題進行篩選，且以相關的格式組織起來。事實上，庫恩的范式概念正是這樣使用的：科學家是通過范式產生知識的。因此，法學思維范式是“法律是什么”得以理解的概念架構，所有的關于“法律是什么”的理解都發(fā)生在法學思維范式這一框架之內。(2)法學思維范式有助于深化人們對法律的認識和預期。一般而言，范式會使研究者運用推導方式來預測未來的事件，其適用于這一方面的能力不等，既可用于具體的事物，也可適用于相對普遍的事項。只有將法律過程理解為一種實踐，它處于人類行動中，法學思維范式才能展開它的解釋性功能。實際上，在我們的現代生活中，是法律(制定法)首先給了我們有關具體的應然規(guī)范(如法律應有權威、法律應有效力)的法律思維。正是這種思維使我們建立起人類生活與法律規(guī)范之間的互動聯系。因此，如果一種法學思維范式不能提供典型的、應然的法律規(guī)范對人類生活問題做出解答，這就意味著我們的法學思維需要一種“變革中的法律范式”，或進行“法律范式的選擇”。正如庫恩在《科學革命的結構》一書中所說的那樣：“范式改變的確使科學家對他們研究所及的世界的看法變了。”[1]101同樣的，法學思維范式的改變也的確使法學家對他們研究所及的世界的看法變了。(3)法學思維范式有助于法律理論的創(chuàng)新，提供解決現實法律問題的思維路徑和分析模型。“一個完整的法律理論將大體上是社會理論，但是它將考慮其他法律行為人主張的社會結構和價值觀。”[4]如此說來，法律理論旨在解釋法現象。然而，傳統(tǒng)的法律理論和批判方法都未能充分地解釋法律背景下的人類行為是如何在社會中建構起來的。而法學思維范式旨在說明法律關系與可能富有理論成果的研究途徑，其認識論意義是為了揭示法律結論與研究途徑之間的內在聯系。法律理論與法學思維范式之間最主要的區(qū)別就在于法律理論并不需要說明某一結論得來的思維路徑，而法學思維范式卻向人們展示了這種思維路徑。雖然法律領域中理論革命的最初發(fā)生可能往往只是一種現實性的需要，但它的最終完成卻是與思維范式的轉換分不開的。正是在此意義上，法學思維范式意味著既要努力超越對法律自身的理解，從而表達在法律實踐和制度當中更為豐富的內涵，也要超越對法律理論直接的工具性后果，得出法律實踐中體現的政治和社會秩序生活中的推斷，從而使我們法律思維的想象力得以釋放，并且獲得我們所面臨的情形之內的改革可能性。
法學思維范式的內涵有以下三個環(huán)節(jié)：
(一)法之前見(preconception)
法之前見，即法學研究主體已形成的法律觀，其中主要是法的本體與價值上的見解，以及由此而對自己選定主題的基本思考。研究主體的法之前見是他或他們進行法學思維的理論基礎、出發(fā)點和對于法學的創(chuàng)新或倒退，因而具有決定性意義。不論何種法學思維范式都不是哪個人憑空地突然從頭腦中冒出來的，必然是在前人和外域的影響下，經過長年累月、艱苦曲折努力的結晶。后現代法學派也認為，跨學科的比較帶來了對前見更為清晰的認知，而正是對此類潛在知識的挖掘創(chuàng)造了選擇與知識進步的可能性。就這一點而言，后現代派法哲學家的論證是極具說服力的。當然，這完全不意味著在相同或相類似的社會歷史傳統(tǒng)和現實社會環(huán)境之下，人們的法之前見都相同或相近。剛剛相反，人是能動的。一個或一批法學家，并不因為面臨相同或相似的客觀時空條件而都懷持同樣的想法。實際情況是，每位學者緣于具體處境、機遇及種種偶然因素，在其主觀上會形成彼此相異甚至對立的反應和成見。就像我們已知曉的，各法學流派之間，進而各派別內部不同代表人物之間，他們的思想進路常常存在著程度不等的距離。準確地說，這種矛盾的必然對于法學思維范式非但不是壞事，而是好事，因為它推動著每種范式自身的完善，促使新范式的產生，淘汰過時的舊范式，這也正是“百花齊放，百家爭鳴”對法學理論創(chuàng)新的重要意義之顯現。
(二)法學方法
方法的基本含義即思考和行動的手段或工具。而法學方法是指為實現法學理論創(chuàng)新的目的，以研究主體的法之前見為起點所運用的手段或工具，體現于展開與推進法之前見的過程?，F代解釋學的理論也證明，任何解釋或理解都包含了對前見的解釋或理解。這個意義上所講的法學方法，包括能夠運用到法學思維過程中的一切方法，而不限于法學獨有的方法。按照應用的范圍，法學方法有廣義、狹義之分。首先，作為世界觀的法學方法是以基本哲學觀點來理解與分析法現象的方法(如唯物辯證法)。因為這種方法適用于看待萬事萬物，所以也適用于法。例如，探討法現象究竟是物質的、還是精神的，法與生產力、經濟基礎、地理環(huán)境是何種關系，法與宗教、道德、風俗習慣是何種關系之類問題，就離不開這種方法。這是宏觀的法學方法。其次，作為研究法現象的一般方法，比如探討法的產生、發(fā)展及其前景的規(guī)律，法的精神，法的基本原則，法的全球化之類問題。這是中觀的法學方法。最后，作為實踐性法現象的法學方法。這是指在立法、執(zhí)法、司法運行中采用的方法，包括法律程序和法定的技術規(guī)程，其共同特點是具有操作性。這是微觀的法學方法。對于法學方法的功能和作用，可以從三個方面來認識：
(1)按照微觀的法學方法論，法學方法應有利于平等對待法律的適用性。法律適用者有義務首先說明其用來評價事實的一般法律規(guī)范。如果缺乏法律規(guī)范，法官在法律續(xù)造的時候就有義務自己采用一個規(guī)則。該規(guī)則不能只適用于正在經手的案件，還應當具備一般性和普遍性。如果出現類似案件，原則上法院有義務適用先前所采用的規(guī)則。在當代德國法學家魏德士看來，法學方法還要求法官公開其法律適用的步驟。這一點是必要的，否則將完全不知道法官為什么對某一事實適用某一法律規(guī)范。只有這樣，才可能檢驗法官是否在事實上對同樣的案件也作出相同的裁判。為了達到這樣的目的，法學方法論最終要求在用以判決的前提(法律和規(guī)則)與法官的推論之間存在一個可檢驗的推導關系。此外，法學方法還有利于對法院裁決進行批判性討論，使議會(立法機關)關于適用于待決社會事實的相關規(guī)則的討論在另外層面上繼續(xù)進行[5]292-293。
(2)按照中觀的法學方法論，法學方法應有利于權力分立，也就是國家權力的分配及其透明度。這也意味著，要防止司法披著“解釋”的外衣篡奪立法的功能。法學方法有利于法治國家屬性的實現。對美國法學家富勒關于“法的內在道德屬性”而言，法學方法論是不可缺少的前提。借助這個概念不僅可以強調法的規(guī)則特征，而且還涉及法治國家原則的要素，其中包括以下法律規(guī)定：“法律規(guī)范是一般性表達的規(guī)則，而不只涉及個別案例;國家機關根據這些規(guī)則對待任何人;規(guī)則為公眾所知曉;規(guī)則長期而穩(wěn)定;從理論上看，規(guī)則自身具有內部的協(xié)調性;任何人都只能在規(guī)則的范圍內盡力而為。‘法的內在道德性’具有自身價值，但是，如果沒有法學方法，這種價值就得不到保持。
”[5]292-294
(3)按照宏觀的法學方法論，法學方法對于法學思維范式而言，往往有決定性意義。就是說，研究主體既定的法之前見和確定的主題思想最終能否創(chuàng)造出理想的產品，關鍵就在于采用的方法是否得當。雖然“大多數關于法理學和方法論的文獻都在很大程度上表現出非歷史性、非政治性”，然而，這種“危險的”非歷史和非政治的法律適用的“幻想”，“其共同之處在于試圖將解釋者的主觀價值轉換為科學確定的客觀的法律內容。人們很少以批判的眼光去分析這種在學術研究和實踐中根深蒂固的論證模式。因此，不難理解，即最高級別的聯邦法院的司法實踐對法學方法的意識也非常有限。”[5]290-292因此，“法律工作者在認識了他們在制度轉變期間及其后所發(fā)揮的作用之后，不得不在法學和司法實踐中進行方法上的反省。由于規(guī)范體系的復雜性和方法工具的多樣性，就有必要通過添加與解釋來適應世界觀的變化。這表明，非歷史和非政治的方法論是不切實際的。”[5]203
由法的性質所決定，法學方法亦有雙重性質。一方面是客觀性。就是說，任何一種法學方法都不是主體隨心所欲杜撰的產物，或者是借鑒前人和外域的成就，或者是經過潛心總結實踐經驗之體悟而形成的?？傊加鞋F實的根據。另一方面是主觀性。不言而喻，不論創(chuàng)造法學方法或運用法學方法都離不開主體的思維。從總體上說，將法學方法放在法學思維范式的研究范圍內是很妥當的，對法理學和法哲學的一般原理會有所貢獻。因為從本質上說，它所涉及的是思維模式問題，而不只限于法律專業(yè)或法律職業(yè)領域中的問題、原則與規(guī)則。
(三)獨創(chuàng)成果
法之前見隨各研究者不同所確定主題的精神意蘊也不同，相應地，研究方法就更不盡相同。這些不同決定了每個人所進行的論證、所使用的論據和最后的論點肯定會各有其獨特的創(chuàng)意。雖然某些創(chuàng)意并不那么鮮明、充分、完整和有說服力，甚至可能被視為謬誤，但終究還是獨具特色的。在文風上，這同抄襲、模仿和變相的人云亦云的做法相比總是值得倡導的。這一點對于法學教育和年輕法學家的培養(yǎng)均至關重要。
三、法學思潮與理論法學諸學科的形成
在中國古代，對于法的思考范式影響最大者，莫過于法家學派和儒家學派分別代表的兩大主流觀點[6]。在外域，西方人對法的考察視角主要是由自然法學、分析實證主義法學、社會學法學所代表的主流觀點。某一特定時代的法學所應用的技術即方法，一定會給法學的思維風格打上烙印。當然，這種思維風格也會受到很多法的情況和法之外的情況的制約。更為重要的是，某一法學思維范式一旦喚起較多法學家的同一理論思維趨向，在或長或短的時期內，經過這些人群內部的相互切磋、整合和加工提煉，外部的批判與訂正、認同與補充，以及時間與空間的考驗，往往就要凝聚成為一股強弱不等的法學思潮。
在這股思潮中，若達到相對穩(wěn)定狀態(tài)，主要的理論觀點較為一致，并有若干公認的權威性的代表人物，那么就成為一個法學流派。通常，一個理論法學學科正是某個法學思潮或法學流派主要理論觀點系統(tǒng)化的產物。為了具體地印證法學思潮如何創(chuàng)造理論法學諸學科，頗值得耗費點筆墨。我們先由現代西方三大法學主流派別談起。
(1)自然法學思潮。它以價值為法之前見，采取判斷或評價的演繹方法推導和解讀法概念和理論體系。概括地說，其主要表現是：古希臘學者認為法是社會化的“自然”;中世紀經院學者認為法是神的意志;17—18世紀啟蒙思想家認為法是人的先驗理性;19世紀以康德、黑格爾為代表的德國古典法哲學認為法是自由的定在;現代自然法學家認為法是社會理性。到目前為止，這股歷史最為悠久而又較強大的思潮先后締造了法哲學與法倫理學兩個學科。
(2)分析實證主義法學思潮。它以規(guī)范(法律)為法之前見，采取規(guī)范的實證分析，尤其是形式邏輯的方法，推導和解讀法概念和理論體系。這一思潮發(fā)展過程亦可追溯至古代，并可分為三個階段：第一階段，依次有古羅馬法學家的注釋法學，中世紀波倫亞學派對羅馬法的注釋和評論，19世紀初法蘭西、比利時等國法學家對拿破侖民法典的注釋。第二階段，以J.邊沁、A.奧斯丁為代表的英美分析法學和德國實證主義法學(概念法學)。第三階段，20世紀的原有兩大派別即奧地利H.凱爾森和A.維德羅斯及J.孔茲等德國學者倡導的純粹法學或規(guī)范法學，英國的H.L.A.哈特及J.拉茲等倡導的新分析法學。分析實證主義法學思潮締造了純粹意義上的法理學。這最先歸功于奧斯丁與凱爾森。哈特以其特有的“規(guī)則說”有力地充實著該學科，但他主張的“最低限度的道德”觀點卻減損了法理學的純粹性。至于近期英國的N.麥考密克和奧地利的A.魏因伯格，雖然不無道理地把法理學推向制度研究方向(即制度法學)，但因受綜合法學的影響，過多地吸納自然法學，特別是社會學法學的成分，使法理學的純粹性大為淡化。
(3)社會學法學思潮。它以社會事實為法之前見，采取社會學的歸納方法推導和解讀法概念和理論體系。與前兩股思潮相比，社會學法學思潮非常年輕，是19世紀末的產物。但其成長的氣勢卻異常迅猛，短短的幾十年間便變成實力強大的法學思潮，其矛頭直指分析實證主義傳統(tǒng)。社會學法學思潮分為歐洲和美國兩大部分。歐洲社會學法學思潮直接以A.孔德的實證主義社會學為理論基礎，在其發(fā)展過程中，法社會學家的功績甚為突出。社會學法學思潮的最初形態(tài)是R.Von?耶林的目的法學及O.F.Von?祁克的學說。后繼者Ph?赫克的利益法學強調社會利益與權利的分配;而E.艾利希和H.康特洛維奇的自由法學則轉向法官的行為而突出“活法”。最終，杰出的社會學家M.韋伯完善了德國社會學法學體系。在法國，社會學家E.涂爾干(又譯杜爾克姆)與弟子L.狄驥創(chuàng)立社會連帶主義法學。20世紀上半期，在北歐形成的以瑞典A.哈格斯特利姆為首的斯堪的納維亞法學派即烏普薩拉法學派提出現實主義法學，同美國現實主義法學思潮遙相呼應。美國社會學法學思潮以聯邦法院大法官O.霍姆斯的實用主義法學為啟端和主導，追隨者有N.卡多佐、R.龐德諸人。龐德繞開實用主義的某些片面性，形成較全面和穩(wěn)重的社會學法學體系。但不久，K.盧埃林、J.N.弗蘭克等一大批年輕學者附和羅斯福的“新政”，提倡“法律改革”，引領了一股強大的現實主義法律運動，并且很快地在高校法學教育中居于支配地位，成為“官方法學”。他們提倡霍姆斯的重經驗輕邏輯、法律預測說及自由法學上的“活法”說，同時吸取一些非理性的心理學法律觀，強調執(zhí)法行為尤其法官行為就是法?，F實主義法律運動的某些方面固然抓住了社會現實,但在很大程度上卻導向了貧乏的經驗主義，其法律虛無主義色彩相當濃厚。從總體上看，這股現實主義思潮對于避免傳統(tǒng)法學某些絕對化的弊病，推進法學與法律實踐，起到積極作用。正是社會學法學強有力的發(fā)展，使當代的法社會學這個學科受到普遍重視。
了解了三大主流法學思潮之后，還有必要再考察一下當代西方其余一些對于理論法學學科形成攸關的法學思潮。
(1)經濟分析法學思潮。該思潮以經濟效益為法之前見，采取投入—產出的經濟學分析方法推導和解讀法概念和理論體系。以理查德.A.波斯納為代表的法律經濟分析學說現已被學界廣泛采納，但它根深蒂固的“劫富濟貧”的功利主義情結，以及把經濟分析模式運用于一系列廣泛的法律問題，包括性關系和收養(yǎng)等問題，也遭到來自各方的指責。經濟分析法學思潮直接創(chuàng)建了法經濟學。
(2)法的政治學思潮。該思潮以政治(主要是政策)為法之前見，采取政治與法律互動的分析方法推導和解讀法概念和理論體系。它所形成的學科，便是法政治學。自現代特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，西方國家逐步轉向社會化。集中表現在，法越來越強化其政治機制，強化國家對社會的普遍福利和公益事業(yè)的干預，實現“福利國家”;同時，國家還要促進和保障多元形態(tài)的民主及廣泛的自由與平等。圍繞這樣的宗旨，客觀上就要求將法與國家政策密切結合。正是從這種視角上，不少學者也把法政治學稱之為法政策學。
(3)法的倫理學思潮。該思潮以人際道德關系為法之前見，采取價值判斷或分析方法推導和解讀法的概念與理論體系，它所形成的學科是法倫理學。這股思潮形成的契機，是法學界對第二次世界大戰(zhàn)期間法西斯主義滅絕人性、慘無人道的暴行進行刻骨銘心的反思。正如德國法學家魏德士所指出的，由于法理學對現實的法學和法律實踐具有重要價值，因此，法理學是否有必要完全取決于法律工作者是否想知道他們要做些什么，或者說是否有意無意地迷失方向。這又涉及法律工作者對自身的認識[5]24-25?？梢詳喽ǖ氖?，“人們對法哲學和法理學深入且全面的思考總是緊跟社會災難、制度危機和政治變革。因此，法理學也是處理法學、社會制度與政治制度的新的(危機)局勢的工具。而每當事件剛剛過去的時候，人們總是要思索如何用法律手段來防范惡法制度的出現。”[5]17同時，它也是與西方的現實如與第二次世界大戰(zhàn)后美國經濟高度發(fā)達所同步滋生的一系列問題——對外侵略擴張(尤其朝鮮戰(zhàn)爭與越南戰(zhàn)爭)、貧富差距拉大、種族歧視、性別不平等、青年造反等——帶來的社會道德沉淪、精神失落和良心不安的嚴重情況分不開的。值得注意的是，法倫理學形成的過程與自然法的復興與快速發(fā)展有緊密關系。
(4)法的文化思潮。該思潮以文化為法之前見，采取歷時性與共時性的對比考證方法推導和解讀法概念和理論體系。這里所講的作為法之前見的文化是以人文主義理念為底蘊的。歷時性是對不同時期的法文化加以對比考察;共時性是對同一時期的不同地域、民族或國家的法文化加以對比考察?？疾鞓藴适窍嗷ゲ町惖奈幕g各自具有的特征與一致性，以及其文明進步的程度。只有將特征與進步性兩者并重，才會產生意義。法文化思潮所積淀和結晶的學科是法文化學。
(5)法的人類學思潮。該思潮以文化人類學為法之前見，采取考古學和社會學田野調查等方法推導和解讀法概念和理論體系。其形成的學科就是法人類學。該學科的基本目標是掌握原始(初民)社會的法生活。它對于揭示法的起源和發(fā)展，探討法運行的歷史規(guī)律是不可或缺的。法人類學同法文化學、法社會學在部分內容和方法上有許多近似之處，但主題和宗旨有區(qū)別。文化人類學開拓出一個與法律知識有關的完整的新世界。在這方面，19世紀末至20世紀初有關法人類學資料的涌現發(fā)揮了很大作用。簡言之，有許多理由說明法學與人類學應該公開對話，這頗有助于擴大立法者、法學家和法官的眼界和理解力[7]105。
(6)法的審美思潮。該思潮以法為審美對象為前見，采取源自人之心靈深處的美感推導和解讀法概念和理論體系。法美學就是來源于這個思潮。馬克思認為，人不純系依靠本能或簡單的摹仿對象世界過生活，而是“也按照美的規(guī)律來建造”[8]。相應地，立法者的使命就是“把精神關系的內在規(guī)律表現在有意識的現行法律之中”。這就是立法者“不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律”的根據[9]。法美學正是要從美好崇高的精神層次探索與鑒賞現實的法是否及如何體現絕好的人性或“人的類本質”。如果說對沒有人參與的自然界，人尚可對它加以人化，賦予其生命力，陶冶情操，獲得美感的話，那么，直接體現人的類本質的法，就必然會使人產生異常豐富、異常扣人心弦的美感。從審美的視角出發(fā)，人們(公民)能夠把理性與情感結合起來追求法的真理，鞭撻惡法和弘揚良法。對于一個法治國家而言，這是非常令人神往和期盼的。
其他法學思潮，在這里無法一一例舉。我們也要看到，新的法學思潮和法學思維范式會不斷生長出來，且永無盡期。
四、理論法學諸學科的分類
不言而喻，對于范圍寬闊、內容浩繁的理論法學如何進行學科分類，學界歷來見仁見智。法學本身是個開放的知識領域，而不是一個封閉的盒子。它在自己的邊緣處漸漸生發(fā)形成一大群其他學科。但對于作為其結構之要素的主要學科，大抵已形成共識，并沒有更多的歧見。這里，可以簡要地把它們概括為以下三類：
(一)純粹法理學
如上文提到的，在法理學形成之初(從奧斯丁到凱爾森)，它就已被賦予確定的內涵和外延，是后人將其弄得不倫不類、面目全非的。興許事先預測到這種狀況，凱爾森才刻意倡導一種“純粹法理學”。事實上，凱爾森的理論在兩種意義上才是“純粹”的：一是它被稱為脫離了任何意識形態(tài)的考慮，對法律體系沒有作任何價值判斷，“法律規(guī)范”的分析不受正義法是什么的任何概念的影響;二是守法的社會學研究和法律發(fā)展的政治、經濟或歷史影響等因素的研究，
處于純粹法學的范圍之外。從本來意義上說，法理學就是純粹以規(guī)范或法律本身為對象，而不與以別的內容為對象的學科相混淆的學科，特別不能與交叉性學科相混淆。在各理論法學學科中，法理學是唯一保持此種性質的學科。因此，許多西方學者把它叫做“法教義學”。康德認為教義學是“對自身能力未先予批判的純粹理性的獨斷過程”。德國法學家阿圖爾?考夫曼認為，法哲學并非法學，更非法律教義學。……在法律教義學的定式里，這種態(tài)度完全正確。只是當它把法哲學和法律理論的非教義學(超教義學)思維方式當做不必要、“純理論”，甚至非科學的東西加以拒絕時，危險便顯示出來。此外，如何區(qū)分法哲學與法律理論，尚無一個令人滿意的答案。對在法哲學旁還存在著法律理論這一現象，只能作歷史解釋。他認為，法哲學更為關注內容，而法律理論對形式尤為看重[10]。這是十分有道理的。
(二)邊緣性的理論法學學科
除純粹法理學以外，其余理論法學諸學科全是邊緣性的，即法學與非法學之間相交叉的學科。1960年以來，法律與經濟學、社會學、文學、政治學、女權主義、種族理論、社會生物學等交叉學科研究的興起標志著法學研究開始了全面的、革命性的轉型。1987年，理查德?A.波斯納在《哈佛法律評論》上發(fā)表文章，正式宣布了《法律作為一個自主學科的式微》。此文經修改后收入了RichardA.Posner,TheProblemofJurisprudence,HarvandUniversityPress.1990,ch.14.中譯本名為《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版。雖然法學的這種學術轉向是大勢所趨，但卻并非一帆風順。在《法律作為一個自主學科的式微》一文發(fā)表。十年后，即1997年，波斯納重申了他所倡導的科學主義、交叉學科的法學研究進路。波斯納的努力在某種程度上正反映了傳統(tǒng)法學范式的慣性與惰性，反映了學術變革的艱難[11]。
(1)法哲學是法學與哲學的交叉。它以哲學的觀點和方法來觀察和理解法現象，因而抽象的形而上色彩濃厚。法哲學可進一步劃分為理論法哲學(總論)和應用(部門)法哲學。兩者雖存在性質上的共同點，但對象范圍不一樣，各自有其相對獨立性。它們相互提攜與促進，并不存在誰“指導”誰的關系。但要說明的是，這里講的法哲學具有特定的含義，處于許多問題的交匯點上。這些問題涉及法律與道德的關系、法律命題的邏輯屬性(描述性的或規(guī)定性的)、審判獨立于政治的可能性以及與有組織的力量(organizedforce)之間的區(qū)別。所有這些，與學界大而化之的“法理學”并不是一回事。
(2)法社會學是法學與社會學的交叉。當今世界，伴隨國家、政治、經濟、文化普遍社會化步驟的加速，法社會學變成最熱的學科之一，法理學與法哲學都有向其靠攏的趨勢。與此同時，法社會學對更具社會學性的法律理論的興趣也日益增加，如《無須法律的秩序》一書的作者美國耶魯法學院教授羅伯特?埃里克森就認為，依社會科學進路來研究法律的規(guī)范理論是一種取代了法律經濟學(托馬斯?庫恩意義上)研究范式的轉換[12]。盡管波斯納等學者不同意這種說法，但是把習慣、風俗、傳統(tǒng)和社會規(guī)范納入法和社會學研究，使得對人類行為的理解更強有力，對法律變革影響的預測更精確，這一點是人們不得不同意的。法社會學在法國、斯堪的納維亞與美國等地區(qū)擁有極大的優(yōu)越地位。盡管“更新過的法社會學變成事實科學式地澄清法律條件之方法的中心，并且可以整合法律史與法比較的結論”[13]，但每個學科仍應堅持自己對象的特定性。
(3)法經濟學是法學與經濟學的交叉。在美國，法經濟學強調事實結果(表述為經濟的事實和實際的成本)，而不是強調原則和范疇，所以具有高度影響的法律經濟學運動被說成是法律現實主義的新結果。20世紀六七十年代以來，法經濟學的基本模式是把市場作為一個純粹自由和自愿選擇的自治領域。最有影響的學者是波斯納，他曾經論證說，“事實上，普通法法庭，在歷史發(fā)展中已經形成了一個模仿市場交換的趨勢，盡管在解釋司法判決的結果時，司法語言仍然是傳統(tǒng)的原則范疇而不是經濟的范疇。”[14]39-40波斯納并不否定事實(結果)，而只是堅持不受阻礙的交換仍然表達了自由的要求，“即使是對交換中弱勢的一方來說，不受阻礙的自由仍然提高了價值”[14]40。在法經濟學幾十年的發(fā)展中，它使用相同的基本范式，即理性選擇理論、博弈論和公共選擇理論都可以看做這個基本范式的擴展和延伸。
(4)法政治學是法學與政治學的交叉。現代政治學強調個人權利、多元主義以及自律。就此而言，現代政治學帶有明顯的法學特征，因為只有法律才能規(guī)定和維護個人權利。在政治學中，如果不把諸如國家、國家的目的、政府的最好形式、主權概念和權力分立等問題與法學和法律聯系起來，那它就不能很好地思考和解決這些問題。關于法律、法律職能和目的的思想乃是政治思想的天然繼續(xù)，因此，我們發(fā)現，若干最早的關于法律的哲學探討發(fā)生在政治思想領域里。蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德、霍布斯、洛克、孟德斯鳩都是考慮到人與國家關系的政治哲學家，他們把法律作為這種探討的副產品來加以哲理化。近年來，法政治學這一領域變得十分重要了。法學家正從法官的政治思想背景角度來分析司法判決，特別是在解釋憲法條款時，法官的政治靠山被認為是重要的。司法界和政界之間的相互關系(當政治問題被提到法庭面前時)現已成為必須深入研究的問題。在美國，這類研究已作了很多，作得比較認真，發(fā)表的學術文獻已汗牛充棟[7]130-131。根據以往的經驗，需要注意的是在法政治學中，政治不是法律的附屬品，法律也不是政治的附屬品，更不能在它們之間畫等號。如同其他學科一樣，法政治學自身有一套穩(wěn)定的法學思維范式。
(5)法倫理學是法學與倫理學的交叉。在法倫理學中，我們需要通過承認人類生活的道德維度(倫理學)與人類關注的更廣泛問題(法學)的聯系，尋求人們在關于基本問題的共識上是否有共同尺度。例如，對于道德的合理性、合正義性、符合因果律等共識。假如法倫理學對此有一些共識，那么就開辟了人類共同道德的前景。在法倫理學中，既包含有法學，又包含有倫理學，但兩者又是互相區(qū)別的。從性質上說，法學研究的是人類實踐理性的準則，研究體現個人本位和權利導向為特性的法律，而倫理學則將人類生活的道德維度放在恰當的位置，體現義務本位之特性。再從規(guī)則的外延上說，法律是最低限度的道德，而道德調整的范圍要比法律寬泛得多。在法倫理學中，仔細研究和論證法律與道德的關系是個重要問題，但也要防止法律倫理化和倫理法律化。
(6)法文化學是法學與文化學的交叉。在中國，法文化學研究的主力是中國法制史的學者，其內容即“中國傳統(tǒng)法律文化”。無疑，這是值得重視的，但它并不能替代作為理論法學科目之一的法文化學。兩者之間的差別是：其一，在研究范圍方面，法文化學的視閾是全世界，而不限于中國;側重于今天，而不限于“傳統(tǒng)”;它及于整個法現象，而不限于法制度。其二，在研究方法方面，傳統(tǒng)法律文化研究主要關注實證的考察與總結，而法文化學則需要在實證考察與總結的基礎上進行理論的概括與提升，得出關于法文化的一般原理。
(7)法人類學是法學與人類學的交叉。新中國成立初期，中央人民政府政務院就有計劃地組織一大批專家，對國內50余個少數民族地區(qū)的社會生活狀況進行普查，留下彌足珍貴的民族學與人類學新資料。其中，包含著豐富的法人類學素材。可惜，當時中國法學界尚無力量對它們進行系統(tǒng)的及時研究。大體上可以這樣說，即最近20年法人類學才進入學術界的視野。有若干法學家著手撰寫一些論文，并已有幾部探討少數民族特殊規(guī)范生活的著作問世，還有翻譯版本的美國A.霍貝爾的《原始人的法》和被譯為《初民社會的法》的著作。與此并行的，不少學者對所謂“民間法”或“民間習慣規(guī)范”愈來愈表示關注，這對法人類學的研究亦是很大的促進。在此，有必要提及的是，具有獨到學術價值的馬克思晚年的人類學筆記及恩格斯多年苦心收集的人類學資料中包含的法人類學思想，是應該加以重視的。
(8)法美學是法學與美學的交叉。正如所有生動的形象都會成為審美對象一樣，法律的形象表達也會進入審美領域并使人們對其產生審美感受和評價;法律也可以作為一種素材進入藝術領域，進入原本屬于審美感受和評價的領域。因此，法律的美學問題是必然會被提出來的。事實上，在理論法學諸學科中最能使人動情的法美學，不論在國外與國內，都曾有人予以提倡和贊許，但它卻長期處于步履維艱的狀態(tài)，“迄今只有一些啟示性的想法和零碎的觀念”[15]109-110。個中緣由，不難推想。人們的法律生活同他們的社會、經濟、政治、文化生活的聯系是極易被現實地感受到的。但高雅而不具實證形式、常常被看成超塵脫俗的審美感受，如何和法律生活相溝通，這雖非匪夷所思，也是深思熟慮才可以達致的。德國法學家拉德布魯赫曾經指出：“法律的特殊美學價值或許恰恰是通過法律與藝術的分離而得以更完整的體現的，而這種美學價值不能僅僅歸功于對法律以外的藝術領域的糅合。”[15]110有鑒于此，在法學與美學之間開拓一條適宜的、自然而然的融合渠道確實有待于時日。既然人們早已提出這個問題并已動手實踐，那就終能有所成就。
(三)法學方法性質的學科
(1)法學方法論?？傮w上論述法學方法的性質、原理、意義，以及對法學使用的基本方法進行理論分析與概括。
(2)法解釋學。法解釋并不等于法學方法，但它所涉及的諸如為什么需要解釋，解釋什么，怎樣解釋等，卻與方法問題密切相關。正是在這個意義上，才把法解釋學歸類于法學方法性質的學科。
(3)比較法學。依慣例，它是指導宏觀地對不同法系、各國總體法制度、法律體系的比較，因而慣稱為“比較法總論”。至于比較法分論應如何確定，則屬尚待解決的問題。
五、結語
剛剛提到的關于理論法學前提性的幾個問題，可以說均屬宏大話語。但它們確實又都是不可輕視的。為了建設中國特色的理論法學體系，培養(yǎng)高質量的理論法學人才，首當其沖的應是對法學思維范式的理解、把握與運用。法學思維范式不僅體現于法學思潮或流派及各學科之中，而且更為普遍地和首先體現于每位學者的學術研究的整個過程之中。對這些學者而言，彌足珍貴的是創(chuàng)新二字。而創(chuàng)新之路的起點和一以貫之的東西無非就是要求他們形成和擁有自己的一套獨立的和科學的法學思維范式。這樣，當遇到某一法現象和確定某個法學題目時，他能習慣性地靈活啟動個人的頭腦進行思索與探究，而不會輕易地被別人的思維理路所左右。即使在同意別人觀點的情況下，也絕非簡單地人云亦云、照搬照抄，而是經過一番篩濾，含有自己的見地。由此可知，建立獨立的法學思維范式是一個非常艱辛而又無止境的理論思維創(chuàng)新過程，是非常艱辛和不間斷的，也可以說是一個無止境的思想解放程。一旦多數法學家能如此做下去——如今已有一批中青年學者獲得了顯著成就——那么，中國理論法學園地就將成為鮮花競放、思潮泛涌、流派紛呈的生機盎然的勝境。
注釋:
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[3]卻伯勞.彎曲的憲法空間：法律人能從現代物理學中學到什么[C]//張千帆.哈佛法律評論?憲法學精粹.北京：法律出版社，2005：443，467.
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[7]維拉曼特.法律導引[M].張智仁，周偉文，譯.上海：上海人民出版社，2003.
[8]馬克思恩格斯全集：第42卷[M].北京：人民出版社，1979：97.
[9]馬克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1956：183.
[10]考夫曼阿，哈斯默爾溫.當代法哲學和法律理論導論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2002：4，11-12.
[11]沈明.“世道在變——法律、社會規(guī)范與法學方法論[C]//.波斯納埃.法律與社會規(guī)范.沈明，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：5-6.
[12]ELLICKSONR.LawandEconomicsDiscoverSocialNoms[J].JournalofLegalStudies，1998，(27)：537.
[13]維亞克爾弗.近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點[M].陳愛娥，黃建輝，譯.上海：上海三聯書店，2006：548.
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[15]拉德布魯赫G.法哲學[M].王樸，譯.北京：法律出版社，2005.
作者：呂世倫 程波
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