2000字關(guān)于法律專業(yè)的政治論文
2000字關(guān)于法律專業(yè)的政治論文
法律是保護(hù)我們的法律，在日常生活中起著不可忽視的作用。這是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的2000字關(guān)于2000字關(guān)于法律的政治論文，供大家閱讀參考!
2000字關(guān)于法律的政治論文篇一：《法律社會(huì)化概念：反思與重構(gòu)》
【摘要】來源于社會(huì)化理論的法律社會(huì)化概念，是一個(gè)事關(guān)法律、法學(xué)、法治的基礎(chǔ)性問題。法律社會(huì)化的解讀存在著法律社會(huì)學(xué)、法律人類學(xué)、法律心理學(xué)三種角度和整體、個(gè)體兩種立場(chǎng)，而更為可取的應(yīng)該是綜合性、跨學(xué)科的角度與立場(chǎng)。就其基本意蘊(yùn)而言，法律社會(huì)化是整體社會(huì)化進(jìn)程中個(gè)體與社會(huì)之間圍繞法律而展開的經(jīng)由教化與自化機(jī)制、策略而實(shí)現(xiàn)的法律共性與個(gè)性的成長(zhǎng)過程。出于維護(hù)概念的獨(dú)立性、嚴(yán)整性，不能將法律社會(huì)化混同于法律的社會(huì)化、法治社會(huì)化、普法教育等一系列與其形似神離的術(shù)語或提法。
【關(guān)鍵詞】法律社會(huì)化;普法;法律教化;法律自化
一、法律社會(huì)化的學(xué)術(shù)語境
法律社會(huì)化問題來源于社會(huì)化問題，“人們正是在人的社會(huì)化理論基礎(chǔ)上發(fā)展了法律社會(huì)化的思想”。{1}社會(huì)化是人的社會(huì)化，以所化之內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，可以將其進(jìn)一步劃分為人的政治社會(huì)化、道德社會(huì)化、法律社會(huì)化、職業(yè)社會(huì)化等類型。{2}法律社會(huì)化顯然是人的社會(huì)化的一項(xiàng)重要內(nèi)容或類型。質(zhì)言之，法律社會(huì)化是人在法律方面或以法律為內(nèi)容的社會(huì)化。相對(duì)于社會(huì)化的其他內(nèi)容或類型，法律社會(huì)化與政治社會(huì)化、道德社會(huì)化等存在著交叉重疊的地帶，但是，在背景、媒介、主題等方面，法律社會(huì)化又都有別于后者。{3}當(dāng)然，將法律社會(huì)化與其他類型的社會(huì)化嚴(yán)格區(qū)分開來不僅是困難的更是不大可能的。社會(huì)化是一個(gè)包納了法律、政治、道德諸要素或方面的整體進(jìn)程，成功的社會(huì)化必然是全面的社會(huì)化。不過，如果說在前現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)化的重點(diǎn)是道德或政治社會(huì)化的話，那么，在現(xiàn)當(dāng)代社會(huì)，法律社會(huì)化隨著法律日益增長(zhǎng)的地位和日益擴(kuò)大的影響力逐漸成為了社會(huì)化的重點(diǎn)。
盡管法律社會(huì)化衍生于為社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、心理學(xué)等學(xué)科所共同關(guān)注的社會(huì)化問題之中，但是，正是在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，在法學(xué)與社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、心理學(xué)等學(xué)科與資源交叉、互動(dòng)過程中，法律社會(huì)化才得以安身立命。法律社會(huì)化是法學(xué)問題框架之中的一項(xiàng)十分重要的論題，是法律社會(huì)學(xué)、法律人類學(xué)、法律心理學(xué)等邊緣法學(xué)的一個(gè)極具分析力的概念。因此，從法學(xué)自身的角度來看，法律社會(huì)化是事關(guān)法律的、因而是事關(guān)法學(xué)的并最終是事關(guān)法治的。法律社會(huì)化一語中的“法律”作為修飾語表達(dá)了該概念的兩層特殊指向：其一是發(fā)生在法律領(lǐng)域之內(nèi)的，其二是與遵守法律或合法行為相關(guān)的。當(dāng)然，必須注意的是，法律社會(huì)化的主體或中心是人而非法律，“化”者是人，被“化”者亦是人，而法律只是“化”的內(nèi)容。也就是說，法律社會(huì)化是面向法律、法學(xué)的人化與化人的辯證統(tǒng)一。正是通過這一辯證的運(yùn)動(dòng)，法律社會(huì)化從而最終成為了事關(guān)法治的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工程：為法治奠定主體的基礎(chǔ)、秩序的基礎(chǔ)以及文化的基礎(chǔ)。
二、法律社會(huì)化的解讀視角
二十世紀(jì)三十年代以來，由于文化人類學(xué)與心理學(xué)方面研究的參與和突破，社會(huì)化研究明確形成了三個(gè)角度：文化角度、個(gè)性發(fā)展角度和社會(huì)結(jié)構(gòu)角度，其中文化角度把社會(huì)化看成人類文化的傳遞、延續(xù)過程，該角度主要受到文化人類學(xué)的影響，屬于社會(huì)化理論的文化學(xué)派;個(gè)性發(fā)展角度把社會(huì)化看成個(gè)性與人格的養(yǎng)成過程，該角度受到心理學(xué)的影響，屬于社會(huì)心理學(xué)學(xué)派;社會(huì)結(jié)構(gòu)角度將社會(huì)化看成個(gè)人獲得社會(huì)角色、維持社會(huì)結(jié)構(gòu)、完成世代交替的過程，該角度受到結(jié)構(gòu)功能主義影響，屬于社會(huì)學(xué)的功能主義學(xué)派。{4}
由于受到上述社會(huì)化一般理論進(jìn)展的影響，法律社會(huì)化研究經(jīng)歷了角度與立場(chǎng)的嬗變。“法律社會(huì)化”一語的最早提出者美國(guó)心理學(xué)家塔普于上世紀(jì)六十年代末開始較為獨(dú)立地開展法律社會(huì)化研究，她最初采取的是單一的社會(huì)心理學(xué)立場(chǎng)，{5}但在后繼的研究中，塔普認(rèn)識(shí)到，法律社會(huì)化并非單一面向的，應(yīng)該采取一種多重研究路徑，即跨學(xué)科、跨文化路徑，唯其如此，才能避免研究中可能出現(xiàn)的學(xué)科中心主義、智識(shí)狹隘主義等弊病，也才能更好地闡明個(gè)體的本性與社會(huì)的培育在實(shí)現(xiàn)法律社會(huì)化的目標(biāo)上所發(fā)揮的作用。{3}美國(guó)心理學(xué)者科恩與政治學(xué)者懷特也指出，以往的法律社會(huì)化的研究文獻(xiàn)一直都把個(gè)體的認(rèn)知發(fā)展(即心理學(xué)向度)與角色學(xué)習(xí)(即社會(huì)學(xué)向度)兩種模式視為競(jìng)爭(zhēng)性的，但實(shí)際上兩種模式之間在特定方面存在著重疊的部分，兩者在法律社會(huì)化的研究上都不可或缺，法律社會(huì)化是在社會(huì)個(gè)體與法律環(huán)境的互動(dòng)過程中進(jìn)行的。{6}
正是由于社會(huì)化一般理論的逐步深入、法律社會(huì)化研究的不斷拓展，法律社會(huì)化研究業(yè)已形成了三種學(xué)科角度：法律心理學(xué)、法律人類學(xué)和法律社會(huì)學(xué)。{7}其中，法律心理學(xué)角度的法律社會(huì)化著眼于個(gè)體層面，強(qiáng)調(diào)個(gè)體在法律方面的個(gè)性或主體性的建構(gòu)問題，旨在培育個(gè)體在法律方面的人格與秉性;法律人類學(xué)角度的法律社會(huì)化則以特定文化為起點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)共同的法律價(jià)值、規(guī)范在世代之間的傳遞與內(nèi)化問題，旨在確保特定法律文化共同體的凝聚力和持續(xù)性;而法律社會(huì)學(xué)角度的法律社會(huì)化則從作為整體的社會(huì)出發(fā)，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范與行為模式的傳播，旨在實(shí)現(xiàn)社會(huì)成員在法律方面的角色學(xué)習(xí)或技能獲取。三種學(xué)科角度又可進(jìn)一步歸結(jié)為兩大研究立場(chǎng)：整體的社會(huì)與文化的立場(chǎng);個(gè)體的立場(chǎng)。
三、法律社會(huì)化的基本意蘊(yùn)
盡管上述不同的角度與立場(chǎng)有助于我們從不同的側(cè)面清晰地把握法律社會(huì)化所蘊(yùn)含的不同內(nèi)容，正所謂“橫看成嶺側(cè)成峰”，然而，不同視角的解讀本意不在于也不應(yīng)在于割裂法律社會(huì)化概念的完整性，否則，就會(huì)造成“只見樹木不見林”效應(yīng)。[1]實(shí)際上，不同的角度與立場(chǎng)彼此之間是互為補(bǔ)充的，它們都是以個(gè)體與社會(huì)互動(dòng)為總體模式而展開的，也就是說，即使從個(gè)體立場(chǎng)出發(fā)，也必須根據(jù)個(gè)體與其深嵌于其中的社會(huì)、文化的互動(dòng)來理解個(gè)體的法律發(fā)展;[2]即使從整體的社會(huì)或文化立場(chǎng)出發(fā)，也必須根據(jù)個(gè)體的法律發(fā)展情況來看待社會(huì)的法律規(guī)范傳播、法律文化的價(jià)值整合問題。因此，更為可取也更為精確的解讀應(yīng)該是綜合型的。
首先，實(shí)質(zhì)上，法律社會(huì)化是人的法律共性與個(gè)性的生成、發(fā)展過程。[3]人為什么應(yīng)當(dāng)、必須社會(huì)化呢?答案就在人性的構(gòu)建問題之中。人成其為人，區(qū)別于其他物類，其質(zhì)的規(guī)定性就在于社會(huì)性與個(gè)性兩方面的統(tǒng)一，而社會(huì)性與個(gè)性又是從何而來呢?人是社會(huì)關(guān)系的總和，作為共性的社會(huì)性是在人的社會(huì)化過程中獲得的，{8}而個(gè)性也依賴于、體現(xiàn)于社會(huì)化過程之中。{9}也就是說，社會(huì)化不僅成全了人的社會(huì)性，同時(shí)也為人的個(gè)性發(fā)展提供了基礎(chǔ)。根據(jù)上述人性的發(fā)生機(jī)理，只能通過法律社會(huì)化過程，個(gè)體才能獲得社會(huì)文化系統(tǒng)中的法律要素，這些要素包括人們?cè)诜煞矫娴墓餐灾R(shí)、觀念與能力，即法律共性;還包括人們?cè)诜煞矫娴母挥胁町愋缘睦斫馀c運(yùn)用，即法律個(gè)性。而法律共性與法律個(gè)性的統(tǒng)一便是個(gè)體通過法律社會(huì)化而獲得的法律人格，這種法律人格將深刻決定著人們?cè)诓扇》尚袨闀r(shí)的動(dòng)機(jī)、目的以及價(jià)值取向等問題。換言之，法律社會(huì)化問題就是社會(huì)主體的法律面向的主觀思想世界的建構(gòu)問題，就是用法律來做人們的思想工作，用法律來教育人、改造人。
其次，內(nèi)容上，法律社會(huì)化是人以法規(guī)范、法價(jià)值、法技能、法文化等為內(nèi)容的社會(huì)化過程。一般意義上講，法律社會(huì)化的內(nèi)容包括法律規(guī)范、價(jià)值、技能、文化等全面統(tǒng)一的內(nèi)容，這些內(nèi)容既體現(xiàn)為一國(guó)、一社會(huì)的靜態(tài)法律體系，也包括諸如立法、執(zhí)法、司法等動(dòng)態(tài)的法律實(shí)踐內(nèi)容。由于法律是一種實(shí)踐性知識(shí)，甚至是一種功利性知識(shí)，所以，法律社會(huì)化的內(nèi)容之中，“行動(dòng)中的法”要優(yōu)于“書本上的法”，“實(shí)踐性的法”要優(yōu)于“理論性的法”。就不同年齡階段的社會(huì)化而言，個(gè)體未成年期的基本法律社會(huì)化的內(nèi)容著重于一般的法律規(guī)范與法律情感方面，個(gè)體成年以后的繼續(xù)法律社會(huì)化的內(nèi)容著重于法律價(jià)值與法律技能方面。{10}就不同職業(yè)背景的社會(huì)化而言，法律人的法律社會(huì)化內(nèi)容偏重于更高水準(zhǔn)、更為職業(yè)化的法律技能與法律倫理素質(zhì)，一般公民的法律社會(huì)化內(nèi)容則相對(duì)集中于基本、普通的實(shí)用化層次。就法律社會(huì)化的核心內(nèi)容而言，文化是社會(huì)化的核心內(nèi)容，不同的文化模式“決定著人們不同的社會(huì)化過程，也決定著不同的社會(huì)后果，從而也在塑造著不同類型的人”。{11}據(jù)此，法律社會(huì)化的核心內(nèi)容理應(yīng)是法律文化，其中又以精神性、價(jià)值性法律文化為核心之中的核心。[4]
再次，功能上，法律社會(huì)化是法律角色學(xué)習(xí)、法律文化傳承、法律人格養(yǎng)成的實(shí)現(xiàn)過程。就社會(huì)系統(tǒng)而言，法律社會(huì)化的功能在于為社會(huì)培養(yǎng)合格的法律角色、守法公民，使法律秩序與社會(huì)結(jié)構(gòu)得以生成、延續(xù);就文化體系而言，法律社會(huì)化的功能在于提供主流法律文化的知識(shí)與價(jià)值，使法律文化在縱向歷時(shí)性、橫向共時(shí)性兩個(gè)向度上得以傳遞、滲透;就個(gè)體而言，法律社會(huì)化使個(gè)體能夠獲得法律方面的人格、個(gè)性與自我，掌握法律判斷與選擇、主張權(quán)利履行義務(wù)、處理沖突解決糾紛等方面的技能。此外，法律社會(huì)化過程不僅事關(guān)人與社會(huì)文化的雙方面的進(jìn)展，而且還能夠助益于法律自身的發(fā)展。人在法律社會(huì)化過程中既領(lǐng)會(huì)、順應(yīng)法律的期待與要求，又經(jīng)過個(gè)性化理解對(duì)法律提出期待與要求，進(jìn)而通過對(duì)法律的個(gè)性化運(yùn)用反饋于法律系統(tǒng)，這一定程度上能夠廣泛地推動(dòng)法律的進(jìn)化。
復(fù)次，運(yùn)作機(jī)制上，法律社會(huì)化是社會(huì)的法律教化與個(gè)體的法律自化的互動(dòng)過程。法律社會(huì)化是通過社會(huì)教化與個(gè)體自化來實(shí)現(xiàn)的。兩種機(jī)制之間是相輔相成、雙向互動(dòng)的，社會(huì)教化通過個(gè)體自化得以實(shí)現(xiàn)，個(gè)體自化以社會(huì)教化為基礎(chǔ)。所謂社會(huì)的法律教化，即廣義上的法律教育，[5]主要是由家庭、學(xué)校、同輩群體、大眾傳播媒介等社會(huì)化機(jī)構(gòu)所實(shí)施的法律社會(huì)化。此外，政府機(jī)構(gòu)以及法庭、監(jiān)獄等正式法律機(jī)構(gòu)在法律教育中的作用亦不容忽視，比如政府的普法教育、法院的審判教育、監(jiān)獄的矯正教育。法律教育突出體現(xiàn)了法律社會(huì)化機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制性與支配性，但是，法律教育能否成功實(shí)現(xiàn)還取決于個(gè)體的法律需要與接受能力。所謂個(gè)體的法律自化，是指?jìng)€(gè)體能動(dòng)而自覺地圍繞法律進(jìn)行的觀察學(xué)習(xí)、認(rèn)知加工、主觀認(rèn)同和自我強(qiáng)化等活動(dòng)。個(gè)體的法律自化既包括內(nèi)化法律于心，養(yǎng)成法律方面的人格與秉性;又包括外化法律于行，遵從法律并參與法律實(shí)踐。法律自化充分體現(xiàn)個(gè)體在法律社會(huì)化過程中的主動(dòng)性，只有真正激活了社會(huì)化對(duì)象之積極性的法律社會(huì)化才可能是成功的。
最后，實(shí)現(xiàn)策略上，這是有關(guān)法律社會(huì)化的具體操作方法和手段的問題。就社會(huì)教化機(jī)制而言，不僅要依賴法律知識(shí)信息的灌輸，還要重視法律價(jià)值理念的熏陶，更需注重法律實(shí)施的示范。以我國(guó)政府主導(dǎo)的普法教育活動(dòng)為例，僅僅隔三差五、例行公事地宣傳、普及法律常識(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足夠的，發(fā)一發(fā)宣傳單、辦一辦講座不大可能將法律送進(jìn)公民頭腦之中，即使掃除了法律文盲也不一定能夠促成循法而行、依法辦事的行為習(xí)慣。實(shí)踐證明，只有以公民的積極法律情感與正面價(jià)值觀為突破口，以政法機(jī)構(gòu)的依法執(zhí)法、秉公辦案為示范，才有可能將法律嵌入民眾的日常生活之中，正所謂“言傳不如身教”。就個(gè)體自化機(jī)制而言，不僅需要通過學(xué)習(xí)來內(nèi)化法律，還需要通過參與來運(yùn)用法律。為了激活公民在法律社會(huì)化過程中的主體性，非常重要的一個(gè)途徑是鼓勵(lì)、促進(jìn)、導(dǎo)引、保障公民的法律參與。所謂法律參與，就是公民試圖影響和推動(dòng)法制系統(tǒng)決策過程的活動(dòng)。公民參加某項(xiàng)立法草案的聽證，參與某一大案要案的旁聽，甚至通過網(wǎng)絡(luò)來“模擬審判”正在法律程序過程中的敏感案件，這些都是非常重要的法律參與方式。在參與之中，人們的法律視角將會(huì)從外在的轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)在的，人們的法律接受才會(huì)從被動(dòng)的變?yōu)橹鲃?dòng)的，法律既而才能成為人們活學(xué)活用的日常工具。
概言之，從綜合性的、跨學(xué)科的角度與立場(chǎng)出發(fā)，我們認(rèn)為，法律社會(huì)化是整體社會(huì)化進(jìn)程中個(gè)體與社會(huì)之間圍繞法律而展開的經(jīng)由教化與自化機(jī)制、策略而實(shí)現(xiàn)的法律共性與個(gè)性的成長(zhǎng)過程，在這一過程中，社會(huì)方面通過教化機(jī)制與策略傳播、灌輸特定的法律規(guī)范與價(jià)值，傳遞社會(huì)主流法律文化及法律意識(shí)形態(tài)，培養(yǎng)為社會(huì)所接受的合格公民，最終維護(hù)特定的法律秩序、社會(huì)結(jié)構(gòu)與文化體系;個(gè)體方面通過自化機(jī)制與策略學(xué)習(xí)法律規(guī)范，領(lǐng)會(huì)并承擔(dān)法律角色，掌握法律技能，內(nèi)化法律價(jià)值觀念，養(yǎng)成法律人格與自我，成功地進(jìn)入、適應(yīng)并參與社會(huì)生活與文化共同體。
四、結(jié)語：相關(guān)術(shù)語之辨析
作為一個(gè)相對(duì)確定、明晰的概念，法律社會(huì)化不同于其他一些在法學(xué)研究中被泛泛使用的術(shù)語或提法，諸如法律的社會(huì)化、法治社會(huì)化、普法教育等。[6]
其一，法律社會(huì)化(Legal Socialization)與法律的社會(huì)化(Socialization of Law)。法律的社會(huì)化也是法學(xué)領(lǐng)域的一項(xiàng)重要議題，
該一術(shù)語是由社會(huì)學(xué)法學(xué)巨擘羅斯科·龐德首次提出的，他把法律的社會(huì)化看作法律史發(fā)展的第五階段。{12}誠(chéng)如龐德所言，二十世紀(jì)以來，法律的社會(huì)化是西方法律發(fā)展的重要特征，其突出表現(xiàn)為法的重心從個(gè)人利益向社會(huì)利益的轉(zhuǎn)變、法的本位從個(gè)人本位向社會(huì)本位的轉(zhuǎn)變。{13}從關(guān)注焦點(diǎn)來看，法律的社會(huì)化與法律社會(huì)化代表著不同的話題，法律的社會(huì)化指的是法以社會(huì)為本位的趨勢(shì)等現(xiàn)象，而法律社會(huì)化指的是人在法律方面的社會(huì)化問題。{14}質(zhì)言之，法律的社會(huì)化是面向社會(huì)的法律本位的變遷趨勢(shì)，其結(jié)果主要是被社會(huì)化了的著重社會(huì)利益的法律;法律社會(huì)化則是面向法律的個(gè)體的社會(huì)化進(jìn)程，其結(jié)果主要是被法律化了的養(yǎng)成法律品性的人。為了避免使用上的混淆，我們建議，不妨將法律的社會(huì)化譯作或稱為社會(huì)化的法律。[7]當(dāng)然，兩者之間也存在著一定的聯(lián)系：法律的社會(huì)化為法律社會(huì)化提供了全新的內(nèi)容、目標(biāo)乃至實(shí)現(xiàn)策略，而法律社會(huì)化又為法律的社會(huì)化提供社會(huì)主體觀念上的支持與行動(dòng)上的踐履。
其二，法律社會(huì)化與法治社會(huì)化。有學(xué)者提出了“法治社會(huì)化”的說法，并認(rèn)為法治社會(huì)化是“社會(huì)主體在社會(huì)法治化過程學(xué)習(xí)法律知識(shí)、運(yùn)用并掌握法律、內(nèi)化法律規(guī)范、獲得法治價(jià)值、接受法治文化、提高法治觀念、完善法律人格的辯證過程。”{15}很顯然，法治社會(huì)化亦是建立在人的社會(huì)化理論基礎(chǔ)之上的，這一點(diǎn)與法律社會(huì)化是一致的，但是，一字之差卻導(dǎo)致了兩個(gè)術(shù)語在價(jià)值傾向上的較大分野：就所化之物而言，法律社會(huì)化是描述性的，而法治社會(huì)化是規(guī)范性的。法律社會(huì)化所化之法律并沒有特別的價(jià)值取向，而法治社會(huì)化所化之法律則是有著特別價(jià)值取向的法治型法律。如果說法律社會(huì)化旨在法律角色及其素養(yǎng)的長(zhǎng)成，那么，法治社會(huì)化則志在造就與法治型法律相契合的角色與素養(yǎng)。法律社會(huì)化既存在于過往有法律但無法治的時(shí)代，也存在于現(xiàn)代講法律且行法治的時(shí)代，而法治社會(huì)化則只能存在于現(xiàn)代講法律、行法治的時(shí)代。就實(shí)際運(yùn)作來講，現(xiàn)當(dāng)代社會(huì)的法律社會(huì)化應(yīng)該以法治社會(huì)化為價(jià)值依歸，而法治社會(huì)化應(yīng)該寓于法律社會(huì)化框架之中。
其三，法律社會(huì)化與普法教育。尤其是在法治實(shí)踐之中，人們極容易將法律社會(huì)化與普法教育混為一談。從人們對(duì)普法教育的過多關(guān)注、對(duì)法律社會(huì)化的較少關(guān)注的現(xiàn)實(shí)狀況來看，{8}普法教育更有取法律社會(huì)化而代之的趨勢(shì)。然而，法律社會(huì)化絕不能與普法教育同日而語。如果說法律社會(huì)化是一個(gè)面，普法教育只能算是這個(gè)面上的一個(gè)點(diǎn)而已。在法律社會(huì)化框架中，普法教育只不過是法律社會(huì)化教化機(jī)制的一個(gè)方面，法律社會(huì)化教化機(jī)制除了政府推進(jìn)的普法之外，還存在其他甚至是更為重要的教化活動(dòng);除了教化機(jī)制以外，法律社會(huì)化還存在著更為生動(dòng)的自化機(jī)制。同時(shí)，普法教育也只不過是法律社會(huì)化教化策略中的一種途徑，法律社會(huì)化教化策略除了政府主導(dǎo)的普法，還有著正式法律機(jī)構(gòu)的教化途徑，以及其他非正式法律機(jī)構(gòu)的教化途徑;除了教化策略，法律社會(huì)化還存在著更為鮮活的自化策略。所以，普法教育只能代表法律社會(huì)化的一個(gè)問題，它也只能擔(dān)當(dāng)法律社會(huì)化的一種功能;普法教育所代表的問題及其擔(dān)當(dāng)?shù)墓δ苌踔敛皇欠缮鐣?huì)化的主要問題與核心功能。法律社會(huì)不僅從理論上而且在實(shí)踐中都統(tǒng)攝著普法教育問題。因此，將普法教育與法律社會(huì)化等量齊觀，是一種以點(diǎn)代面、以偏概全的錯(cuò)誤做法。
張昌輝，安慶師范學(xué)院政法學(xué)院副教授
【注釋】
[1] 察諸國(guó)內(nèi)現(xiàn)有法律社會(huì)化研究文獻(xiàn)，學(xué)者們大都是從某一單一的角度與立場(chǎng)來解讀法律社會(huì)化的。從研究方法論的角度來講，這些解讀顯然已經(jīng)不符合社會(huì)化理論、法律社會(huì)化理論的最新發(fā)展態(tài)勢(shì)了，需要進(jìn)行全面清理與反思。
[2] 這里的“法律發(fā)展”并非法制現(xiàn)代化意義上的法律發(fā)展，而是借用了美國(guó)學(xué)者塔普的提法，意指?jìng)€(gè)體面向法律體系的進(jìn)化，簡(jiǎn)單地說，也就是個(gè)體在法律方面的人格養(yǎng)成問題。參見June Louin Tapp and Felice J. Levine：Legal Socialization:Strategies for an Ethical Legality，Stanford Law Review，1974，Vol.27，No.1。
[3]法律共性與法律個(gè)性并非嚴(yán)格的法律術(shù)語，而是借用心理學(xué)、社會(huì)學(xué)和哲學(xué)上的社會(huì)共性與個(gè)性概念而擬制的說法。法律共性實(shí)際上就是指?jìng)€(gè)體之間具有普遍性、共同性的法律意識(shí)水平與守法行為狀態(tài)，而法律個(gè)性就是指?jìng)€(gè)體之間具有獨(dú)特性、差異性的法律意識(shí)水平與守法行為狀態(tài)。
[4] 一般認(rèn)為，法律文化包括物質(zhì)性的法律文化，即法律組織、機(jī)構(gòu)、設(shè)施;制度性的法律文化，即法律制度與規(guī)范體系;價(jià)值性的法律文化，即法律價(jià)值、信仰體系。
[5] 這里的法律教育不同于培養(yǎng)法律人的法學(xué)教育，其主要針對(duì)的是非法律職業(yè)人士或一般公民。參見James O. Finckenauer：Legal Socialization：Concepts and Practices，Trends in Organized Crime，1998，Winter。
[6] 諸如此類的術(shù)語或提法還有一些，比如法律內(nèi)化、法制教育、法制宣傳、人的法律化、法律規(guī)范的社會(huì)化、法律文化的社會(huì)化等。在筆者看來，這些提法大多都很難成為一個(gè)學(xué)術(shù)概念，更難與法律社會(huì)化相等同。這里僅撮其要者與法律社會(huì)化進(jìn)行比較分析。
[7] 沈宗靈先生在評(píng)介龐德的法律發(fā)展階段理論時(shí)，曾提及“社會(huì)化法律”、“社會(huì)化的法律”，用來指涉所謂的“法律的社會(huì)化階段”。參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第270、273頁。
【參考文獻(xiàn)】
{1} [英]羅杰·科特威爾.法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論[M].潘大松，等，譯.北京：華夏出版社，1989.
{2} 肖旭.社會(huì)心理學(xué)[M].成都：電子科技大學(xué)出版社，2008.
{3} June Louin Tapp.The geography of legal socialization：scientific and social markers[J].Droit et Societe，1991，(19).
{4} 陳成文.個(gè)人社會(huì)化：一個(gè)概念的再探討[J].云夢(mèng)學(xué)刊，1998，(1).
{5} June Louin Tapp，F(xiàn)elice J. Levine.Legal Socialization:Strategies for an Ethical Legality[J].Stanford Law Review，1974，Vol.27(1).
{6} Ellen S. Cohn ，Susan O.White.Cognitive development versus social learning approaches to studying legal socialization[]J.Basic and applied social psychology，1986，Vol.7 (3).
{7} Chantal Kourisky-Augeven.Legal Socialization：From Compliance to Familiarisation through Permeation[J].European Journal of Legal Studies，2007，Vol.1(1).
{8} 劉秀化.人的個(gè)性化與社會(huì)化關(guān)系的哲學(xué)闡釋[J].湖北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2006，(6).
{9} 雷冬梅.社會(huì)化理論中需要進(jìn)一步研究的幾個(gè)問題[J].甘肅理論學(xué)刊，1999，(2).
{10} 饒艾，張洪濤.法社會(huì)學(xué)：社會(huì)學(xué)視野[M].成都：西南交通大學(xué)出版社，2002.
{11} 黃育馥.人與社會(huì)——社會(huì)化問題在美國(guó)[M].沈陽：遼寧人民出版社，1986.
{12} 羅大華.法制心理學(xué)詞典[Z].北京：群眾出版社，1989.
{13} 薄振峰.當(dāng)代西方綜合法學(xué)思潮[M].北京：法律出版社，2005.
{14} 張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.
{15} 范進(jìn)學(xué).法的觀念與現(xiàn)代化[M].濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2002.
2000字關(guān)于法律的政治論文篇二：《試談合同法律關(guān)系成立》
關(guān)鍵詞: 合同前法律關(guān)系 合同法律關(guān)系 單方法律行為 雙方法律行為 簡(jiǎn)單法律事實(shí) 復(fù)雜法律事實(shí)
內(nèi)容提要: 法律事實(shí)的成立，導(dǎo)致法律關(guān)系的成立。法律關(guān)系不能區(qū)分為成立與生效兩種。合同前法律關(guān)系的成立，是合同法律關(guān)系成立的必經(jīng)環(huán)節(jié)。兩個(gè)“成立”都是法律事實(shí)效力的表現(xiàn)。適格的要約是單方法律行為，該法律事實(shí)發(fā)生“合同前法律關(guān)系”;適格的承諾也是單方法律行為，該法律事實(shí)與要約結(jié)合發(fā)生合同法律關(guān)系。適格要約與適格承諾的結(jié)合，是兩個(gè)單方法律行為合成的雙方法律行為。在附停止條件的合同中，條件成就是新的法律事實(shí)，它引起新的法律關(guān)系成立。實(shí)踐合同的交付，是新的法律事實(shí)，致本約(新的法律關(guān)系)成立。
一、法律事實(shí)對(duì)合同法律關(guān)系成立的意義
(一)法律原因事實(shí)與法律結(jié)果事實(shí)
本文所說的合同是民法債權(quán)合同。民法學(xué)界經(jīng)常在不同語境下使用“合同”的術(shù)語，比如經(jīng)常說，買賣合同是雙方法律行為、雙務(wù)合同;或者說，贈(zèng)與合同是雙方法律行為、單務(wù)合同。雙方法律行為是法律原因事實(shí)，是指成立合同法律關(guān)系的原因;雙務(wù)合同、單務(wù)合同是法律結(jié)果事實(shí)，是指合同法律關(guān)系中，雙方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)和一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)。
法律事實(shí)的含義有多種，狹義的法律事實(shí)是產(chǎn)生、變更和消滅法律關(guān)系的事實(shí)。[1]這種事實(shí)，是法律原因事實(shí)，本文對(duì)法律原因事實(shí)，徑直稱為法律事實(shí)。法律關(guān)系屬于廣義的法律事實(shí)，或者稱為法律結(jié)果事實(shí)，在法的認(rèn)識(shí)論中，法律的結(jié)果事實(shí)也是一類特殊的事實(shí)。法律結(jié)果事實(shí)即法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，是在法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中，由于一定的法律事實(shí)的發(fā)生而形成的人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化，是法律規(guī)范調(diào)整的結(jié)果。[2]本文對(duì)法律結(jié)果事實(shí)，徑直稱為法律關(guān)系。
法律事實(shí)僅是法律所規(guī)范之生活事實(shí)，它的特征是具體性、事實(shí)性與受規(guī)范性。[3]“只有當(dāng)民法規(guī)范規(guī)定的事實(shí)發(fā)生，在當(dāng)事人之間才形成具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的民事法律關(guān)系。”[4]這些論述旨在說明，法律事實(shí)的效力是法律對(duì)具體生活事實(shí)調(diào)整的結(jié)果。這種結(jié)果稱為法效果，體現(xiàn)為法律關(guān)系的運(yùn)動(dòng)。法律關(guān)系的運(yùn)動(dòng)，也稱為法律關(guān)系的形成，包括成立(發(fā)生)法律關(guān)系和變更、解除既存的法律關(guān)系。本文所研究的法律事實(shí)，是成立債權(quán)合同法律關(guān)系的民事法律事實(shí)。
判斷法律事實(shí)存在的標(biāo)準(zhǔn)，是考察其是否形成了法律關(guān)系。也可以從權(quán)利的角度考察法律關(guān)系的存在。“每一個(gè)法律關(guān)系至少須以一個(gè)權(quán)利為其要素”，[5]有權(quán)利必有法律關(guān)系，或者說權(quán)利必在法律關(guān)系之中。每一個(gè)法律關(guān)系，都有一個(gè)反映其基本性質(zhì)的權(quán)利。這種權(quán)利，不但包括既得權(quán)，也包括期待權(quán)。
成立合同法律關(guān)系的法律事實(shí)是雙方法律行為，屬意定法律事實(shí)。在此之后，法律關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展，可以是因法律行為以外的法律事實(shí)。例如，合同當(dāng)事人把某種事件的出現(xiàn)約定為停止條件，條件成就(新的法律事實(shí)發(fā)生)，新的法律關(guān)系也就隨之成立，但由于新的法律事實(shí)是與建立合同的法律事實(shí)結(jié)合而發(fā)生作用的，新的法律關(guān)系仍然是合同法律關(guān)系，仍然是意定之債。
(二)合同法律關(guān)系成立——對(duì)客觀事實(shí)的價(jià)值判斷
對(duì)合同成立與生效的典型觀點(diǎn)是：“合同的成立和生效是兩個(gè)概念。成立是指要約和承諾符合法律規(guī)定，當(dāng)事人意思表示協(xié)商一致;生效是指合同符合法定的生效條件(主體合法、內(nèi)容合法、意思表示真實(shí)自愿、形式合法)，依法對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。合同成立與否純屬事實(shí)問題，其意義在于識(shí)別合同是否已經(jīng)存在，該合同是此合同還是彼合同(即合同的類型化)，以及合同行為與事實(shí)行為之間的區(qū)別。其判斷結(jié)果，只有成立與不成立兩種;合同生效與否為法律價(jià)值判斷問題，其意義在于識(shí)別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認(rèn)可的效力。其判斷結(jié)果，為有效、無效、效力未定、可撤銷四種。”[6]實(shí)際上，與上述相同或者類似的觀點(diǎn)，在我國(guó)《合同法》頒布之前就盛行于法學(xué)界，甚至成了合同法立法的指導(dǎo)思想的一部分。[7]無效合同，被法學(xué)界幾乎一致認(rèn)為是成立而無效的合同。以上觀點(diǎn)，把成立與生效人為地割裂開來，特別容易造成人們對(duì)合同效力的誤解。
應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)指出，合同成立的本質(zhì)是合同法律關(guān)系的成立，是當(dāng)事人追求的法律關(guān)系的成立，是意定之債的成立。法律關(guān)系都是有效的，并無例外。法律關(guān)系的成立，就是法律關(guān)系的生效，換言之，法律關(guān)系不能區(qū)分為成立與生效。既然法律關(guān)系的成立與生效不是兩個(gè)事物，也就不可能存在成立與生效的時(shí)間間隔。合同的所謂“成立”與“生效”，如果在一個(gè)時(shí)間點(diǎn)上，那是一個(gè)法律事實(shí)作用的結(jié)果，成立與生效是同一種效力;成立與生效如果在兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)上的，實(shí)際上是兩個(gè)法律事實(shí)不同作用的結(jié)果，是兩個(gè)法律關(guān)系的成立，是兩個(gè)法律關(guān)系給付的不同效力。
從法律的角度看，只有無效合同而絕對(duì)沒有無效法律關(guān)系，法律關(guān)系是法律對(duì)生活關(guān)系調(diào)整的結(jié)果，因而都是合法的。而無效合同不能解釋為無效法律關(guān)系，其真正的含義是指它不能作為產(chǎn)生合同法律關(guān)系的法律事實(shí)，也就是說，無效合同是從法律事實(shí)的層面觀察、認(rèn)定的。僅達(dá)成合意而未建立起合同法律關(guān)系，只能是“合意的成立”，徒有合同的形式。為遷就一般觀點(diǎn)，筆者把這種合同稱為“形式上成立的合同”。[8]
法律關(guān)系的形成必然是對(duì)客觀事實(shí)的價(jià)值判斷，不宜把合同的成立與生效區(qū)分為事實(shí)判斷和價(jià)值判斷。不獨(dú)合同法律關(guān)系，任何法律關(guān)系的成立以及變化都是對(duì)客觀事實(shí)價(jià)值判斷的結(jié)果。“法律對(duì)法律事實(shí)之規(guī)定，民法對(duì)民事法律事實(shí)之規(guī)定，均反映立法者的價(jià)值觀念。”[9]“任何法律規(guī)范都包含了立法者的‘利益評(píng)價(jià)’，也就是‘價(jià)值判斷’。所以法律適用就意味著在具體的案件中實(shí)現(xiàn)法定的價(jià)值判斷。”[10]不僅是“利益評(píng)價(jià)”，“合理性”、“交易安全”等都是對(duì)價(jià)值判斷的表述。
價(jià)值判斷其實(shí)并非與事實(shí)判斷相對(duì)應(yīng)，而是與邏輯判斷相對(duì)應(yīng)，法律的運(yùn)用就是這兩種判斷的融合。而且價(jià)值判斷應(yīng)指導(dǎo)、調(diào)整著邏輯判斷。有學(xué)者指出，在對(duì)生活事實(shí)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)時(shí)，不能局限于將該爭(zhēng)議事實(shí)僅僅涵攝于某一個(gè)法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成之中。法律適用者必須將法律(與整個(gè)法律秩序)理解為相互聯(lián)系的內(nèi)容與價(jià)值評(píng)價(jià)的統(tǒng)一。它取決于規(guī)范所追求的目的，重要的不是邏輯，而是規(guī)范的目的性。[11]規(guī)范的目的性，也體現(xiàn)了價(jià)值判斷。這一論述，對(duì)我們認(rèn)定法律關(guān)系的成立，應(yīng)是具有啟發(fā)意義的。依法哲學(xué)的思想，法律事實(shí)與法律關(guān)系，是客觀與主觀的范疇，[12]客觀事實(shí)只是邏輯判斷、價(jià)值判斷的客體(認(rèn)識(shí)對(duì)象)而已，或者說事實(shí)判斷之“判斷”應(yīng)是邏輯判斷、價(jià)值判斷。從這一點(diǎn)討論，也不宜將事實(shí)判斷與價(jià)值判斷作為并列的概念，更不應(yīng)該對(duì)這兩者作非此即彼的選擇。合同法律關(guān)系的成立，均是對(duì)當(dāng)事人訂立合同的行為(事實(shí))進(jìn)行價(jià)值判斷的結(jié)果，而絕不是對(duì)成立作事實(shí)判斷、對(duì)生效作價(jià)值判斷。
(三)合同法律關(guān)系運(yùn)動(dòng)中的簡(jiǎn)單法律事實(shí)與復(fù)雜法律事實(shí)
法律事實(shí)區(qū)分為簡(jiǎn)單法律事實(shí)和復(fù)雜法律事實(shí)。形成民事法律關(guān)系的法律事實(shí)可以是一個(gè)，也可以是兩個(gè)或多個(gè)。一個(gè)法律事實(shí)稱為單一事實(shí)，或稱為簡(jiǎn)單法律事實(shí)，而當(dāng)兩個(gè)或者兩個(gè)以上的事實(shí)引起一個(gè)民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和終止時(shí)，稱為復(fù)雜法律事實(shí)。[13]簡(jiǎn)單法律事實(shí)是基礎(chǔ)性事實(shí)。任何簡(jiǎn)單法律事實(shí)都發(fā)生形成法律關(guān)系的效力，否則它不是法律事實(shí)。需要指出的是，簡(jiǎn)單法律事實(shí)是一個(gè)相對(duì)概念，并非一定與其他法律事實(shí)絕緣。例如，保險(xiǎn)事故發(fā)生，是簡(jiǎn)單法律事實(shí)，引起保險(xiǎn)責(zé)任的發(fā)生，但它是建立在保險(xiǎn)合同基礎(chǔ)之上的。有時(shí)兩個(gè)以上的簡(jiǎn)單法律事實(shí)合成為一個(gè)復(fù)雜法律事實(shí)，還有可能出現(xiàn)一個(gè)簡(jiǎn)單法律事實(shí)與一個(gè)復(fù)雜法律事實(shí)合成為另一個(gè)復(fù)雜法律事實(shí)等情況。
簡(jiǎn)單法律事實(shí)合成為復(fù)雜法律事實(shí)，在合同的成立過程中非常明顯。這種合成是一種有機(jī)結(jié)合。筆者所說的有機(jī)結(jié)合是指復(fù)雜法律事實(shí)內(nèi)部的聯(lián)系性、依存性。這種有機(jī)結(jié)合，須兩個(gè)以上的簡(jiǎn)單法律事實(shí)對(duì)同一法律關(guān)系的形成均起作用，或者說是對(duì)同一結(jié)果共同起作用。第一個(gè)簡(jiǎn)單法律事實(shí)(要約)獨(dú)立地發(fā)生效力，第二個(gè)簡(jiǎn)單法律事實(shí)(承諾)與第一個(gè)結(jié)合而發(fā)生效力。要約與承諾的結(jié)合就是這種有機(jī)結(jié)合的典型。不獨(dú)一個(gè)合同法律關(guān)系的成立，從一個(gè)合同法律關(guān)系更改(更新)為另一個(gè)合同法律關(guān)系，[14]也需要一個(gè)新的復(fù)雜法律事實(shí)(新的要約與新的承諾的結(jié)合)來完成，但該新的復(fù)雜法律事實(shí)內(nèi)部的簡(jiǎn)單法律事實(shí)仍然有先有后地發(fā)生效力。
二、適格要約與適格承諾的結(jié)合——雙方法律行為
(一)作為簡(jiǎn)單法律事實(shí)的單方法律行為
單方法律行為是一種簡(jiǎn)單法律事實(shí)，是以單方的意志發(fā)生法效果的。單方法律行為的用武之地有兩個(gè)：一是行使形成權(quán)。德國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，“有效做出一項(xiàng)單方法律行為的前提是表意人具有一項(xiàng)形成權(quán)”。[15]筆者以為，任何權(quán)利都是法律關(guān)系中的權(quán)利，形成權(quán)只能存在于既存的相對(duì)法律關(guān)系之中，行使形成權(quán)的單方法律行為是使既存的相對(duì)法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)，例如行使要約撤銷權(quán)、合同變更權(quán)、解除權(quán)等。在沒有相對(duì)法律關(guān)系的時(shí)候，當(dāng)事人仍可實(shí)施單方法律行為，把形成權(quán)作為行使單方法律行為前提的結(jié)論過于絕對(duì)。二是為自己設(shè)立義務(wù)或放棄自己的權(quán)利。單方法律行為是一方意志的體現(xiàn)，因而在不存在相對(duì)法律關(guān)系的前提下是不能為他人設(shè)立義務(wù)的。[16]筆者以為，法律規(guī)定給他人設(shè)定義務(wù)的情形，必然以相對(duì)法律關(guān)系存在為前提。發(fā)出要約、設(shè)立遺囑、動(dòng)產(chǎn)的拋棄等單方法律行為的成立，都不以既存的相對(duì)法律關(guān)系為前提。從以上兩點(diǎn)分析來看，行使形成權(quán)的單方法律行為，作為簡(jiǎn)單法律事實(shí)可以導(dǎo)致雙務(wù)法律關(guān)系與單務(wù)法律關(guān)系的發(fā)生;而創(chuàng)設(shè)法律義務(wù)的單方法律行為，作為簡(jiǎn)單法律事實(shí)只能發(fā)生單務(wù)法律關(guān)系。
單方法律行為在合同法律關(guān)系的成立中具有明顯的作用。其一，適格的要約是為自己設(shè)立義務(wù)的單方法律行為，作為簡(jiǎn)單法律事實(shí)發(fā)生單務(wù)法律關(guān)系。其二，適格的承諾是在既有的法律關(guān)系中行使形成權(quán)的單方法律行為。該單方法律行為雖然也是簡(jiǎn)單法律事實(shí)，但它須與第一個(gè)簡(jiǎn)單法律事實(shí)結(jié)合著才能發(fā)生作用。
(二)適格要約與適格承諾的結(jié)合——雙方法律行為
就法律事實(shí)看，合同是雙方法律行為，它是由時(shí)間上有先有后的兩個(gè)單方法律行為合成的，反映了意思表示的交換過程。在先的單方法律行為，是適格的要約(內(nèi)容合法、主體合格等)，是簡(jiǎn)單法律事實(shí)。成立合同，首先要約要適格。要約不適格，承諾不可能適格，因?yàn)槌兄Z是建立在要約產(chǎn)生的法律關(guān)系基礎(chǔ)之上的。要約適格，承諾可能適格，也可能不適格。適格的承諾，是單方法律行為，也是簡(jiǎn)單法律事實(shí)。
通說并不認(rèn)為要約是法律行為。如史尚寬先生指出：“僅因要約尚不能發(fā)生當(dāng)事人所欲之效力，故非法律行為。”王伯琦先生也認(rèn)為：“要約本身在法律上雖發(fā)生一事實(shí)上之效力，但僅有要約不能成立法律行為。要約僅為構(gòu)成契約行為之一的意思表示，并非法律行為。”[17]當(dāng)前國(guó)內(nèi)民法學(xué)界的通說只把要約、承諾稱為意思表示，而不承認(rèn)它們是法律行為。這種理論不能自解的困境是：不承認(rèn)要約與承諾是法律行為(不管它們是否適格)，而又認(rèn)為它們的結(jié)合是雙方法律行為。要約與承諾如果不是法律行為的話，它們的結(jié)合又如何能夠成為雙方法律行為呢?兩個(gè)不構(gòu)成法律行為的意思表示卻能結(jié)合為雙方法律行為，這樣的觀點(diǎn)在邏輯判斷和價(jià)值判斷上都得不到合理的解釋。
適格的要約(以下簡(jiǎn)稱要約)作為簡(jiǎn)單法律事實(shí)的效力，是在要約人與受要約人之間建立了法律關(guān)系，筆者把這個(gè)法律關(guān)系稱為合同前法律關(guān)系(合同成立之前的法律關(guān)系)，它是合同之債的預(yù)備法律關(guān)系。[18]合同前法律關(guān)系具有法律關(guān)系主體、客體和內(nèi)容的三要素，符合法律關(guān)系的一切特征。筆者對(duì)這個(gè)法律關(guān)系的界定有以下幾層含義：第一，它是相對(duì)法律關(guān)系，具有特定的雙方當(dāng)事人，當(dāng)事人享有的是相對(duì)權(quán)。第二，它是由一方的意思表示形成的，是意定法律關(guān)系之一種。第三，它是以給付為客體(標(biāo)的)的法律關(guān)系，要約人是給付人，受要約人是受領(lǐng)給付的人，給付效果是受要約人享有承諾權(quán)，這個(gè)承諾權(quán)是簡(jiǎn)單形成權(quán)、發(fā)生形成權(quán)、意定形成權(quán)。要約是可以轉(zhuǎn)讓的，所謂要約的轉(zhuǎn)讓，實(shí)際上是承諾權(quán)的轉(zhuǎn)讓，承諾權(quán)是要約人賦予的，體現(xiàn)了要約人對(duì)相對(duì)人的選擇，因此它的轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)過要約人的同意。第四，它是單一法律關(guān)系，所謂單一法律關(guān)系，是一方享有權(quán)利、另一方負(fù)擔(dān)義務(wù)的法律關(guān)系。單一法律關(guān)系也只能是單務(wù)法律關(guān)系。正如前蘇聯(lián)學(xué)者所說，“民事法律關(guān)系可以是單一的或復(fù)合的。在單一法律關(guān)系里，一方只有一項(xiàng)權(quán)利，另一方也只有一項(xiàng)義務(wù)”。[19]復(fù)合法律關(guān)系是一種競(jìng)合現(xiàn)象，競(jìng)合為兩個(gè)以上單一法律關(guān)系的有機(jī)結(jié)合。例如，雙務(wù)合同是兩個(gè)單一法律關(guān)系對(duì)立性的競(jìng)合。第五，由于合同前法律關(guān)系是依要約人一方的意志形成的法律關(guān)系，法律賦予要約人在一定條件下的反悔權(quán)，這種反悔權(quán)就是要約的撤銷權(quán)。要約的撤銷，是通過撤銷自己之前做出的已經(jīng)生效的意思表示，來撤銷既存的法律關(guān)系。
承諾生效時(shí)合同成立，即要約與承諾兩個(gè)適格的意思表示取得一致時(shí)合同成立。適格的承諾(以下簡(jiǎn)稱承諾)是單方法律行為。承諾是與要約同趨向的簡(jiǎn)單法律事實(shí)，承諾生效，合同法律關(guān)系即告成立，由此，合同前法律關(guān)系過渡到合同法律關(guān)系，合同前法律關(guān)系終止。法律事實(shí)具有趨向性，所謂趨向性，是指法律事實(shí)中的兩個(gè)以上的法律行為有對(duì)目標(biāo)權(quán)利的共同趨向。這在合同成立過程表現(xiàn)的最為明顯。由于承諾生效，導(dǎo)致合意的達(dá)成，因而承諾不能撤銷。
(三)對(duì)承諾的一種特殊的“法條競(jìng)合”
在書面形式的承諾中，包括信件形式與合同書形式，但當(dāng)事人的書面承諾，可能既是信件形式的承諾，又是合同書形式，這是一種“法條競(jìng)合”現(xiàn)象。“假使兩個(gè)以上法條的構(gòu)成要件間包含、重合或交集的情形，但可能發(fā)生同一法律事實(shí)同時(shí)為數(shù)法條規(guī)范的情形。于是，相對(duì)于該法律事實(shí)，這些法條便處于競(jìng)合狀態(tài)。法條之競(jìng)合問題，只有當(dāng)其對(duì)象于某一抽象的(一般的)或具體的法律事實(shí)才會(huì)發(fā)生，也才有意義。離開法律事實(shí)，便沒有競(jìng)合的問題。競(jìng)合問題所引起之問題重要性，隨系爭(zhēng)法條分別所規(guī)定之法律效力是否并容而異。”[20]當(dāng)事人既有信件形式的承諾又有合同書形式的承諾的情形，完全符合理論上對(duì)于法條競(jìng)合的界定。例如，北京的某甲，將己方簽字或蓋章的合同書郵寄給南京的某乙，要求某乙簽字或蓋章后寄回到北京。這是一份既是合同書形式又是信件形式的要約，南京的某乙在收到的合同書上簽字或者蓋章，是一種“承諾行為”。在合同文本未送達(dá)到某甲之前，是否發(fā)生作為“法律事實(shí)的承諾”的效力，要看適用以合同書承諾的規(guī)定，還是適用以信件承諾的規(guī)定。適用前者，合同在乙方簽字、蓋章時(shí)生效;[21]適用后者，則合同在某乙簽字、蓋章后送達(dá)到北京的某甲時(shí)生效。[22]如認(rèn)可某乙在合同書上簽字、蓋章即生效，則發(fā)生或者可能發(fā)生的危害性后果是：(1)剝奪我國(guó)《合同法》第 27 條規(guī)定的受要約人的承諾撤回權(quán)。(2)剝奪我國(guó)《合同法》第 18 條規(guī)定的要約人的要約撤銷權(quán)。(3)使受要約人在承諾期限內(nèi)送達(dá)承諾的規(guī)定失去了意義。根據(jù)我國(guó)《合同法》第 28 條和第 29 條的規(guī)定，要約人對(duì)遲發(fā)而遲到的承諾以及未遲發(fā)而遲到的承諾均有是否接受的選擇權(quán)。若認(rèn)可后一方簽字、蓋章時(shí)合同成立，則剝奪了要約人的選擇權(quán)。無論何時(shí)承諾人將簽字、蓋章的合同書送達(dá)，要約人都必須接受——這顯然是不合理的。(4)受要約人是否在合同文本上簽字、蓋章，在送達(dá)前要約人無法舉證，在就合同是否成立而發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，只能聽?wèi){于受要約人的擺布。這對(duì)要約人是不公平的。
對(duì)法律事實(shí)的認(rèn)定，是混入價(jià)值判斷的。雙方異地以合同書方式簽訂合同，受要約人僅簽字、蓋章而未送達(dá)的，不應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成承諾的法律事實(shí)，合同書送達(dá)要約人后才能與要約結(jié)合構(gòu)成復(fù)雜法律事實(shí)從而成立合同。我國(guó)《合同法》第 32 條、第 35 條關(guān)于合同書的規(guī)定對(duì)司法實(shí)踐造成了很大的誤導(dǎo)，建議制定民法典時(shí)予以修正。
(四)阻斷“結(jié)合”的簡(jiǎn)單法律事實(shí)
阻斷承諾與要約的結(jié)合，即是阻斷合同法律關(guān)系的成立進(jìn)程，阻斷的事實(shí)本身是簡(jiǎn)單法律事實(shí)。這種簡(jiǎn)單法律事實(shí)主要是單方法律行為，也包括其他行為和事件等。
要約撤銷權(quán)是形成權(quán)，在要約生效以后，要約人依法撤銷要約的行為，就是單方法律行為。撤銷了要約，也就是撤銷了受要約人的承諾權(quán)、消滅了合同前法律關(guān)系。并非所有的要約都可以撤銷，沒有規(guī)定承諾期限的要約，是有保留條件的要約，或者說是保留撤銷權(quán)的要約，要約人是可以撤銷的。承諾期限給了受要約人以合理的預(yù)期，要約人在要約中規(guī)定承諾期限，視為其默示地放棄了法定撤銷權(quán)。雖然沒有規(guī)定承諾期限，但受要約人有理由相信是不可撤銷的，并做了必要準(zhǔn)備的，要約人也沒有撤銷權(quán)。撤銷是法律行為，但是要約人也可能以事實(shí)行為實(shí)際上消滅要約，例如，因要約人的行為致使要約規(guī)定的特定物滅失，則合同前法律關(guān)系同樣消滅。
如果要約規(guī)定了承諾期限，承諾期限屆滿未獲得承諾，則要約自動(dòng)失去效力，合同前法律關(guān)系消滅。時(shí)間的流逝是自然狀態(tài)，其本身是簡(jiǎn)單法律事實(shí)，但它必須與其他法律事實(shí)結(jié)合才能發(fā)生效力。受要約人承諾期限屆滿之前送達(dá)拒絕通知或提出反要約，則原要約提前失去效力。對(duì)要約的實(shí)質(zhì)性變更也是一種反要約。
三、簡(jiǎn)析兩種典型合同的“成立”與“生效”
(一)附停止條件的合同
所謂“附生效條件”的合同，被認(rèn)為是只成立但尚未生效的合同。[23]首先要談的，是應(yīng)當(dāng)“附生效條件”還是應(yīng)當(dāng)“附停止條件”?我國(guó)《合同法》第 44 條第 1 款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”該條第 2 款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”我國(guó)《合同法》第 45 條第 1 款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。”這兩個(gè)條文的相互矛盾之處在于：第 45 條第 1 款所說的“附生效條件的合同”，在條件成就之前，是不是依法成立的合同?如果是依法成立的合同，依照第 44 條第 1 款就已經(jīng)生效(生效條件不屬于第 44 條第 2 款規(guī)定的情形);如果要約與承諾均適格，在當(dāng)事人之間已經(jīng)成立了法律關(guān)系，[24]認(rèn)為其未“依法成立”，并無任何站住腳的理由。我國(guó)《合同法》把傳統(tǒng)民法中的“附停止條件”改為“附生效條件”，陷入了不能自拔的邏輯困境。所以筆者仍使用“附停止條件”的術(shù)語。
筆者還認(rèn)為，對(duì)我國(guó)《合同法》上述條文的最佳解釋應(yīng)當(dāng)是給付附停止條件，而不是合同附停止條件。在雙務(wù)合同中，若兩個(gè)給付都附條件，其效果相當(dāng)于合同附停止條件。但還有兩個(gè)情況不能忽視：一是在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人約定只對(duì)兩個(gè)給付中的一個(gè)給付附停止條件，保險(xiǎn)合同就是如此;二是在單務(wù)合同中僅有一個(gè)給付，當(dāng)事人約定附條件只能是對(duì)該給付附條件，例如贈(zèng)與合同可以對(duì)給付附條件。立法強(qiáng)行規(guī)定合同附條件，就會(huì)排斥上述兩種合理的約定，不能反映復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活。
筆者考慮到當(dāng)前流行的觀點(diǎn)，暫且以“合同附停止條件”來談?wù)搯栴}。在所附條件成就之前，當(dāng)事人之間就成立了合同，就成立了法律關(guān)系。在條件成就后，當(dāng)事人之間成立了新的法律關(guān)系，前后兩個(gè)法律關(guān)系的給付(標(biāo)的)不同。前一法律關(guān)系的標(biāo)的是給付，一方給另一方設(shè)定了期待權(quán)，就是給付的表現(xiàn)。例如，甲、乙約定，如乙在 1 年內(nèi)結(jié)婚，就購(gòu)買甲的婚紗。雙方達(dá)成合意時(shí)，合同法律關(guān)系成立，這個(gè)法律關(guān)系不是合同前法律關(guān)系，它的名稱應(yīng)是“附停止條件的合同”，即“包含停止條件的合同”。條件不是限制這個(gè)合同本身效力的，而是另一個(gè)法律關(guān)系發(fā)生的前提。當(dāng)事人之間實(shí)際的買賣交易法律關(guān)系能否成立，還是一個(gè)未知數(shù)。在 1 年內(nèi)，條件未成就之前，甲、乙雙方都不得毀約(形式拘束力)，同時(shí)雙方獲得了表現(xiàn)為期待權(quán)的給付。條件成就后的法律關(guān)系，就不是附條件的合同了。
需要強(qiáng)調(diào)的是：條件的成就，就是合意以外的新的法律事實(shí)的發(fā)生。條件可以是隨意條件、混合條件和偶成條件。這是以條件之成就是否受當(dāng)事人意思之左右為標(biāo)準(zhǔn)的分類。依當(dāng)事人一方之意思，可決定其成就與否之條件，是隨意條件。條件之成否不關(guān)乎當(dāng)事人之意思，而決定于其他事實(shí)(自然界之事實(shí)，或第三人之意思)者，是偶成條件。混合條件是其成否系取決于當(dāng)事人及第三人之意思的條件。[25]條件本身可以是簡(jiǎn)單法律事實(shí)，也可以是復(fù)雜法律事實(shí)。
(二)實(shí)踐合同
實(shí)踐合同(要物合同)是與諾成合同對(duì)應(yīng)的概念。實(shí)踐合同之所謂“實(shí)踐”，是指于意思表示之外，尚需“踐成行為”、“現(xiàn)實(shí)行為”。[26]諾成合同是雙方意思表示一致即可成立的合同，而實(shí)踐合同的法律構(gòu)成是合意加(動(dòng)產(chǎn))交付。交付是指交付占有，實(shí)踐合同中動(dòng)產(chǎn)交付(雙方行為)，相對(duì)于當(dāng)事人之間的合意，是新的法律事實(shí)。有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)踐合同是以標(biāo)的物的實(shí)際交付為合同成立要件的行為。[27]筆者以為，通過觀念交付，也可以完成實(shí)踐合同的法律構(gòu)成。例如，某甲的物品由某乙保管，某乙請(qǐng)求借用，某甲同意，則以簡(jiǎn)易交付的方式使使用借貸這一實(shí)踐合同“生效”。觀念交付使實(shí)踐合同的成立與生效處于同一時(shí)間點(diǎn)上，這是因?yàn)檫@種成立與生效是由同一法律事實(shí)(雙方法律行為)完成的?，F(xiàn)實(shí)交付是法律事實(shí)，觀念交付并非法律事實(shí)。
有學(xué)者指出，要物契約在未交付標(biāo)的物前，其意思表示得解釋為預(yù)約(如消費(fèi)借貸之合意，寄托之合意)。[28]筆者贊同這種觀點(diǎn)，預(yù)約與本約是前后相繼的兩個(gè)法律關(guān)系，本約的成立須有新的法律事實(shí)出現(xiàn)。這個(gè)新的法律事實(shí)就是動(dòng)產(chǎn)的交付。預(yù)約與本約兩個(gè)法律關(guān)系在同一對(duì)主體之間發(fā)生，但給付的內(nèi)容不同，對(duì)預(yù)約的履行，是成立本約。預(yù)約給付的效果，是使一方或雙方獲得期待權(quán)。預(yù)約與本約也不是競(jìng)合狀態(tài)，因?yàn)楸炯s成立之時(shí)，是本約消滅之時(shí)。
我國(guó)《合同法》對(duì)實(shí)踐合同采取二元化標(biāo)準(zhǔn)：有的合同之交付為合同“成立”的法律事實(shí)，如該法第 367 條對(duì)保管合同之規(guī)定;有的合同之交付為合同“生效”的法律事實(shí)，如該法第 210 條對(duì)自然人之間借款合同之規(guī)定。筆者認(rèn)為，這樣規(guī)定過于繁雜，并無實(shí)益。建議將來制定民法典時(shí)，將實(shí)踐合同的交付統(tǒng)一規(guī)定為“成立”的法律事實(shí)，而在理論上將“成立”解釋為本約的成立。
在合同法上，諾成合同是常態(tài)，實(shí)踐合同是非常態(tài)。實(shí)踐合同一般是針對(duì)無償合同的特殊設(shè)計(jì)。實(shí)踐合同的意義，在于給債務(wù)人以反悔權(quán)(也稱為毀約權(quán))，交付標(biāo)的物并非強(qiáng)制性義務(wù)，除非有過錯(cuò)，行使反悔權(quán)不構(gòu)成民事責(zé)任。[29]
實(shí)踐合同反悔權(quán)行使的默示方式，是經(jīng)過約定的時(shí)間或合理時(shí)間不交付標(biāo)的物。反悔權(quán)的行使，是一項(xiàng)簡(jiǎn)單法律事實(shí)，導(dǎo)致預(yù)約終止，筆者把這種現(xiàn)象稱為合同的自然終止。給債務(wù)人以反悔權(quán)，似乎破壞了合同關(guān)系，但是從整體來看，會(huì)大大增加無償合同(助人合同)的數(shù)量。把無償合同規(guī)定為實(shí)踐合同，具有鼓勵(lì)意義。
實(shí)踐合同是法定的，是否允許約定?有學(xué)者認(rèn)為，哪些合同屬于諾成合同，哪些屬于實(shí)踐合同，由法律規(guī)定。在法律允許的范圍內(nèi)，也可以由當(dāng)事人協(xié)商確定。[30]還有學(xué)者指出，實(shí)踐合同法律允許當(dāng)事人協(xié)商決定的，至今未見，故只能由法律、行政法規(guī)規(guī)定。[31]筆者認(rèn)為：實(shí)踐合同由當(dāng)事人約定并無不可，這正體現(xiàn)了合同自由的思想。與之相類似的情況是：要式合同之所謂要式，可以有法定的要式，也可以有約定的要式。如甲、乙雙方約定，在甲方付款的時(shí)候或者乙方交貨的時(shí)候合同成立，有何不可呢?這就是一個(gè)典型的約定的實(shí)踐合同。筆者還認(rèn)為，當(dāng)事人約定了成約定金，就等于把主合同約定為實(shí)踐合同，交付定金的行為就是踐成行為。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第 116 條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。”依據(jù)該條，當(dāng)事人約定立約定金，使作為諾成合同的買賣合同成為實(shí)踐合同。
四、結(jié) 語
合同區(qū)分為成立與生效的理論，給人們?cè)斐闪撕艽罄Щ?。從法律事?shí)的角度研究合同法律關(guān)系的成立，是“原因”與“結(jié)果”的研究。這種研究角度有助于我們解決理論上的困惑，如單方法律行為與雙方法律行為的關(guān)系、成立與生效的關(guān)系、合同與條件的關(guān)系等都可以從法律事實(shí)的視角探究規(guī)律并得出結(jié)論。
應(yīng)當(dāng)看到，任何法律關(guān)系的運(yùn)動(dòng)都是由法律事實(shí)推動(dòng)的，法律事實(shí)成立的同時(shí)，即形成法律關(guān)系，并無時(shí)間間隔(導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的法律事實(shí)也是如此：侵權(quán)責(zé)任立即陷入遲延，是因?yàn)榉墒聦?shí)與侵權(quán)責(zé)任同時(shí)發(fā)生)。合同的成立是合同法律關(guān)系的成立，不同于單純合意的成立。就法律事實(shí)對(duì)合同關(guān)系的影響看，首先發(fā)生合同前法律關(guān)系，其后再因新的法律事實(shí)成立合同法律關(guān)系。法律行為是法律原因事實(shí)，合同法律關(guān)系是雙方法律行為的結(jié)果。具體地說，適格的要約作為單方法律行為發(fā)生效力，適格的承諾作為單方法律行為與要約結(jié)合，兩個(gè)單方法律行為合成為雙方法律行為。
附停止條件的合同，條件成就是新的法律事實(shí)，引起新的法律關(guān)系成立。筆者以為，所謂附停止條件，本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是給付附條件。對(duì)于實(shí)踐合同，交付標(biāo)的物是新的法律事實(shí)，它引起本約法律關(guān)系的成立。
注釋:
[1]謝暉：《論法律事實(shí)》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2003年第5 期。
[2]劉曉兵：《法哲學(xué)思考》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第126頁。
[3]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2007年版，第241-244頁。
[4]鄢一美：《俄羅斯當(dāng)代民法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第86頁。
[5]王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第81頁。
[6]呂伯濤主編：《適用合同法重大疑難問題研究》，人民法院出版社2001年版，第51頁、第52頁。
[7]改革開放后的我國(guó)民事立法中，《擔(dān)保法》首次將合同的成立與生效區(qū)分，《合同法》也區(qū)分合同的成立與生效。
[8]參見隋彭生：《合同法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第111頁、第112頁。
[9]李錫鶴：《民法哲學(xué)論稿》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第188頁。
[10][11]參見[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第61頁，第67頁。
[12]參見隋彭生：《絕對(duì)法律關(guān)系初論》，《法學(xué)家》2011年第1 期。
[13]參見鄢一美：《俄羅斯當(dāng)代民法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第101頁。
[14]更改，亦稱債務(wù)更新或債務(wù)更替，乃變更債之要素，使成立新債務(wù)而消滅就債務(wù)之契約
。參見鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第525頁。
[15][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第298頁。
[16]《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第155 條規(guī)定：“[單方法律行為的義務(wù)]單方法律行為給實(shí)施法律行為的人確立義務(wù)。只有在法律有規(guī)定或同他人的協(xié)議規(guī)定的情況下，單方法律行為才能給他人確立義務(wù)。”見黃道秀、李永軍、鄢一美譯：《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，中國(guó)大百科出版社1999 版，第79頁。
[17]史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第19頁;王伯琦：《民法債編總論》，法律出版社2001年版，第178頁。
[18]參見隋彭生：《合同法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第42頁。
[19][前蘇聯(lián)]格里巴諾夫、科里涅耶夫主編：《蘇聯(lián)民法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法經(jīng)濟(jì)法研究室譯，法律出版社1984年版，第96頁。
[20]見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第206、207頁。
[21]我國(guó)《合同法》第32 條規(guī)定：“當(dāng)事人用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)成立。”與此相關(guān)的是第35 條的規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(二)》第4 條規(guī)定：“采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。”
[22]我國(guó)《合同法》第25 條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立。”該法第26 條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。”
[23]參見余延滿：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第203頁。
[24]“附條件的合同成立以后，則已經(jīng)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了法律關(guān)系，雙方均應(yīng)受法律關(guān)系的約束。”見王利明：《合同法研究(第一卷)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第534頁。
[25][26]參見鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第378頁、第379頁，第301頁。
[27]參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第254頁。
[28]參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第31頁。
[29]相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，違反諾成合同的義務(wù)產(chǎn)生違約責(zé)任，違反實(shí)踐合同的義務(wù)是違反先合同義務(wù)，會(huì)構(gòu)成締約過失責(zé)任。參見余延滿：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第53頁。
[30]佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，第252頁。
[31]參見呂伯濤主編：《適用合同法存在的重大疑難問題研究》，人民法院出版社2001年版，第54頁。
2000字關(guān)于法律的政治論文篇三：《試談?wù)沃刃虻姆砂才拧?/h2>
一、普芬道夫與啟蒙
17世紀(jì)是歐洲從古代社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型的樞紐時(shí)代。那是人類文化極其輝煌的一個(gè)時(shí)代,大師云集、群星璀璨。在此之前的兩個(gè)世紀(jì)里,隨著新大陸和新航線的發(fā)現(xiàn),歐洲發(fā)生了翻天覆地的變化。這種變化主要沿著兩個(gè)方向展開:一方面是歐洲秩序逐步得到重建,并開始向外殖民擴(kuò)張,歐洲人的活動(dòng)空間急劇擴(kuò)大;另一方面是隨著希臘―羅馬古代世界文明的發(fā)現(xiàn),精神活力復(fù)蘇了,新思潮、新創(chuàng)造不斷涌現(xiàn)。啟蒙之花就是在此基礎(chǔ)之上的絢爛綻放。在此意義上講,啟蒙實(shí)際上就是對(duì)新秩序的心靈關(guān)照。啟蒙對(duì)神與人之間、人與人之間、政治體之間以及人與政治體之間關(guān)系的處理就集中反映了這一核心問題。從政法哲學(xué)視角觀之,啟蒙對(duì)新秩序的這些原創(chuàng)性思考為其后幾個(gè)世紀(jì)的政法理論設(shè)定了基本的思維框架,從而為現(xiàn)代社會(huì)的政治秩序奠定了思想根基。這一智識(shí)資源體系是由一系列偉大人物鑄就的,比如格老秀斯、霍布斯、洛克、普芬道夫、萊布尼茨等。在這其中,普芬道夫功不可沒。
提及現(xiàn)代早期的政法哲學(xué),特別是自然法哲學(xué),就必然要提到普芬道夫。普芬道夫是歐陸第一位自然法講席教授,是《普遍法學(xué)要素》、《自然法和國(guó)家法》 參閱:Samuel Pufendorf, The Political Writings of Samuel Pufendorf, edited by Criag L. Carr, translated by Michael J. Seidler, Oxford University Press, 1994. 等一系列啟蒙政法著作的作者。他上承格老秀斯、霍布斯,下啟洛克、萊布尼茨,是現(xiàn)代早期政法理論發(fā)展進(jìn)程中的關(guān)鍵人物。
他曾長(zhǎng)期服務(wù)于君主統(tǒng)治者,是早期歐陸開明專制的精神導(dǎo)師。 普芬道夫是現(xiàn)代早期歐洲三位偉大統(tǒng)治者(查爾斯十一世、弗里德里希•威廉一世、弗里德里希•威廉三世)的謀士。這些統(tǒng)治者成功而現(xiàn)代,被看成是啟蒙專制主義新教國(guó)家的締造者和表率。著作的廣泛流傳和為統(tǒng)治者的長(zhǎng)期服務(wù)反映了普芬道夫的才智和貢獻(xiàn),也為其贏得了巨大的聲譽(yù)。他的作品因此被認(rèn)為是現(xiàn)代國(guó)家中心式政治實(shí)踐的哲學(xué)表達(dá),在現(xiàn)代早期歐洲政治法律思想史中占據(jù)著核心地位。《人和公民的自然法義務(wù)》是八卷本《自然法和國(guó)家法》的簡(jiǎn)縮本,集中反映了普芬道夫的政治法律思想。普芬道夫雖久負(fù)盛名,然其著作長(zhǎng)期沒有漢譯本,實(shí)為憾事。商務(wù)印書館將這個(gè)本子翻譯出版,彌補(bǔ)了這一缺憾。
二、自然法與現(xiàn)代國(guó)家理論
30年戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束了始于宗教改革的宗教戰(zhàn)爭(zhēng)。威斯特伐利亞和約帶來了格老秀斯和霍布斯所夢(mèng)想過的普遍和平與穩(wěn)定,它所確定的主權(quán)國(guó)家體系安排構(gòu)成了現(xiàn)代世界的政治基礎(chǔ)。普芬道夫是最早經(jīng)歷和反思這一現(xiàn)代政治安排的理論家。他的自然法理論把和新秩序相一致的標(biāo)準(zhǔn)和概念加在新秩序之上,為現(xiàn)代政治奠定了基礎(chǔ)。
國(guó)家是從自然狀態(tài)而來的。自然狀態(tài)是自然法之下人類的自治狀態(tài)。人的軟弱本性決定了自然狀態(tài)的自治必然會(huì)帶來混亂。為了“建立保護(hù)屏障,抵制來自于人并威脅于人的邪惡”,人們開始建立國(guó)家。大概是汲取了自己在30年戰(zhàn)爭(zhēng)中的經(jīng)驗(yàn),普芬道夫宣稱,并非亞里士多德式的社會(huì)情感促使人們建立國(guó)家,而是殘忍的戰(zhàn)爭(zhēng)環(huán)境提供了強(qiáng)有力的動(dòng)力。國(guó)家的構(gòu)造是由兩重契約和一項(xiàng)法令來完成的。首先,在不安全的自然狀態(tài)中,具有獨(dú)立意志和判斷力的眾男性家長(zhǎng)全體一致地達(dá)成第一重契約,組成一個(gè)單一而永恒的聯(lián)合體并確定政體。然后,主權(quán)者和臣民達(dá)成第二重契約:任命一個(gè)人或一個(gè)團(tuán)體,將“未成熟國(guó)家”托付于他,并規(guī)定托付的條件,其他人就成為臣民或公民。這一契約包含著對(duì)待給付義務(wù):個(gè)體性的臣民同意服從統(tǒng)治者,因此就負(fù)有政治義務(wù);而統(tǒng)治者同意“照看國(guó)家”。最后,統(tǒng)治者要依據(jù)法令行使最高權(quán)力,并只以公共安全為目的。只有在第二重契約生效時(shí),“一個(gè)完全和正?；膰?guó)家才算形成”。在這一過程中,普芬道夫揭示了雜眾如何可能組成一個(gè)聯(lián)合體或聯(lián)盟(Association or Union),隨后還分析了政體(Form of Government)、最高權(quán)威或主權(quán)(Supreme Authority or Sovereignty)、統(tǒng)治者(Ruler)或主權(quán)者(Sovereign, summum imperans)、臣民或公民( Subjects or Citizens, subdit or icives)、國(guó)家(State, civitas)等概念。普芬道夫?qū)@些概念的分析是早期現(xiàn)代歐洲最有鑒別力的分析,并為后來幾乎所有的國(guó)家理論提供了基本詞匯。以這些概念為軸心,普芬道夫?qū)φ误w內(nèi)部的秩序做出了具體安排。從“自然狀態(tài)”到“正常”主權(quán)國(guó)家,普芬道夫?yàn)楝F(xiàn)代國(guó)家進(jìn)行了理論上的證成,為其正當(dāng)性奠定了根基。
普芬道夫關(guān)于兩重契約和一項(xiàng)法令的論述是對(duì)霍布斯一重契約(即主權(quán)者與臣民的契約)國(guó)家理論的直接駁斥。 關(guān)于霍布斯的國(guó)家形成理論,請(qǐng)參閱:Roman M. Lemos, Hobbes and Locke: Power and Consent, The University of Georgia Press, 1978.普芬道夫點(diǎn)出了霍布斯一重契約理論的致
命缺陷:在共同體成立過程中,是臣民之間相互表示服從,而不是臣民向還不存在的主權(quán)者表示服從。他認(rèn)為,霍布斯企圖用一重契約來鞏固主權(quán)、防止叛亂的做法并不可取,一個(gè)建構(gòu)恰當(dāng)?shù)碾p重契約并不會(huì)給反叛提供借口。“其實(shí),當(dāng)我們承認(rèn)統(tǒng)治者和公民之間的契約存在時(shí),霍布斯所看到的那些麻煩也并不必然會(huì)到來”。普芬道夫?qū)舨妓沟呐g向我們顯示,是自然法構(gòu)成了其國(guó)家理論的根基。首先,國(guó)家的形成是自然法的必然要求。社會(huì)性是自然法的根基,自然法最根本的律令是每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)“培養(yǎng)和保存社會(huì)性”。其次,自然狀態(tài)中亦存在自然法這一事實(shí)決定了自然狀態(tài)向國(guó)家的過渡也必須要遵守自然法。具體要求就是成立國(guó)家的每一個(gè)步驟都必須由家長(zhǎng)做出。再次,國(guó)家政體的設(shè)計(jì)及國(guó)家與臣民關(guān)系的處理也必須服從自然法。
自然法與國(guó)家理論的關(guān)聯(lián)是普芬道夫試圖馴服國(guó)家,讓其為保存人的社會(huì)性服務(wù)的智識(shí)努力。通過將自然法置于國(guó)家之上,普芬道夫其實(shí)是將法律放在了政治生活之上。這體現(xiàn)了普芬道夫的古典氣質(zhì),即認(rèn)為政治是要講德性的;同時(shí)更體現(xiàn)了普芬道夫向現(xiàn)代的邁進(jìn),即認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過法治實(shí)現(xiàn)政治生活的正常化。這種用理性法則安排政治的思想構(gòu)成了后世法治思潮的濫觴。
三、永久和平的護(hù)衛(wèi)者
只有經(jīng)歷過戰(zhàn)爭(zhēng)與恐懼的人才能深刻體會(huì)到和平的極端重要性。普芬道夫親歷了那些恐怖,并親眼見證了新秩序的誕生。 普芬道夫曾作為公使隨員參與了瑞典和丹麥的戰(zhàn)爭(zhēng),并在瑞典戰(zhàn)敗后被俘入獄。格老秀斯、霍布斯也經(jīng)歷或目睹了戰(zhàn)爭(zhēng),但是與普芬道夫不同的是他們沒能看到新秩序的誕生。永久和平是他的政法哲學(xué)的核心。只有把握住這一點(diǎn),才能準(zhǔn)確理解其思想。 在他看來,自然法本質(zhì)上是在教導(dǎo)一個(gè)人該如何保存社會(huì)性,從而成為一個(gè)有用的社會(huì)成員。因此,自然法的首要內(nèi)容就是義務(wù)規(guī)范。這種以社會(huì)性為根基的自然法戒律是永久和平的護(hù)衛(wèi)者。當(dāng)然這并不意味著否定權(quán)利,權(quán)利也是自然法的要求,只是對(duì)社會(huì)秩序的存續(xù)而言,義務(wù)更值得強(qiáng)調(diào)。
人與人之間和平秩序的實(shí)現(xiàn)是通過人的社會(huì)化實(shí)現(xiàn)的。這種社會(huì)化要求:(1)“關(guān)切他人”;(2)“合力協(xié)作”;(3)“這樣對(duì)待他人,使他人甚至不可能以似是而非的借口來傷害你,而只愿意保護(hù)和促進(jìn)你的利益”。這種社會(huì)化可以使人的自私動(dòng)機(jī)與關(guān)切他人的社會(huì)義務(wù)以及人的理性功利目標(biāo)得到協(xié)調(diào)。所以,包容所有其他自然法的基本自然法就是:每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)“培養(yǎng)和保存社會(huì)性”。以此為基礎(chǔ),可以推出自然法的三類義務(wù):對(duì)上帝的義務(wù);對(duì)自己的義務(wù);對(duì)他人的義務(wù)。從社會(huì)性還推導(dǎo)出以下這條包容性的自然法:教導(dǎo)人在行為時(shí)考慮自己的行為會(huì)對(duì)他人行為造成的影響,以成為“一個(gè)對(duì)社會(huì)有用的人”。它又包含三種類型的義務(wù):第一種是不傷害他人的消極性義務(wù);第二種是認(rèn)可并尊重他人作為人的平等尊嚴(yán)的義務(wù),這樣一來就不會(huì)傷害他人高度敏感和脆弱的自尊;第三種是仁愛義務(wù),這可以增進(jìn)信任、感恩和自愿互惠,從而避免忘恩負(fù)義以及由此所引發(fā)的冤冤相報(bào)破壞社會(huì)。
以上涉及的是抽象的人與人之間的義務(wù)關(guān)系。與此同時(shí),人不只是抽象的存在,他必然要結(jié)成共同體,在共同體中共同生活。要使共同體正常存續(xù),人就必然要承擔(dān)特定的義務(wù)。依據(jù)性質(zhì)的不同,共同體義務(wù)可以分為兩類:非政治服從義務(wù)、政治義務(wù)。非政治性義務(wù)在前政治社會(huì)狀態(tài)中就已存在,主要包括夫婦義務(wù)、親子義務(wù)和主奴義務(wù)。政治義務(wù)存在于政治共同體特別是國(guó)家之中,它是最重要的共同體義務(wù),主要包括掌權(quán)者和臣民間的義務(wù)關(guān)系。統(tǒng)治者的義務(wù)是實(shí)現(xiàn)“人民的安全”。國(guó)家的內(nèi)在和平由四個(gè)維度構(gòu)成:公民生命、肢體和財(cái)產(chǎn)的安全,公民精神的安寧,公民的物質(zhì)福利安全,公民的自尊和名譽(yù)安全。公民的義務(wù)是服從統(tǒng)治者。這些義務(wù)實(shí)質(zhì)上涉及的是主權(quán)和自由的關(guān)系。
為此,普芬道夫特別關(guān)注兩個(gè)問題,一個(gè)是主權(quán)維持即“正常國(guó)家”的建構(gòu)問題。這是為了解決當(dāng)時(shí)歐洲還普遍存在的軍事割據(jù)、危機(jī)叢生、政治權(quán)威交疊等混亂狀態(tài)。要實(shí)現(xiàn)秩序,就需要一個(gè)強(qiáng)大而團(tuán)結(jié)的國(guó)家,就必須要有一個(gè)統(tǒng)一的、中央集權(quán)式的權(quán)力和政府。這才是一個(gè)“正常”的國(guó)家。為此,普芬道夫設(shè)計(jì)了一系列主權(quán)性權(quán)力以確保秩序的實(shí)現(xiàn)。與此相對(duì)立的是公民自由,尤其是反抗權(quán)的行使問題。雖然普芬道夫的二重契約學(xué)說意味著承認(rèn)掌權(quán)者和臣民互負(fù)對(duì)待給付義務(wù),但是他對(duì)反抗權(quán)行使問題卻非常謹(jǐn)慎。他只承認(rèn)一種例外的反抗權(quán):“人民可以因自衛(wèi)而反抗君主極端并且不正義的暴力。”
國(guó)家相互之間處在自然狀態(tài)之中,友邦可能變成敵人,和平可能變成戰(zhàn)爭(zhēng)。所以,國(guó)家間的和平要靠軍事實(shí)力來保障。為此,國(guó)家必須注重自衛(wèi),而不是向他國(guó)示好;即便在和平時(shí)期,也要備戰(zhàn)。所以,除了促進(jìn)“和平的美德”(Virtues of peace),掌權(quán)者還必須培養(yǎng)“戰(zhàn)爭(zhēng)的美德”(Virtues of war)。當(dāng)然這并不意味著自然法在國(guó)家間毫無作用。保存社會(huì)性的律令在國(guó)家間仍然有效,自然法仍然是和平的最后希望。
普芬道夫開創(chuàng)了一個(gè)在國(guó)際上實(shí)現(xiàn)軍事化和平、在國(guó)內(nèi)實(shí)現(xiàn)社會(huì)化的新時(shí)代。但是,他卻沒能預(yù)見到一個(gè)新的缺陷:這一制度會(huì)導(dǎo)致國(guó)家間的軍事、政治和經(jīng)濟(jì)競(jìng)賽,而這最終會(huì)毀滅他所希望的和平秩序。在當(dāng)今國(guó)際社會(huì),自然法完全退隱了,契約法等實(shí)證國(guó)家法在國(guó)際社會(huì)規(guī)則領(lǐng)域占據(jù)了絕對(duì)支配地位。由國(guó)家競(jìng)賽所導(dǎo)致的普遍不安全已變成了我們今天的時(shí)代問題。
四、塑造法權(quán)共同體
普芬道夫用法律安排政治秩序的智識(shí)努力是啟蒙在政治領(lǐng)域的實(shí)施,是人類理性對(duì)理想秩序的構(gòu)想。這一努力有效促進(jìn)了社會(huì)意識(shí)的覺醒。社會(huì)開始成為思維的獨(dú)立對(duì)象。這一社會(huì)共同體是自然法照看之下的共同體,其實(shí)質(zhì)是一種法權(quán)共同體,是靠法律關(guān)系定位支撐起的共同體。法權(quán)共同體的建構(gòu)經(jīng)歷了以下過程。首先,通過理性抽象,將不同種族、地域、性別、年齡、職業(yè)、地位、血統(tǒng)的還原成抽象的“人”。這一超越性的人是公民出現(xiàn)的必要條件,沒有這個(gè)“人”就不會(huì)有公民。其次,通過創(chuàng)世過程和自然狀態(tài)的描述,描繪出“人”的本性條件作為準(zhǔn)備性要件。這些條件是其后一系列法權(quán)安排的依據(jù)和基礎(chǔ)。再次,通過國(guó)家形成過程將國(guó)家的實(shí)質(zhì)固定下來,并通過一系列法權(quán)安排予以制度化。這一法權(quán)共同體形成過程也是對(duì)掌權(quán)者和公民進(jìn)行啟蒙的過程。通過還原和清理,國(guó)家的本質(zhì)以及公民、掌權(quán)者的角色就被作為真理揭示出來了。
通過權(quán)利、義務(wù)安排,這些真理就逐步內(nèi)化為掌權(quán)者、公民的自我意識(shí)。掌權(quán)者意識(shí)和公民意識(shí)的啟蒙為法權(quán)共同體準(zhǔn)備了思想條件。只有當(dāng)掌權(quán)者、公民意識(shí)到共同體在自己之上存在著的時(shí)候,法權(quán)共同體才真正形成。如果掌權(quán)者和公民都把共同體當(dāng)私產(chǎn),那么共同體就會(huì)成為王朝,而非法權(quán)共同體。在法權(quán)共同體中,理性的法律是至高的主宰。這一超越性法律是共同體公共利益的守護(hù)者,是所有政治安排(包括政體組織、權(quán)利義務(wù)分配)的最終依據(jù),也是所有主體行為的最終依據(jù)。普芬道夫用理性自然法塑造法權(quán)共同體的構(gòu)想一方面駁斥了天主教會(huì)宗教共同體的思想,為政治秩序的徹底世俗化提供了理論支撐;另一方面又駁斥了王朝專制共同體的思想,為政治秩序的徹底理性化奠定了基礎(chǔ)。到目前為止,這一構(gòu)想仍是現(xiàn)代民族國(guó)家的思想根基。然而不可回避的是,在徹底除魅后的今天,自然法已經(jīng)退隱了,我們?cè)撃檬裁醋鳛榉?quán)共同體新的根基?
大廈將傾,卻可挽狂瀾于即倒。斯人已逝,膽識(shí)猶存。捧起此書,觸摸到的是著者滾燙熱血和良苦用心。薦與諸君共閱,不求全盤接受,但求批判借鑒。若能取其精髓以用之,則余心甚慰,譯事之辛勞得償也!
猜你喜歡：