民主法治政治論文(2)
民主法治政治論文
民主法治政治論文篇二
中國：通過法治邁向民主
民主的擁護者主張只有‘大眾的’ 政治才能保障法律面前人人平等“。
——希羅多德《歷史》
“依法辦事的原理是無權無勢者抗衡有權有勢者的唯一可以信賴的防御手段”。
——瑟歐多爾·J·洛伊《自由主義的終結(jié)》
江澤民在中國共產(chǎn)黨第15屆全國代表大會上的 報告的第六節(jié)，專門闡述了關于政治體制改革的立場和思路，提出了“ 發(fā)展 社會主義民主政治”、“建設社會主義法治國家”的基本方針，許諾到2010年為止要形成一整套有中國特色的法律體系。把“民主”與“法治” 聯(lián)系在一起，并且提到“依法治國”的綱領的高度來加以強調(diào)，在中國共產(chǎn)黨的發(fā)展史上還是第一次。 法學界當然歡迎這種進步。
不言而喻，在中國的現(xiàn)實條件下，施行真正的民主與法治的關鍵是擺脫“權大于法”的舊觀念的束縛，真正落實憲法第2條第1款、第5條第3款、第4款所規(guī)定的原則，不容許任何 組織或者個人持有超越憲法和法律的特權。這種徹底而又穩(wěn)健的政治變革的成功固然需要當局者的不失時機的決斷，但更有賴于來自社會的各種形式的壓力。只要人民不斷地依法訴求和抗爭，那么各種社會矛盾就有可能納入體制之內(nèi)，通過政治的良性互動、明智的妥協(xié)以及修改法律的方式來解決，法治和民主也就會“水到渠成”。
本文的目的是以中國共產(chǎn)黨的有條件的承諾為出發(fā)點，分析和思考通過法治國家的建設實現(xiàn)民主化的可行性。第一部分主要討論民主的概念以及中國能否在“大民主”和“民主集中制”之外推行制度化的民主政治的問題，考察在中國妨礙民主化的各種因素，探討理想與現(xiàn)實之間的媒介。第二部分從如何實現(xiàn)安定的民主政治的立場出發(fā)，比較人治以及不同類型的法治的特征，提出關于民主的法治國家和依法的民主政治的另一種思路。第三部分再進一步探討權力結(jié)構的彈性化以及嬗變的方式和步驟，強調(diào)在黨與人民的互動過程中有意識地進行分化改組和政策競爭的做法對于政治體制改革的促進作用。最后就結(jié)合民主與法治的新憲政主義運動及其社會條件的準備談一點初步的看法。
一、在民主政治的理想和現(xiàn)實之間
判斷一個社會是否具備實現(xiàn)民主的條件，首先要明確民主的概念內(nèi)容和類型。
作為理想的民主主義是近代市民革命中的激進派的意識形態(tài)。例如盧梭的“公意(general will)”論，主張在人民主權的基礎上建立純粹的民主制國家，即全體人民作為主體平等地參與政治，自發(fā)形成社會秩序，具有超越于法律的自由 .但是，在現(xiàn)實的政治中，這種主張很容易導致兩個相反的傾向：或者是以公意壓制個人意志的“極權主義民主”，或者是過分貫徹平等和“多數(shù)人說了算”的原則從而導致無政府的狀態(tài)。從現(xiàn)代中國的經(jīng)歷也可以看到，前一種傾向表現(xiàn)為民主集中制的蛻變-“有集中無民主”，后一種傾向表現(xiàn)為通過“大鳴、大放、大辯論、大字報”等方式進行的所謂“大民主”。因此，盧梭式的民主理論可以作為批判和抵抗的符號體系發(fā)揮重要的影響，可以成為在野黨的意識形態(tài)，但卻很難用于治國方略。正如詹姆斯。麥迪遜所指出的那樣，在設計和建設一個妥當?shù)恼軜嫊r，“最大的困難在于：這個政府首先必須有能力控制被統(tǒng)治者，其次還必須能夠控制自身” .
作為現(xiàn)實的民主主義則強調(diào)在社會統(tǒng)合的過程中人民的部分性政治參與的意義，通過競爭性決策的制度安排和反饋機制來保障、加強群眾對當權者監(jiān)督控制。按照羅伯特。A.達爾的分類，現(xiàn)實政治中的民主至少有四種基本方式，即委員會民主、代表制民主、國民投票民主以及直接民主 .無論采取何種方式，民主都應該包括兩個基本方面：第一、選舉制度以及多數(shù)表決的原理。為了防止由此產(chǎn)生多數(shù)派專制的問題，地方分權、自治的法律 職業(yè)群體、司法獨立和司法審查、新聞和結(jié)社的自由等保障合法權利的機制也相應得到強調(diào)。第二、圍繞公共選擇和決策而進行的利益集團的交涉、妥協(xié)和抗爭的互動關系及其制度化框架。在這里，避免意氣用事、糾纏不已的黨爭、保障對話和議論順利進行的根本性共識以及公正程序具有十分重要的價值。
毛澤東等共產(chǎn)黨人在建國階段考慮中國如何跳出歷史上的治亂循環(huán)周期律的問題時，已經(jīng)意識到了民主的必要性。但由于革命浪漫主義的影響，有些人所向往的民主在理論上具有濃厚的烏托邦色彩，在 實踐中則表現(xiàn)為戰(zhàn)時共產(chǎn)主義組織的民主集中制。在“ “””中，所謂“大民主”和“一元化”的集權發(fā)展到極致，造成了浩劫，從而導致了反思。1980年8月18日，鄧小平在《黨和國家領導體制的改革》一文中提出了反對權力過分集中、個人專斷以及官僚主義的問題，強調(diào)了社會主義民主建設的需要。但是，令人遺憾的是，與 經(jīng)濟改革的輝煌成果相比較，政治改革遲遲未能真正付諸實施。這種跛行的狀況不僅妨礙了經(jīng)濟改革的深入，而且已經(jīng)導致了一系列社會問題。
妨礙中國較早從事政治改革并導致民主化挫折的主要原因如下：(1)在一個具有專制主義傳統(tǒng)的大國推行民主政治，其中變數(shù)太多、風險太大。為了避免社會動蕩，當局特別強調(diào)穩(wěn)定和循序漸進。但實際上卻容易出現(xiàn)漸而不進、或者進一步退兩步的現(xiàn)象。(2)在政治方面的民主化之前，中國還面臨著市場化的緊迫任務。經(jīng)濟改革勢必改變利益分配格局，多半還會帶來通貨膨脹、破產(chǎn)失業(yè)、增加稅負、減少津貼等問題。因此，為了保證經(jīng)濟改革的成功，人們會要求一個強有力的、高效率的政府。在這種狀況下，根據(jù)M.韋伯關于組織效率的假說，集權的傾向是很難克服的 .(3)超凡政黨的神話和僭主政治的傾向壓抑了多元化的契機，使得競爭性的“政治市場”無從形成。在人民民主主義的話語中，抽象的人民共同意志取代了具體的個人權利主張，任何帶實質(zhì)性的改革都缺乏自下而上的可操作性。為了徒有其名的表決而進行的形成多數(shù)派的活動也基本上是黑箱作業(yè)。(4)從文化的觀點來看，家長式的權威主義統(tǒng)治具有對抗自由主義民主的普遍性感召力。正如G.津梅爾曾經(jīng)說過的那樣，使對自由的限制感覺不出來“不自由”的方法只有兩個：或者限制產(chǎn)生于自我(與個人合意以及社會契約的秩序原理相對應-筆者)，或者自我產(chǎn)生于限制(與家長權威以及“父母官”的秩序原理相對應-筆者)。
在這種客觀條件下，推動政治改革不僅需要勇氣，更需要智慧和平衡感覺從既有的事物中發(fā)現(xiàn)變化的契機。我們可以看到中國實際存在的三種互相關聯(lián)、延綿不絕的趨勢正在往民主化的方向匯合。第一種趨勢指農(nóng)村的群眾自治和基層干部直接選舉的普及。1980年代初，在當時的全國人大彭真委員長的力主之下，修改后的新憲法正式確立了村民自治的原則。1987年公布村民委員會組織法(試行)以后，過去由上級黨政機關指定基層干部的做法被逐步廢止。雖然在農(nóng)村選舉中還存在不少問題，但是來自黨政機關的任意干涉受到限制，權力的正統(tǒng)化機制開始發(fā)生微妙的變化，一種多元性政治的事態(tài)正在形成，其影響開始滲透到鄉(xiāng)、縣以及中小城市的層面 .在某種意義上可以說，這是第三次“農(nóng)村包圍城市”的戰(zhàn)略。雖然從基層民主到國政的民主的歷程會較長，但由于社會條件勢必要隨之變化，其結(jié)果，扎根于農(nóng)村的民主政治方法也許比自上而下的憲政方法更有效。
第二種趨勢是全國人民代表大會常務委員會的功能強化。尤其值得注意的是，第7屆全國人大委員長萬里在1991年開始把人大的監(jiān)督 工作提到與立法同等重要的高度，1993年接任委員長的喬石更進一步強調(diào)監(jiān)督職責的意義，并在同年9月制定了關于加強對法律實施情況的檢查監(jiān)督的若干規(guī)定。人民代表大會在行使法律監(jiān)督的權力和制定監(jiān)督法的過程中，逐步加強了自己的勢力，開始改變所謂“橡皮圖章”的形象。例如在1995年的第8屆全國人大第3次會議上，對政府的批評和自由的討論十分活潑，在重大人事安排方面出現(xiàn)了大量的反對票。這在中國現(xiàn)有的 政治格局中是非同尋常的。1997年3月14日，喬石在第5次人大會議閉幕式上的 講話重新提出沒有民主就沒有 社會主義和現(xiàn)代化的命題，主張“制定一系列的法律、法令和條例，從制度上保證黨和國家政治生活的民主化、 經(jīng)濟 管理的民主化、整個社會生活的民主化”。他還說：“我們的有些工作習慣和工作方法，如果不符合憲法和法律，就一定要堅決地改過來”，“要以改革的精神把社會主義民主法制建設推向一個新的階段”。在中共十五大上，這些政治主張得到采納。
第三種趨勢是中國共產(chǎn)黨高層的集體領導體制與黨內(nèi)外的關系結(jié)構之間形成了復雜的連動格局。中共十五大的最大共識是在三年左右的時間內(nèi)完成國營企業(yè)的改革，但對于如何實現(xiàn)這一突破性進展，仍有截然不同的主張。高層發(fā)出不同的聲音并在社會中引起不同的反響，表明黨內(nèi)以及各種權力機構之間的利益分化和非意識形態(tài)化已經(jīng)勢不可擋。至于這種分化能否與近年來的黨內(nèi)精英淘汰機制相結(jié)合并導致顧準所主張的用共產(chǎn)黨的“一分為二”來搞議會政治的事態(tài) ，是個饒有趣味的問題。
上述趨勢與民主化的關系，可以用社會學家N.埃利亞斯建立的表示寡頭政治 發(fā)展趨勢的兩層多人博弈的模型來說明。這樣的情形之下，兩、三個互相依存的勢力一旦達成均衡，那么即使上層的最強的選手，其控制局面的機會也會受到相當大的制約。在上層各派競爭的過程中，基層的利益集團的比賽能力不斷提高。上層的最強的選手依然在其他選手中夸示自己的優(yōu)越性。但是，由于基層選手的能力增強，勢必形成并日益擴大一種能夠限制行使強權的行為的復雜的關系 網(wǎng)絡。即：權力的差距將縮小，而行使權力的機會趨向平等 .在這里，人民勢力的壯大、民主化時機的成熟與上層的分化程度成正比。
在考慮中國民主化的現(xiàn)實操作時，應該留意以下兩種形態(tài)的 實踐 經(jīng)驗：一是M.韋伯關于權威性民主(authoritative democracy)或者說全民投票的領袖民主主義，一是日本的共識型民主(consensus democracy)。根據(jù)直覺能夠發(fā)現(xiàn)，前者是在脫離民主集中制和僭主政治的過程最有可能性的一種選擇，后者則與群眾路線和“大民主”的某些做法可以相銜接。到底這種看法是否成立，當然有必要進行一番探討。
韋伯不僅是偉大的學者，還是積極的政治活動家。由于時代的局限性，他主張過國家主義和對外擴張。但同時他也批判了俾斯麥專制主義和軍國主義，并被稱為威瑪民主的開山鼻祖(Grundervater)和共和制的元勛(Alteste)。韋伯不是那種陶醉在民眾的熱血沸騰之中的民主主義者，他非常強調(diào)信念、理性、平衡感以及責任倫理。在“議會化”運動中，韋伯把純粹議會主義和聯(lián)邦主義、民主主義和自由主義巧妙地結(jié)合起來，針對德國的政治現(xiàn)實(分裂、腐敗、中產(chǎn)階層依附于權勢者、人民中彌漫著“莫談國事”的氣氛、議會的軟弱無力等)設計了一種側(cè)重于監(jiān)控行政活動、培養(yǎng)和選擇領袖的功能的議會模式以及人民投票的帝國總統(tǒng)制-不妨稱之為肯定權力而不是否定權力的新民主主義(國家民主主義) .在韋伯看來，所謂民主就是人民選舉他們所信賴的領袖的制度。在民意的支持之下，當選的領袖享有極大的權力來貫徹自己的理想、要求人民服從。但是，這種權力并非不再受到監(jiān)督和限制。人民可以審判領袖的執(zhí)政活動，如果他犯了罪過，人民甚至會把他送上斷頭臺 .在這里，似乎古希臘的政治自由與孟子的暴君放伐論結(jié)合在一起了。
然而，關鍵的問題是人民如何在正常狀態(tài)下對領袖行使監(jiān)控權。對此，韋伯沒有提供具體的制度性措施。歷史的事實證明：僅憑人民投票并不能完全防止專制，除了選舉之外，各種社會集團的互動關系以及進行有效決策的制度性框架也構成民主政治的基本內(nèi)容。忽略了這一點，正是威瑪民主失敗、希特勒上臺的主要原因之一。
如果說權威性民主的特征是片面強調(diào)選舉，那么共識型民主的特征則是特別強調(diào)包括協(xié)商、討價還價、妥協(xié)在內(nèi)的互動關系。傅高義(Ezra F. Vogel)指出：戰(zhàn)后日本推行自民黨一黨獨大、長期執(zhí)政的體系，并不意味著專制;恰恰相反，這是一種更有效率的民主類型。美國的大眾民主主義的原則是“公平競爭(fair play)”，而日本的社群民主主義的原則是共識、團結(jié)和“公平分配(fair share)”-通過最大限度的協(xié)商和調(diào)整的方式來獲得決策和利益整合的民主性 .但是，離開了競爭是否還存在作為民主的基本構成要素的“政治市場”(A. Downs 的用語)，在公平分配中政府究竟發(fā)揮什么樣的作用，在傅高義的著作里我們找不到對這些問題的明確解答。從這些問題出發(fā)，K.沃爾弗日恩得出了完全相反的結(jié)論，他認為日本社會存在著無形的權力和無從逃避的專制性羅網(wǎng) .
豬口孝從政治學的角度、青木昌彥從經(jīng)濟學的角度分別考察了日本政府在利益分配中的作用，得出了非常近似的判斷：在政治和經(jīng)濟的決策過程中存在著一種“官僚主導、包含民眾式的多元主義”，或者說是“科層制多元主義(bureaupluralism)” .這種多元狀態(tài)中有競爭、也有交涉，可以反映民主的價值，也可以反映權威主義經(jīng)濟發(fā)展路線的價值，具有相當程度的隨機性。把這種實證研究的成果與達爾的多元主義民主觀 聯(lián)系起來看，還是應該承認：日本的政治中的尋求利益共識的過程是具有自下而上的民主性的。問題是國家對于利益團體提出的要求可以有根據(jù)自己的政策進行協(xié)調(diào)、選擇取舍或者束之高閣，那么怎樣才能防止它濫用權力、主觀武斷呢?在這里，明確的規(guī)則和公正的程序是必要的。如果有法治，則共識民主可以成立(如日本、如香港)。如果沒有法治，則國家只會在自己為民作主的前提下才承認共識。
總之，無論是權威民主還是共識民主，一旦失去了法治精神，就容不得人民提出具體的權利主張，就會墮落成專制的一種變態(tài)。在中國，這些年一說到政治改革，人們總會提起社會安定。的確，中國的經(jīng)濟發(fā)展需要社會安定;人民所期望的政治改革決不是一種“脫軌的民主(anomic democracy)”。其實，只有“安定的民主”才是真正的民主，而安定的民主體制不能不以法治為前提。在這一點上，中國內(nèi)部的各種政治勢力之間似乎已經(jīng)開始達成共識。
二、從“依法治國”到民主選舉
二十世紀是“民主主義的世紀”，同時也是 法學世界觀普及的世紀。在1850年，舒塔爾(Friedrich Julius Stahl)主張：“國家應該是法治國家。這既是一個口號，也是近代發(fā)展的實際的推動力” .到了1977年，弗里德曼指出：“在二十世紀中，人民對政府的要求和對法的要求與一百年前相比有了極大的增加” .盡管在1970年代后期開始出現(xiàn)對歐美自由主義法治傳統(tǒng)的懷疑和批判，但1995年誕生的WTO體制在一定程度上意味著法治秩序的全球化。在中國，從人治轉(zhuǎn)向法治仍然是大多數(shù)人的訴求。
西方的近代法治有兩種基本類型：一種是英國的“法律支配(the Rule of law)”模式，產(chǎn)生于王權與議會的反復斗爭，強調(diào)以議會主義為媒介的立法過程，因而法治和民主的互動關系較明顯。另一種是德國的“法治國家(Rechtsstaat)”模式，把成文法體系作為前提，側(cè)重于法律的解釋適用以及國家行為在形式上的合法性 .在德國，與形式主義色彩較濃的“法治國家”概念相對應，還有“ 社會國家”概念，強調(diào)平等性、民主性以及弱者保護。按照佛爾斯托霍夫(Ernst Forsthoff)的理論，法治國家的原則與社會國家的原則是互相矛盾的。但是現(xiàn)在這種理論已被多數(shù)學者所否定 ，占主流的觀點主要受H.黑勒思想的影響，把形式的法治國家與實質(zhì)的法治國家在社會民主主義的基礎上統(tǒng)一起來 .
如果我們承認民主主義的信念是國家行使其強制力時必須首先經(jīng)過人們同意的程序的許可，那么無論議會主義法治還是形式主義法治，都是可以接受的。實際上，奧地利的民主主義斗士、1919年共和國憲法主要起草人凱爾森(Hans Kelsen)就是從形式主義、價值相對主義和徹底的法律實證主義的角度來理解民主與法治的關系。他反對霍布斯把國家當作運作法律的“巨靈”的見解。在他倡導的純粹 法學中，為了避免法學成為 政治和意識形態(tài)的奴仆這一時弊，作為歷史事實的國家權力與作為規(guī)范的法律體系之間設有嚴格的界限，而反國家權力的民主主義與限制、抗衡國家權力的法治秩序之間則有著濃密的親和性。凱爾森認為，寬容是民主的基本 哲學范疇，民主主義的政治制度必須允許不同政治信念之間的自由競爭;法律則應該是公開的自由討論的結(jié)果 .麥迪遜主義的民主理論在強調(diào)自然權這一高于法律的實質(zhì)性價值的方面，明顯地區(qū)別于凱爾森法學。但是，它的中心命題是把民主理解為對國家權力的外部監(jiān)控，而分權和法治則構成監(jiān)控的手段-歸根結(jié)底這還同樣是一種程序主義的民主觀 .不妨說，只有在程序的基礎上民主才具有超越 文化價值的普遍意義。
當然，程序主義的法治與民主之間也可能發(fā)生沖突，其中最典型的實例是法官的司法審查，在這里，法官的身份基本上不取決于民意，但他的司法審查卻可以否定根據(jù)多數(shù)表決的原理而通過的法律。的確，人民也能夠通過選舉立法者和彈劾法官的方式控制司法機關。但是，按照審判獨立的原則，人民卻不能夠?qū)唧w案件處理的過程和決定進行干涉。為了緩解司法審查與民主政治之間的緊張關系，出現(xiàn)了兩種主要解釋。一種是從自由主義的角度來為司法審查進行辯護，強調(diào)司法審查在保障人權、避免多數(shù)人專制方面的功能與民主主義是一致的。其中又可以區(qū)分出兩個有所不同的假設：(1)法官獨立于政治的近代主義假設;(2)法官干預政治的后近代主義假設-與政治上的多數(shù)派不同的社會上的真正多數(shù)人的利益由“民主的法官”來代表和斟酌決定。另一種解釋是從民主主義本身的角度來為司法審查進行辯護，把它解釋為民主政治的自我保存手段。就像不能根據(jù)契約自由的原則來承認奴隸契約一樣，也不能根據(jù)大多數(shù)的意志(立法)來否定個人的自由，因為個人的各種自由正是民主的基礎 .總之，無論采取何種立場都得面對這樣的實際：沒有司法審查，“群眾專政”、“議會獨裁”、多數(shù)人壓抑少數(shù)人進而壓抑社會進步的事態(tài)就會發(fā)生。但是還要注意，一旦導入司法審查的制度，那么人民也要審查司法就是題中應有之義。
在中國的政治背景下，從群眾參與的角度來理解民主主義倒不十分難(當然還有說起來容易做起來難的一面)，問題是缺少以法律手段來保護少數(shù)人的自由權的觀念。在這個意義上，提出通過法治國家的建設來 發(fā)展民主政治的口號是一次飛躍。
但是，圍繞法治國家建設的思路，還存在著十分尖銳的對立。以嚴刑峻罰、令行禁止為特征的法家式的法治，顯然不符合自由民主的要求。如果不改變官本位的惡習，徹底的法律實證主義也具有助紂為虐的危險性。至于“權大于法”的觀念更是政治改革的最大障礙。在這一方面，我們注意到中國的政治和法律的話語最近開始出現(xiàn)某些令人歡欣鼓舞的變化。例如全國人大的喬石委員長根據(jù)憲法指出，一切國家權力屬于人民，而人民行使權力的機關是人民代表大會;應由全國人大及其會統(tǒng)一行使最高國家權力，在這個前提下明確劃分國家的行政權、審判權、檢察權和武裝力量的領導權 .最高人民檢察院副檢察長張穹強調(diào)，“法律面前不允許有‘特殊公民’” .中共中央黨校的黃子毅教授認為，“法律應具有至高無尚的權威” .公安大學法律系崔敏教授引用鄧小平關于“黨要管黨內(nèi)紀律問題，法律范圍的問題應該由國家和政府管。黨干預太多，不利于在全體人民中樹立法制觀念”的 講話，要求作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨也必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動，應該帶頭遵守法制，作出表率 .
關于個人權利保護與民主的關系的法學討論還不多見。值得一提的是崔之元教授和甘陽博士的觀點。崔之元受美國批判法學等過激思潮的影響，在法制建設方面更強調(diào)防止少數(shù)人專制的問題，如司法審查導致的“司法專制(judicial tyranny)”以及政府權力或者私人權力的過度集中，這是符合民主主義精神的。但是，過分夸大缺乏制度上的操作可行性的“不穩(wěn)定權利”概念的意義，把法制理解為“大民主的動態(tài)的制度化”，把“法律民主化”理解為相對于法律本身的個人自由意志的徹底發(fā)揮，根本忽視法治在防止多數(shù)人專制方面的功能，這樣的論調(diào)是否真的有利于中國的個人自由和民主化呢?我持懷疑的態(tài)度 .
與崔之元相比較，甘陽對于個人自由有更深切的關懷、更自覺的認識。但可惜他對于個人自由的制度性保障則缺乏必要的論述，片面強調(diào)公民個體與中央國家的直接的政治 聯(lián)系，否定中間層的制度建構的意義。他在討論建立在個人自由的基礎之上的民主政治時，提出了全國直接選舉人民代表的建議，這當然是一種不壞的選擇。然而，需要注意的是，關于民主的各種主要理論都指出，僅憑一次又一次的國民投票并不足以防止專制-既包括僭主式的少數(shù)人專政，也包括托克維爾在《美國的民主》一書所憂慮的來自全民投票制的多數(shù)派專政(tyranny of the majority);除了選舉之外，各種法治要素也是民主的基本內(nèi)容。很遺憾，甘陽卻對后者持有一種莫名其妙的反感，斥之為“鼠目寸光的法律與秩序市儈主義” .
在考慮通過法治實現(xiàn)民主的思路時，Th.J.洛伊針對無視正式的程序要件而進行無原則的討價還價和妥協(xié)的利益集團自由主義(注意：他所說的自由主義與我們一般理解的個人權利受法制保護的自由主義有所不同)的種種破壞民主的弊病提出的“依法的民主主義(juridical democracy)”概念可供參考 .在這里，所謂“依法的(juridical)”不能等同于“司法的(judicial)”，而是強調(diào)通過各種法律手段明確行為的規(guī)范和責任，在國家和個人之間建立一種基本共識，一種公共哲學。依法的民主主義不僅僅限于程序，它還注意社會公正等實質(zhì)內(nèi)容;其形式由法制規(guī)定，其內(nèi)容通過民主的政治討論而確立;在這種政治體制下，司法的權力受到限制，政府活動的原則和方針必須由議會制定。洛伊的理論是以美國 社會為背景的，并不能簡單搬用到其他國家。但是，他有幾個觀點包含著普遍性。例如，他揭示了法治的本質(zhì)是調(diào)和民主與自由的沖突;指出 政治參加不僅是民主主義的，也應該是自由主義的;強調(diào)特權性利益團體的存在勢必妨礙多元社會中的公正交涉;試圖通過擴大參加決策的范圍的方式來保證社會的均衡，等等。
在中國要 發(fā)展依法的民主政治或者建設民主的法治國家，核心問題是把現(xiàn)存的群眾參加政治的 實踐納入法制的軌道。為此，有兩個非常關鍵的環(huán)節(jié)是不可缺少的。一個環(huán)節(jié)是法律監(jiān)督機制的建立和健全。主要指全國人民代表大會及其常務委員會對憲法、法律以及法令在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一實施和遵守實行的制度上的監(jiān)督，包括(1)制定一部明確規(guī)定法律監(jiān)督的權限和行使監(jiān)督權的機構、方式、程序、規(guī)則的法律;(2)設立違憲審查委員會或憲法法院之類的具有權威性的機構;(3)徹底貫徹司法獨立的原則，特別是把法院、檢察院的 財政、人事的 管理權限收歸最高法院等具體舉措。在1997年3月召開的八屆人大五次會議上，代表們普遍而強烈地要求加強對國家權力的法律監(jiān)督和輿論監(jiān)督，人大會也一直在推動監(jiān)督法的起草公布，但是似乎仍有很大的阻力。一些明顯的違法違憲的政治現(xiàn)象依然暢通無阻。
在民主和法治的建設方面的另一個關鍵環(huán)節(jié)是全國人民代表大會以及地方各級人民代表大會的議會化。由于盧梭和馬克思的影響，基于人民主權的直接民主和“議行合一”的觀念在中國至今根深蒂固。但是，冷靜分析各國的民主政治的實踐 經(jīng)驗，不能不承認在既存的社會條件中，議會是有效地推行民主主義的唯一現(xiàn)實的方式。人民代表大會在一定程度上具有代議制的性質(zhì)，但由于不承認完全的代表普選制和政黨競選活動，它與議會主義的原理還是有本質(zhì)的不同。在短期內(nèi)中國走向多黨政治的可能性不大，實行全國直接選舉人民代表更會造成極大的混亂。所以，人大的議會化需要經(jīng)過若干過渡階段。首先，應該強調(diào)人大對黨政機關的活動進行大膽的批評和議論，即所謂“否決的政治”(監(jiān)督機制的強化也是其中一項重要內(nèi)容)的正當性，形成行政精英與代議精英旗鼓相當?shù)亩獓窬?。其次，使地方利益代?組織化、制度化，由全國人大發(fā)揮協(xié)調(diào)中央和地方關系的功能。再次，擴大人大在參加和監(jiān)督財政預算的編制、執(zhí)行方面的作用。最后，加強政協(xié)的權力，使之達到能夠制衡共產(chǎn)黨的執(zhí)政活動、培養(yǎng)政黨指導者、促進政策競爭的地步。
為了保證上述兩點，選舉制度的改革和發(fā)展是必要的。但是，從建立安定的依法民主主義體制的立場來看，我不認為應立即實行最高領袖的直選和全國人大代表的普選。其實，中國政治改革的初步實踐已經(jīng)預示了更現(xiàn)實可行的民主化方式：只要近期把行政首腦的真正的直接選舉從村民委員會擴大到鄉(xiāng)鎮(zhèn)乃至縣市，把人民代表的直接選舉從縣擴大到省、直轄市，中國的政治生態(tài)和權力的正統(tǒng)化、合法化機制就會發(fā)生根本性變化。
三、企業(yè)與國家的權力結(jié)構改造
中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會把通過股份制進行國有企業(yè)改革放到頭等重要的位置，這意味著 經(jīng)濟改革已經(jīng)達到所有制改組的深度。圍繞所有權的認定和保護，存在著一系列的僅靠私人間的契約關系無法解決的制度性問題，政府在解決這些問題的過程中，勢必面臨日益強烈的改造權力結(jié)構的要求。此外，國有企業(yè)改革還在以下兩個方面具有極其強烈的政治性：第一、工人下崗和企業(yè)倒閉等社會問題將成為左右政策抉擇的關鍵因素;第二、在股份化的過程有可能加劇國有資產(chǎn)的流失和結(jié)構性腐敗的蔓延，而防止按權力大小瓜分全民財富的唯一手段是適時、適度的民主化。十五大的政治 報告強調(diào)“反對腐敗是關系黨和國家生死存亡的嚴重政治斗爭”也是有見于此。但是，要想根治腐敗，除了抓幾個典型以懲效尤的傳統(tǒng)做法之外，還有賴于進行徹底的政治改革?？傊?，與國有企業(yè)改革的時間表相 聯(lián)系，無論其成敗如何，在兩、三年內(nèi)中國將不得不采取斷然的措施來加快民主化的進程。當然，國家體制轉(zhuǎn)型的完成則需要更長的時間。
為了在加快政治改革的進程的同時避免激烈對抗導致社會大動蕩的事態(tài)，也需要在理想與現(xiàn)實之間設置若干個媒介項。例如：有必要把共產(chǎn)黨的領導作用分為依法的和超法的兩種類型，確立黨的依法活動的效力優(yōu)越于超法活動的原則，即法律高于政策、大于權力的優(yōu)先性。目前，中國共產(chǎn)黨已經(jīng)承認任何組織和個人都沒有超越于憲法和法律的特權，都必須在憲法和法律規(guī)定的范圍之內(nèi)活動，但同時又不斷強調(diào)黨的領導地位。這種情形使人聯(lián)想到十三世紀羅馬 法學家阿佐的關于“兩重主權”的公式，教會法學等關于“二元的大權”、“限制君主制”、“混合政府”的思考以及詹姆斯。懷特洛克在1610年出席英國下院時所提出的效力序列：“與議會同在的王權比議會之外的王權更優(yōu)越” .在傳統(tǒng)的王權至高無尚的體制中確立起“議會至上”的原則的過程中，分解王權為具有不同實效的兩個部分的做法起了重要的作用。中國目前的政治改革的局面，與此何其相似乃爾!如果人民代表大會在承認黨的領導作用的同時，逐步使黨的活動受到法律的制約和人民代表的監(jiān)督，在依法互動的過程中一點一滴地排除超法現(xiàn)象，那么民主憲政就會具有越來越強的現(xiàn)實性。
其次、促進黨政分離以及黨組織的內(nèi)部分化改組，使黨內(nèi)的路線對立、政策對立成為誘發(fā)多黨制的契機。正如顧準所說：“少數(shù)特權人物之間的斗爭，只要它是遵循一定的章程，而并不完全通過暴力，只要這種斗爭的每一個方面，按照這種章程，必須力求取得群眾的支持，它就勢必要發(fā)展成為議會政治” .他還指出：“大革命要求鐵的紀律，……不過，新秩序一旦確立，那個革命集團勢必要一分為二”，這時，應該干脆“分成兩個黨，先后輪流執(zhí)政” .在現(xiàn)實政治中，一黨獨裁的體制因為執(zhí)政黨的分裂而民主化的例子如1980年代末的蘇聯(lián)、東歐，一黨優(yōu)勢的體制因為執(zhí)政黨的分裂而別開生面的例子如1990年代初的日本。中國的政治精英集中在共產(chǎn)黨內(nèi)，其他民主黨派目前既缺乏執(zhí)政的抱負也缺乏執(zhí)政的能力，因此，通過共產(chǎn)黨的內(nèi)部分化和重新組合來實現(xiàn)政治改革是穩(wěn)健的做法。當然，與臺灣的統(tǒng)一談判也可能提供其他的機會。
第三、“一國兩制”的統(tǒng)一模式使中國的社會多元化達到了前所未有的深度，制度競爭的效果勢必滲透到各個方面。特別是香港的1998年5月的立法會選舉以及代議制發(fā)展，有可能為全國的政治改革提供示范，并促使其他地方通過市政改革和自治等方式逐步擴大基層民主。在這一過程中，政府會致力于把“民主”問題轉(zhuǎn)換成“民生”問題，因而非政治性市民運動-例如反公害、消費者權利保護、增加工資、改善福利和社會保障、要求就業(yè)、擁護女權等-將會發(fā)揮十分重要的作用。值得注意的是，十五大政治報告中出現(xiàn)了強調(diào)“培育和發(fā)展社會中介組織”的內(nèi)容，在這里，市民運動和結(jié)社性秩序可以獲得較大的回旋余地。另外，近年來在稅制、財政以及金融方面的各種改革也會刺激和提高各種不同的利益集團對參與資源分配決策的興趣。
中國近期施行的政治改革的整套舉措，不能不從黨內(nèi)民主和黨內(nèi)高層人事安排的規(guī)范化、制度化開始起步。黨內(nèi)生活沒有實質(zhì)性的變化，就會只有權力斗爭而沒有政策競爭，只有密室交易而沒有制度共識，只有權力的禪讓而沒有公平的選舉。在這種情形下，民主化只能在激烈的社會沖突中發(fā)生，建立在“組織的多元主義(organizational pluralism， 達爾的用語)”式的均勢之上的安定民主 政治和寬容精神就很難實現(xiàn)。圍繞十五大的人事安排，已經(jīng)出現(xiàn)了建立和健全黨內(nèi)選舉和決策的合理程序的要求和 實踐。相信在今后的集體領導體制的日?；顒又?，黨內(nèi)民主化、透明化的趨勢將會日益明顯。
在上述背景下，中國又出現(xiàn)了新的憲政主義運動，要求修改現(xiàn)行憲法甚至重新立憲，推行法治主義。由于政治的原因，這方面的思考和討論還沒有充分展開，公開 發(fā)表的有關論述更不多見。從有數(shù)的一些 論文可以看到，目前中國的憲政主義的主要內(nèi)容包括：(1)確立憲法的至高無尚的權威，實行法治;(2)落實全國人民代表大會的最高權力機構的地位;(3)對行政進行監(jiān)督和 社會控制;(4)保障人權和個人的各種合法權利;(5)建構市民社會并推動民主化;(6)改中央集權制為聯(lián)邦制，等等 .
我同意許多人已經(jīng)闡述過的看法：盡管現(xiàn)行憲法有種種不足，但要把它推倒重來的憲政主義激進派的主張由于制度成本太高，會造成欲速不達的結(jié)局。目前中國的最主要的問題基本上都是“違憲的”問題。因而在中國推行憲政的第一步應該是護憲運動。只有等現(xiàn)有的違憲現(xiàn)象基本得到糾正、社會條件進一步成熟時，大規(guī)模的改憲或者立憲的任務才能提上議事日程。甚至對于在大陸地區(qū)通過導入聯(lián)邦制來重訂社會契約的構想，我都寧愿持一種審慎的態(tài)度。從馬基雅弗里到達爾，許多思想家都提醒人們注意這樣的事實-僅憑立憲設計和正式的法律規(guī)定并不足以保障民主的實現(xiàn)，更重要的是各種社會性因素相互作用的合力以及作為其結(jié)果的基本共識。成功的憲政主義運動必須在自由、民主以及法治之間維持一種適當?shù)木?，必須形成制度性妥協(xié)的機制 .
之所以有新憲政主義運動，是因為中國雖然有一部憲法但在現(xiàn)實中卻往往流于形式，政治與法制發(fā)生了嚴重的背離。之所以把法治國家與民主政治 聯(lián)系在一起來談，是因為憲法要發(fā)揮效力必須以人民的支持為基礎。在這里，我們實際上碰到了以下一些至今還沒有充分展開討論的憲 法學理論問題：
當我們談論憲法的至高無尚性時，其實已經(jīng)有了一個凱爾森式的法律實證主義假設：憲法是根本規(guī)范，它不承認自己之外還有什么高階規(guī)范。那么，判斷一部憲法是好是壞的根據(jù)是什么?憲法 發(fā)展的動力又從何而來?如果說取決于人民的意志，那么，人民作為整體怎樣表達自己的意志?這種表達是否真的與人民的意志或者利益一致呢?顯然，問題涉及投票方式、議會的地位以及公民個人之間的關系。議會被認為是人民代表，發(fā)揮代替人民為人民的利益進行一般性決策的功能。那么，誰在什么樣的條件下按照什么樣的程序才能成為人民代表呢?人民代表行使立法權時在法律上其實并沒有受到人民意志的限制，而法律一旦成立則要限制人民。如果承認人民主權、承認奧斯丁關于法是主權者的命令的主張、承認法制民主化的必要性，那么，對人民代表持有異議的人民主張不服從權利或者不穩(wěn)定權利的法理能否成立?如果回答是肯定的，那么實證主義法治秩序的根基就會動搖;如果回答是否定的，那么人民主權如何落實呢?在這些問題上，很難立即得出結(jié)論。但是，深入討論這些問題顯然有利于戳穿許多似是而非的政治神話，避免出現(xiàn)新的制度性盲點和漏洞。最重要的是思想交鋒過程本身。
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