廣州代寫律師職稱論文(2)
廣州代寫律師職稱論文
廣州代寫律師職稱論文篇二
法治社會與律師
內(nèi)容 提要：本文觀點(diǎn)是：法治是克服權(quán)力膨脹損害權(quán)力本質(zhì)，實(shí)現(xiàn) 社會 正義和秩序的一種規(guī)則與機(jī)制;律師的產(chǎn)生是民眾主導(dǎo)的法治社會的 法律 力量體現(xiàn);律師的代理制度是民眾在司法領(lǐng)域的民主自治方式，因而律師是上層建筑;律師追求正義，法官代表正義，但社會民眾才是維護(hù)正義的主力軍;律師的權(quán)威是民眾權(quán)威的表現(xiàn)方式，而不是律師權(quán)威本身;律師的執(zhí)業(yè)權(quán)的行使就是民眾力量的行使，律師執(zhí)業(yè)權(quán)的妨礙就是對民眾治理社會力量的妨害。 中國 是政府自覺地推進(jìn)法治進(jìn)程和 政治 體制改革，也存在非自覺的一面。法治需要理性地確立對立面的存在，否定權(quán)力信仰，確立法律信仰。建立正義的和諧秩序，就要實(shí)行法治社會，就一定要有律師的力量，有對律師的認(rèn)可。
關(guān)鍵詞：法治 律師 權(quán)力信仰 法律信仰 正義秩序 和諧社會
一、社會治理方式的合法性
社會是由眾多主體構(gòu)成的，眾多主體之間存在沖突是必然的，平等、民主、自由、法治、國家、政府、司法、軍隊(duì)、監(jiān)獄、專制等等，等等，都是沖突社會的現(xiàn)象和概念。沖突無處不在，誰也不能擺脫沖突。沖突社會是由社會主體相互之間平等相處下形成共同規(guī)則來調(diào)整社會關(guān)系，即形成法治文明社會，還是形成一個(gè)特權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)階級來治理社會，即形成專制的黑暗社會，我想其中誰是正義和可以為社會樂意接受認(rèn)可，是不言自明的。國家、政府、司法、軍隊(duì)、監(jiān)獄是社會沖突需要而產(chǎn)生，因此它當(dāng)然地屬于社會，應(yīng)當(dāng)由社會民眾共同管理，即民主之治，民主政府才是唯一具有合法性的政府。一個(gè)不是社會愿意接受的權(quán)力管理著社會大眾當(dāng)然就不具有合法性，因此專制制度天然地不具有合法性。民主之治的社會平衡性是依靠制定符合公意的法律來治理的，即法治社會。雖然是民主是平等的，但社會的分工和人的天然性差別的存在，決定了每個(gè)人都不可能同等能力來熟悉法律和運(yùn)用法律，他們需要在法律方面才能卓越的人才作為自己的代理人來維護(hù)自己在法律上的平等地位，社會也需要專門的法律人才來提高法律的社會效率。律師就作為法治社會提供法律服務(wù)代理人出現(xiàn)。律師也就作為政府權(quán)力合法性的表征之一出現(xiàn)的。
二、律師不產(chǎn)生于專制社會
專制即人治，是由少數(shù)人把持國家權(quán)力，將本來是服務(wù)于公共的權(quán)力據(jù)為己有。對國家與社會的治理，一切皆以對統(tǒng)治階級有利為依據(jù)。平等、自由、被社會命令都不利于統(tǒng)治階級的個(gè)人利益，統(tǒng)治階級的個(gè)人利益就是要不給社會主體以平等、自由，就是要統(tǒng)治階級命令社會，而不是社會命令統(tǒng)治階級。不是社會來治理國家，而是要他代表國家來法理社會。一切要以統(tǒng)治者的意志為出其不意點(diǎn)。是以其命令和社會服從的關(guān)系，需要的是“順民”“臣民”而不是平等的公民，不是有權(quán)要求統(tǒng)治者服從社會的“亂臣賊子”。權(quán)力決定一切，統(tǒng)治者權(quán)力意志就是社會的準(zhǔn)則。雖然也制定“法律”，但那是以王權(quán)為利益取向的“王法”，以王的利益為中心，是以竊取整個(gè)社會權(quán)力的、違背社會意志的“惡法”。在古希臘的民主法律文化里，斷言“惡法非法”。這樣的“法律”，打個(gè)比方說，就如同 企業(yè) 的制度一樣，是以企業(yè)主的利益為最大體現(xiàn)的制度，當(dāng)然不能算是法律。如果不是體現(xiàn)社會利益的規(guī)則屬于法律的話，則企業(yè)制度、黨章等都可以屬于法律。既然是體現(xiàn)統(tǒng)治者權(quán)力意志的，所以其內(nèi)容變化無常，朝令夕改。最典型的大概就是中國人沿用幾千年而沒有人置疑的最熟悉的圣旨了。誰能說圣旨是可以預(yù)測的!“圣意難測”“伴君如伴虎”“龍顏大怒”等極好地證明了皇帝的“淫威至上”，與“法律至上”的權(quán)威毫不相干。無法律的預(yù)期，就無律師產(chǎn)生的必要。無法律的權(quán)威，就沒有民眾要求依法辦事的需要。民眾觀念里這時(shí)要找的東西只有一個(gè)，就是一個(gè)明君，一個(gè)會給社會皇恩浩蕩的、民眾頂禮膜拜的、天生高于社會主體的、自己要做奴隸的主子。有“奴隸”請“律師”跟主子講法律，打官司的邏輯嗎?法律天然就是平等，沒有平等就沒有法律，沒有法律就沒有律師，“律師”在這個(gè)圣明的主子面前簡直就是一個(gè)“小丑”，如果民眾有法律的智慧，就不會產(chǎn)生那樣的小丑。所以中國傳統(tǒng)的專制社會里是永遠(yuǎn)不會產(chǎn)生律師的，律師產(chǎn)生于古希臘， 發(fā)展 于古羅馬，并不是偶然的，因?yàn)樵诠畔ＥD、古羅馬的社會里有民主憲政制度和思想。
專制國家的政治不需要律師。專制國家的政權(quán)更替是以一個(gè)政權(quán)的徹底消失，另一個(gè)政權(quán)的完全掌控為特征的，在政權(quán)的激烈交戰(zhàn)中，是不需要律師辯論的。是的，人類的最大、最長久、最明顯的災(zāi)難莫過于政權(quán)交替的戰(zhàn)爭了。如果要使人類和平，就得消滅戰(zhàn)爭，就得社會民眾自己掌握權(quán)力，讓政治職業(yè)者們在公民的審判臺前利用法律規(guī)則進(jìn)行和平競賽，讓他們在法律面前相互辯論、相互攻奸，唯有這樣才能豎立法律的權(quán)威，而不是某個(gè)人的權(quán)威。個(gè)人意志應(yīng)當(dāng)臣服于社會的整個(gè)意志，即臣服于法律。如果一幫野心勃勃的政治家們的思想和行為習(xí)慣已經(jīng)歸服于民眾的法律了，政治上的爭議放到法官的審判臺前，由雙方的律師們來進(jìn)行口頭精彩辯論時(shí)，社會的戰(zhàn)爭就真正的遠(yuǎn)離了，政權(quán)的交替就再沒有危險(xiǎn)了。當(dāng)然這時(shí)已經(jīng)沒有政權(quán)交替了，因?yàn)檎?quán)屬于社會時(shí)，是不存在政權(quán)交替的邏輯基礎(chǔ)的。古希臘有句法顏“槍炮作響法無聲”，換句話說，當(dāng)用法律方式解決 問題 時(shí)，就不是用戰(zhàn)爭方式解決問題。專制國家還對臣民的人身有著生殺予奪的權(quán)力。“君要臣死，臣當(dāng)死”，不死就是不忠。殺人，那幾乎是皇帝們的興趣決定，而不是法律決定，“伴君如伴虎”。如明朝朱元璋制造的胡惟庸冤獄和藍(lán)玉冤獄，兩次冤獄用“瓜蔓抄”刑事訴訟方式共誅約35000人，朱元璋的建立錦衣衛(wèi)軍法機(jī)構(gòu)和東廠、西廠宦官特務(wù)機(jī)構(gòu)，他們采用“詔獄”和“廷杖”的嚴(yán)刑拷打的方式，制造無數(shù)的冤獄和社會恐怖[1];朱棣的手法同朱元璋，其中對前 教育 研究 官方孝孺，滅其十族，連朋友和學(xué)生都包括在內(nèi)873人死亡。制造“文字獄”文字獄的特征是“罪狀由當(dāng)權(quán)人物對文字的歪曲解釋而起，證據(jù)也由當(dāng)權(quán)人物對文字的歪曲解釋而成。[2]” “張獻(xiàn)忠性格狡譎嗜殺，一天不殺人就悒悒不樂。” “張獻(xiàn)忠在中園坑殺成都百姓。明朝投降的各衛(wèi)籍軍九十八萬全部被殺死。他派遣手下四個(gè)將軍分道屠戮蜀中的各府各縣，名為‘草殺’。” “當(dāng)時(shí)川中百姓被屠殺一空，據(jù)《明會要》卷五十記載：明萬歷六年四川有‘戶二十六萬二千六百九十四，口三百一十萬二千七十三’，到清康熙二十四年就陡減至‘一萬八千零九十丁’”[3]。民被視為“草民”，就“草民”這個(gè)低賤的身份就知道那是不可以有平等的，是不可以有律師的。法律精神和律師的產(chǎn)生就是以保護(hù)公民權(quán)利為目的的，在專制政權(quán)下，民眾就如草一樣，是統(tǒng)治階級想割就割就割的，在這樣的精神之下，民眾無權(quán)， 自然 就不需要律師的代理維權(quán)。
專制國家的 經(jīng)濟(jì) 領(lǐng)域不需要律師。專制國家是屬于專制者個(gè)人的。“率土之濱，莫非王土，率臣之士，莫非王臣”“朕即國家”。統(tǒng)治者們?yōu)榱吮３肿约旱慕y(tǒng)治地位，不惜割讓國土，如清朝割讓的 臺灣 、東北等，為了自己的私欲，可以任意的大興土木。慈禧在國力衰微、風(fēng)雨飄搖的情況下甚至可以挪用大量軍費(fèi)為自己做壽，蓋圓明園?；实劭梢詭装賯€(gè)、甚至幾萬個(gè)女人，足以證明專制者實(shí)際上支配著國家的財(cái)產(chǎn)，甚至是臣民的人身。一切產(chǎn)權(quán)皆歸皇帝所有、或者統(tǒng)治階級所有，就一定會減少民眾手中對抗專制權(quán)力的任何物質(zhì)資源和精神文化資源，更不用說是國家權(quán)力資源和軍事資源。民主法治社會的私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度，其產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)背景并不是私人剝削制度，而是民眾手中握有資源、對抗國家權(quán)力異化變質(zhì)的重要物質(zhì)保證。專制國家要維護(hù)其統(tǒng)治必須削弱民眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)，才能維持專制統(tǒng)治。越是財(cái)產(chǎn)國家化，國家權(quán)力對社會的控制越大，權(quán)力異化的可能性就越大。美國社會公民的持槍權(quán)的理念就是防止國家權(quán)力異化時(shí)，公民對抗異化了的國家權(quán)力的考慮。所有公有制的國家，掌握權(quán)力者享有最優(yōu)厚的財(cái)產(chǎn)利益，并且社會對之無可奈何幾乎是無一例外的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。蘇聯(lián)領(lǐng)導(dǎo)階層的腐敗現(xiàn)象在其分裂后暴露無遺。中國當(dāng)代國有資產(chǎn)流失的主要原因就是社會主體對國有財(cái)產(chǎn)沒有話語權(quán)。財(cái)產(chǎn)收歸國家所有，由領(lǐng)導(dǎo)階層支配，是不需要社會同意的，采取的方式就是行政命令，當(dāng)整個(gè)社會依靠行政命令，依靠領(lǐng)導(dǎo)們的意志和言論行事時(shí)，不需要公民自己的意志聲音，解決問題的方式、獲得利益的方式均依靠行政領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)威，如果有法律權(quán)威的存在，有公民自己權(quán)利的權(quán)威存在，則領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)威就會大打折扣，就不利于行政命令在社會的暢行無阻。律師的存在就是要公民權(quán)利權(quán)威和法律權(quán)威存在時(shí)，才需要委托代理人。社會無意志、無財(cái)產(chǎn)、無法律，因而就無言論、無辯論、無律師。
專制國家的文化領(lǐng)域不需要律師。統(tǒng)治階級對社會的專制是不具有正當(dāng)性的，即不具有合法性，專制國家必然在思想領(lǐng)域進(jìn)行極大的控制，控制了民眾的思想才能夠?yàn)槠浞欠ǖ臋?quán)力存在。社會如果可以不同的聲音，不同的觀念可以爭辯，可以追求真理、追求正義，非法的專制國家就無立足之地，就無生存的機(jī)會和空間。任何對皇帝不利的言詞都會在強(qiáng)大的禁止之列，只允許歌頌皇恩浩蕩，言詞稍有不遜，就會招來殺身之禍，甚至滅九族。儒家文化的創(chuàng)立者孔子對于思想自由是很講控制的。少正卯被孔子所殺的原因是因?yàn)樯僬?ldquo;心達(dá)而險(xiǎn)”“行僻而堅(jiān)”“言偽而辨”“記丑而博”“順非而澤”。我用法 理學(xué) 翻譯出來的意思是：堅(jiān)持己見、堅(jiān)持真理、堅(jiān)持原則，而不與王權(quán)這個(gè)組織保持一致;確立社會不同主體的獨(dú)立性而非完全依附于王權(quán);辯明是非而不唯“大王”之話為真理;宣揚(yáng)人的自私、計(jì)較個(gè)人利益，暴露統(tǒng)治者的丑惡嘴臉，沒有粉飾統(tǒng)治者的道德;將統(tǒng)治者的非法統(tǒng)治宣揚(yáng)出來讓百姓知道，而不是只認(rèn)“王”將天下?lián)橐延袨?ldquo;君子”。這些行為都與孔子要維護(hù)的王權(quán)思想、“君子”思想形成挑戰(zhàn)。以孔子的智慧，不會發(fā)現(xiàn)不了人的自私傾向性，很容易推斷出，如果放開來辯論，“王”的真相就會畢露，“王”的秩序就無法建立，所以必須消除異已的聲音?？鬃訛榱擞懞敏斖?，維護(hù)自己的思想，所以當(dāng)上魯國司寇才七天，就把少正卯殺了。有人認(rèn)為孔子少殺正卯可能是杜撰。從維護(hù)王權(quán)的邏輯上 分析 ，孔子殺少正卯是可信的，孔子不殺少正卯，就不是孔子了。中國 歷史 上興起過無數(shù)的文字獄，可見專制政權(quán)對文化控制的認(rèn)識地位。民眾任何對事物認(rèn)識角度和水平，都以不損害丑惡的皇權(quán)思想為標(biāo)準(zhǔn)，更不用說聘請專門的律師來辯論真理了，民不敢辯，還會有律師之辯嗎?
律師不產(chǎn)生于專制制度，是因?yàn)閷Ｖ浦贫葲]有平等、自由，沒有人權(quán)，是統(tǒng)治者壓迫社會的一個(gè)黑暗制度，是沒有民眾作為社會主體地位和作為對國家控制的主體地位。是一個(gè)被奴役的階級。在這樣的社會里，只有專制者的權(quán)威，不允許有民眾的權(quán)威，從而不允許有法律的權(quán)威和法律精神，也就不會產(chǎn)生律師。律師的權(quán)威是民眾權(quán)威的表現(xiàn)方式，而不是律師權(quán)威本身。
三、
法治社會就是民眾治理社會與國家，或者說是人民治理，即通常說的民主社會。“治”是目的，“法”是手段。人民治理社會的方式一是通過在日常工作和生活中形成一種習(xí)慣法和制定法律，二是通過設(shè)立機(jī)構(gòu)，如立法、行政、司法等機(jī)構(gòu)來執(zhí)行法律。從社會大層面上講，這些機(jī)構(gòu)其實(shí)就是民眾治理社會的“代理機(jī)構(gòu)”，即“代議制”。無民主即無法治，法律是社會的“公意”，法治就是民眾對社會的法律之治，包括對國家機(jī)構(gòu)的法律化治理，是國家權(quán)力的民主化。民主法治社會對國家的治理具有天然的正當(dāng)性。由于國家機(jī)構(gòu)是民主權(quán)力的附載方式，保管著社會的公共資源，保管者難免利用保管者的職務(wù)之便，侵吞、盜取公共資源，并利用工作之便用國家權(quán)力實(shí)施對社會主體的暴力虐待，從保管者的身份公開地轉(zhuǎn)變?yōu)樗姓叩纳矸荩褪菍Ｖ茋?。歷史上的人類災(zāi)難基本上都是因?yàn)楸９苷咿D(zhuǎn)變成所有者造成的。因此，法治社會對國家權(quán)力的有效管理，對國家工作人員的全面、深層的監(jiān)督是確保法治社會的主要任務(wù)。法治社會限制政府權(quán)力已經(jīng)是社會的偉大共識，政府不能受到社會的有效控制，就不能稱之為法治社會，不是法律治理的政府就不是合法政府。“只有當(dāng)一個(gè)政府受到有效控制時(shí)，它才是合法的”[4]。對政府權(quán)力的有效控制的另一面就是有效地保護(hù)公民權(quán)利，法治社會在對政府權(quán)力的強(qiáng)有力的控制同時(shí)也要對公民權(quán)利的強(qiáng)有力的保護(hù)，任何一點(diǎn)的薄弱都可能給權(quán)力膨脹有可乘之機(jī)，就會像打開潘多拉的盒子一樣，權(quán)力魔鬼就會危害人間，就會給帶來人間地獄。 現(xiàn)代 法治社會就是對政府極大的不信任基礎(chǔ)上建立起來的，專制權(quán)力在人間的危害足以讓人們對政府權(quán)力采取任何懷疑和任何防范。有人說可以把權(quán)力奪過來交給我們信任的掌權(quán)者，而這恰恰就是權(quán)力在人間制造地獄的最好方式。“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗” [5]，這是人類幾千年災(zāi)難性的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，它就幾乎是人類的苦難史。絕對權(quán)力從來不會帶來道德，“絕對權(quán)力會敗壞社會道德”，從來沒有見到過權(quán)力的道德天使在人間的統(tǒng)治。
法治是克服權(quán)力膨脹損害權(quán)力本質(zhì)，實(shí)現(xiàn)社會正義和秩序的一種規(guī)則與機(jī)制。權(quán)力的異化為“魔鬼”，并不等于說社會可以廢除權(quán)力，沒有權(quán)力存在的無政府狀態(tài)將是暴力更加肆虐，權(quán)力產(chǎn)生的原因恰恰弱者團(tuán)結(jié)保護(hù)的結(jié)果。唯一的辦法是防止權(quán)力的異化而損害權(quán)力的本質(zhì)，讓權(quán)力臣服于民眾對社會的管理。歷史的經(jīng)驗(yàn)證明“民主法治”是唯一可以對政府權(quán)力有效控制并利用的方式。實(shí)現(xiàn)了對政府權(quán)力的有效控制和利用，也就建立健全了社會的正義和良好的秩序。
要實(shí)現(xiàn)對權(quán)力法理的民主法治化，必須是民眾對整個(gè)社會生活、國家生活的全面深層次的民主法治化，包括政治、經(jīng)治、法律、文化、宗教的民主和自由。相對的是政府權(quán)力在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律、宗教上的無主化和不自由。讓手段強(qiáng)奸目的，即國家強(qiáng)奸民意，是不具有合法性和邏輯性的。法律、政府、國家都是民眾法理的手段，而非目的。民主要廣泛參與到社會生活和國家生活的各個(gè)領(lǐng)域，而且是必須非常謹(jǐn)慎、非常 藝術(shù) 、非常專業(yè)地運(yùn)用法律進(jìn)行管理、制約和保護(hù)。將公共權(quán)力分立成立法、行政、司法三個(gè)分支，以權(quán)力制約權(quán)力的制度;立法、行政和司法等國家機(jī)構(gòu)的工作人員的選舉、罷免和彈劾制度;私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度;人身權(quán)保護(hù)制度;律師代理制度;新聞自由、言論自由、出版自由制度;國家公務(wù)人員的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度;訴訟抗辯制度;法無明文規(guī)定不得行政制度;所有這些現(xiàn)代法律制度都具有同一個(gè)特征，都是沖著有效控制政府權(quán)力而來，像一根根大索將政府權(quán)力這個(gè)魔鬼捆綁的嚴(yán)嚴(yán)實(shí)實(shí)。才有了近代以來民主法治社會的和諧的社會秩序。任何一處的松懈，都會使政府權(quán)力這個(gè)魔鬼重新毀壞一切其它制度，打開地獄的大門，反將社會民眾鎖進(jìn)地獄，受權(quán)力的統(tǒng)治。民眾是國家權(quán)力的真正擁有者，民眾擁有國家權(quán)力是通過法律的方式來行使。因此“法律的本質(zhì)內(nèi)容：自由、權(quán)利、權(quán)力的三維一體”[6]。
律師代理制度的產(chǎn)生。公民社會的公民個(gè)體不可能是親歷所有制度和事務(wù)。人的天賦上的差別和社會的分工，使分工交換和代理制度成為社會平等自由實(shí)現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和可能。法治社會的一個(gè)重要特征就是代理人制度。而專制國家是不需要代理人制度的，君主、皇帝永久性地代表一切，是真正的所有者。只有所有者難以履行職責(zé)的時(shí)候才需要在某個(gè)階段委托代理人。代理人制度的正義性必須是階段性的。如果代理人制度變成了永久性，就已經(jīng)背叛了正義，不具有合法性，就已經(jīng)是實(shí)質(zhì)性的專制制度。代理人制度是要負(fù)責(zé)任的，而永久性的“代表制”是不需要負(fù)責(zé)任的。阿克頓說“主權(quán)是不負(fù)責(zé)任的權(quán)力。不負(fù)責(zé)任的權(quán)力必定是不受制約的權(quán)力”[7]。法治社會公民在行使權(quán)力和權(quán)利時(shí)，依法行事是保護(hù)自己和履行社會責(zé)任的最經(jīng)濟(jì)、最專業(yè)的方式。公民在對國家生活的立法、行政、司法(包括參加訴訟)及其它個(gè)人和社會的事務(wù)里，如果聽任最接近立法、行政、司法資源的人的解釋和安排，那么仍然有被接近司法資源人所壟斷的可能，仍然是一個(gè)不放心的事。公民需要委托分散在社會的專業(yè)法律人士來幫助自己，如同聘請“保鏢”而不是“軍隊(duì)”一樣，保鏢是不可能造成社會危害的，它是沒有統(tǒng)一的組織活動的。保鏢是有競爭的，而軍隊(duì)是壟斷的，壟斷的就很有可能是“喧賓奪主”。是讓一些保鏢們運(yùn)用法律給社會以一種法律精神，還是讓軍隊(duì)將這些法律保鏢們消滅掉而進(jìn)行壟斷專制，這不是哪個(gè)個(gè)人的問題，而是事關(guān)人類是文明進(jìn)步，還是走向?qū)Ｖ频鬲z的大問題，是民族榮辱興衰的大問題，是社會民眾，更是代理民眾的國家機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以非常謹(jǐn)慎的重大責(zé)任。立法、行政、司法的壟斷地位決定了任何時(shí)候任何機(jī)會都可能使之變成專制。公民在自身偉大的力量和委托代理人配合進(jìn)行事無巨細(xì)、漫無邊際的法律精確監(jiān)督，就能夠貫徹一種法律精神，形成一種法律習(xí)慣，一種法律即正義的道義觀念。這個(gè)委托代理人制度是在國家和社會生活的全方位的代理制度，其中律師代理制度就應(yīng)運(yùn)而生。
律師參與政治是公民參與政治的表現(xiàn)形式。律師在政治上沒有獨(dú)立主體地位。在政治上的獨(dú)立主體只有一個(gè)，要么是專治的統(tǒng)治者，要么是民主法治社會的公民。在專制社會里沒有民權(quán)的保護(hù)，因此是不需要律師的。在民主法治社會里，法律是人民的公意，是公民“自由、權(quán)利、權(quán)力的三維一體”，公民自由、權(quán)利保護(hù)和行使權(quán)力并限制權(quán)力異化變質(zhì)，都是公民自己的事情。公民在行使各項(xiàng)權(quán)利不懂的時(shí)候委托自己喜歡的可信任的代理律師，并賦予律師以一定能夠有效履行職責(zé)又能夠有效控制律師的制度約束。在美國等西方國家，大多數(shù)總統(tǒng)、議員出自律師。據(jù)《中國律師》劉桂明總編的文章中稱：“200多年前，美國建國時(shí)簽署‘獨(dú)立宣言’的共有52人，其中25人為律師;制定美國憲法時(shí)，參加制憲會議的代表共有55人，其中31人為律師，另外，在美國200多年的歷史中，有半數(shù)以上的國會議員、70%以上的總統(tǒng)、副總統(tǒng)、內(nèi)閣成員均為律師。可以說，律師改變了美國，律師成就了美國，律師完善了美國。”[8] 由于律師在英美法系的地位，有人認(rèn)為這是律師的偉大，一個(gè)律師 時(shí)代 的到來。其實(shí)這不是律師的偉大，而是公民權(quán)利的偉大。任何人只要努力都可以當(dāng)律師，律師只是為他人提供法律服務(wù)而賺取收入的一個(gè)“俗人”，這個(gè)俗人由于做律師的技能、知識與做議員、總統(tǒng)的技能知識相似，于是又較方便地可以跑去做總統(tǒng)和做議員，以另一種方式為公民提供服務(wù)。請注意這是提供服務(wù)，而并非攫取了國家政權(quán)。在法治社會里，政權(quán)已經(jīng)是服務(wù)工具，而非當(dāng)權(quán)者們的事業(yè)，如果要說是他們的事業(yè)，那只是一個(gè)混口飯吃的事業(yè)而已?？偨y(tǒng)、議員等凡是由選民選舉的公務(wù)人員可以被選民罵得狗血噴頭，絲毫看不出這是他們的“偉大事業(yè)”，看得出的是民眾權(quán)利的偉大事業(yè)。律師們的這種表面“偉大”恰恰是公民行使權(quán)利時(shí)而可以雇傭一幫職業(yè)者們來提供服務(wù)，使公民權(quán)利有了更大的空間和力量，是民眾管理社會的方式，是公民實(shí)現(xiàn)權(quán)利而進(jìn)行斗爭的工具，而不在于他們是律師本身，是公民權(quán)利偉大的深層次體現(xiàn)。律師的偉大應(yīng)當(dāng)是以自己職業(yè)的敏銳而更有責(zé)任地維護(hù)公民權(quán)利與斗爭架構(gòu)，與任何企圖從公民手中奪取權(quán)利的人進(jìn)行不懈的斗爭。在法治的體制下，無論是律師還是總統(tǒng)、議員、法官，他們的自我實(shí)現(xiàn)都是以提供良好的社會服務(wù)得到社會認(rèn)可為驕傲，而不是破壞法治秩序、攫取國家政權(quán)。
律師代理制度是民主治理社會在司法中的“司法民主”。法學(xué)界流行的觀念認(rèn)為司法與政治是兩個(gè)不同的體系，并認(rèn)為司法與行政立法相比較較少體現(xiàn)“民主”參與。這一觀念已經(jīng)深入 影響 社會的總體認(rèn)識，這一觀念其實(shí)也沒有錯(cuò)。但我認(rèn)為從民主之治的角度上講，其實(shí)獨(dú)立司法也是一種民主政治。是社會公眾將自己的權(quán)力設(shè)計(jì)為三個(gè)部分，各司其職、相互配合、相互制約。共同完成“民主”這“一個(gè)主體”對社會、國家之“治”的這“一個(gè)任務(wù)”，體現(xiàn)的是公民對社會對國家的主權(quán)的完整性，從這個(gè)意義上講，立法、行政、司法在內(nèi)容上都統(tǒng)一地屬于民眾主權(quán)，只是“司法”表現(xiàn)的政治方式不同于“行政”和“立法”，并且可以制約行政和立法。在訴訟的司法程序上律師的廣泛參與就是公民參與國家政治(司法分支內(nèi)容與形式)，或者說是參與司法的重要內(nèi)容與形式，是民主之治在司法領(lǐng)域的表現(xiàn)形式，決不是“法官之治”。有一系列的制度保證法官的審理是公正的，例如訴訟的抗辯式、法無明文規(guī)定不為罪、嫌疑人不得自證其罪、人身權(quán)保護(hù)、公訴人舉證制度、嚴(yán)格禁止刑訊逼供等。如果出現(xiàn)法官的審理存在不公正的可能，有一系列的制度可以糾正，直至將新的“公意”立法確立。律師充分的代理可以使民眾參與的司法判決得到相當(dāng)高的認(rèn)可。這一社會認(rèn)可在司法領(lǐng)域建立了良好的社會秩序。如果是在專制制度下，公民參與訴訟是在完全的糾問式進(jìn)行的，有更多統(tǒng)治者個(gè)人利益作祟，刑訊逼供是常用的手段，公民受到不公平的待遇，就只有等新的專制政權(quán)取代舊的專制政權(quán)才有可能改變，不允許律師出庭辯護(hù)。律師代理制度是社會政治民主化“代議制”在司法中的另類表現(xiàn)。正是因?yàn)槁蓭熤贫仁敲裰髦卧谒痉ǔ绦虻捏w現(xiàn)，所以應(yīng)當(dāng)將律師作為一個(gè)重要的上層建筑，是公民參政議政、參與司法的重要途徑。沒有什么比公民委托自己的律師參與到國家機(jī)關(guān)主導(dǎo)的司法程序里進(jìn)行監(jiān)督更能傳達(dá)法律精神了。民主司法的體現(xiàn)還有陪審員制度。
律師在 經(jīng)濟(jì) 事務(wù)中的代理是公民經(jīng)濟(jì)自治權(quán)的表現(xiàn)形式。法治 社會 限制政府權(quán)力，減少一切政府?dāng)U大權(quán)力的機(jī)會，政府權(quán)力以臣服于社會的 管理需要為前提。私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度是保證公民權(quán)利防止政府權(quán)力膨脹的基礎(chǔ)性保證。公民失去財(cái)產(chǎn)權(quán)，國家擁有無限的財(cái)產(chǎn)資源，公民拿什么與政府權(quán)力對話?越是財(cái)產(chǎn)國家化，國家權(quán)力對社會的控制越大，權(quán)力異化的可能性就越大。所有公有制且公民失去監(jiān)督的國家，掌握權(quán)力者享有最優(yōu)厚的財(cái)產(chǎn)利益，并且社會對之無可奈何幾乎是無一例外的 經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。蘇聯(lián)領(lǐng)導(dǎo)階層的腐敗現(xiàn)象在其分裂后暴露無遺。 中國 當(dāng)代國有資產(chǎn)嚴(yán)重流失的主要原因就是社會主體對國有財(cái)產(chǎn)沒有話語權(quán)。在 計(jì)劃型經(jīng)濟(jì)的社會，所有的生產(chǎn)、經(jīng)營、分配、交換，都是按照行政命令進(jìn)行，很難想象接近行政資源者個(gè)個(gè)都是道德高尚的人，在分配中廣泛地首先考慮自己及其子女親朋好友的利益，在我們國家早已成為習(xí)慣，已經(jīng)意識不到那是一種對社會的侵害，不以為恥、反以為榮。如果誰不照顧自己及其親人都已經(jīng)是“不受歡迎”“不懂事”的人了。在這樣的經(jīng)濟(jì)體制下， 自然 不會有勞動生產(chǎn)的積極性，經(jīng)濟(jì)的破產(chǎn)在所難免。
經(jīng)濟(jì)必須實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)在我們國家現(xiàn)在已經(jīng)沒有太多的爭議。市場調(diào)節(jié)資源和主導(dǎo)分配，是經(jīng)濟(jì)民主之治的方式，也一定促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的繁榮。經(jīng)濟(jì)的交往和流通， 法律 對經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)行為的調(diào)整才能夠使交往和流通正常運(yùn)轉(zhuǎn)，建立誠信經(jīng)濟(jì)，保護(hù)弱者，化解沖突和糾紛，形成良好的經(jīng)濟(jì)秩序。律師是為社會經(jīng)濟(jì)主體提供法律服務(wù)，幫助其了解法律權(quán)利和義務(wù)，幫助其尋求法律救濟(jì)，不能正確了解法律權(quán)利和義務(wù)的經(jīng)濟(jì)主 體會在經(jīng)濟(jì)交往中吃下不利的苦果。公司、 企業(yè) 的設(shè)立，公司、企業(yè)的規(guī)章、制度的建立，簽訂 合同，項(xiàng)目計(jì)劃、重要業(yè)務(wù)策略，公司、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密的保護(hù)，投資、融資的運(yùn)作，勞動法的實(shí)施，政府政策和法律風(fēng)險(xiǎn)的評估，對侵害公司企業(yè)的權(quán)利救濟(jì)等等領(lǐng)域都需要律師廣泛參與，發(fā)揮作用，如果這樣，一個(gè)和諧的社會法律秩序就建立了。
律師 文化是法治文化的表現(xiàn)形式。法治文化是一種大眾文化，“真理”是由社會在平等、自由的自然擴(kuò)展的相互關(guān)系中形成。專制文化則是一種統(tǒng)治者“欽定”的文化，是固定的意識形態(tài)，將這種欽定的確立為社會的真理，一切以這種欽定的文化為標(biāo)準(zhǔn)。“野蠻的力量也要為它自己的卑劣制造某些道義上的支持來粉飾冠冕”[9]。欽定的之所以也稱為文化，乃是因?yàn)?ldquo;文化”這一詞本身就含有文明、正義的意思?？偸窍雽⒊嗦懵愕谋┝窝b成大愛、寬容、正義性。一切可能對這種欽定的文化剝?nèi)窝b的機(jī)會，都會被專制文化視為大敵。步青云先生說“自治的大學(xué)”是民主的四大基石之一[10]。一個(gè)專制的文化里，是不允許人們有自己獨(dú)立的思想，也不允許人們可以追求更大的權(quán)利、精神、遠(yuǎn)見和正義，它們還要傳播愚昧的文化。如果允許欽定的文化塞進(jìn)文化 教育 中，這是對民主之治的最大踐踏。中國古代的“文字獄”是極好的證明。文字獄的特征是“罪狀由當(dāng)權(quán)人物對文字的歪曲解釋而起，證據(jù)也由當(dāng)權(quán)人物對文字的歪曲解釋而成。”[11] ““””，中國人再次用無數(shù)的“生命”感受了“欽定”文化的厲害。在專制文化里是沒有公平辯論的，“辯論”本身就已經(jīng)意味著平等，沒有平等就沒有辯論。律師就是代表公民進(jìn)行運(yùn)用法律“辯論”，履行的是公民的“平等”的“辯論權(quán)”，是整個(gè)社會已經(jīng)融入一種可以追求平等、自由、權(quán)利、精神、遠(yuǎn)見和正義的 環(huán)境下，才有律師的辯論。律師的辯論是以一種法律至上的權(quán)威、正義的權(quán)威、道義上的權(quán)威向社會傳達(dá)一種公民的平等和自由，向?qū)Ｖ菩嫠某髳骸?/p>
四、律師與正義秩序
盡管每個(gè)人給正義有著不同的理解和定義，正如美國著名 法學(xué)家博登海默先生所說：“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時(shí)可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏表面背后的秘密時(shí)，我們往往會深感迷惑”[12]。我認(rèn)為最簡單、最直白的還是羅馬法學(xué)家烏爾比安說“正義就是使人各得其所，并且是永恒的思想”。社會 內(nèi)容 的多樣性和多層次性決定正義的內(nèi)容也是多樣性和多層次的。但由此不能說正義的變幻無常。萬變不離其宗，正義仍然應(yīng)當(dāng)還是“使人各得其所，并且是永恒的思想”。
律師并不能代表正義，律師是社會追求正義的形式，律師作為一個(gè)法律 職業(yè)者應(yīng)當(dāng)有追求社會正義的精神，律師是法治社會正義的體現(xiàn)，但律師不能“代表”正義。律師代表正義是對律師職業(yè)的一個(gè)重大誤解，律師代表正義是中國人“清官情結(jié)”繼續(xù)錯(cuò)誤的延續(xù)，是公民模糊了自己主體地位表現(xiàn)。從法治社會的本質(zhì)上看，正義是一種機(jī)制，是一種對公民基本權(quán)利保障和對政府權(quán)力防范的結(jié)構(gòu)體制。在這樣的兩面性里，正義是掌握在公民對自己權(quán)利的自由的追求和對政府權(quán)力的有效制約中。律師是公民追求自己權(quán)利和防范政府權(quán)力的輔助性工具，這種工具是要建立在對委托人的絕對信任基礎(chǔ)上的。律師在執(zhí)業(yè)過程中雖然不能違法，但也不能破壞當(dāng)事人的信任，因此律師在一般意義上講只服從當(dāng)事人的利益，而不是正義的代表，如果律師可以正義的代表，則律師可以代表正義對當(dāng)事人予以譴責(zé)，就會絕對地破壞當(dāng)事人的信任，就不會起到對政府強(qiáng)權(quán)的防范作用，如果這樣，律師就不是“各得其所”了，反而會背離了正義。律師是以代表委托人追求合法利益的方式，從而實(shí)現(xiàn)社會的整體正義。
律師不能代表正義，法官就能代表正義嗎?同樣不能，法官在法律上是賦予其公正裁判的職能，法官應(yīng)當(dāng)代表正義，但不一定“能”代表正義。法官、檢察官也不是維護(hù)正義的主力軍，只有民眾才是維護(hù)正義的主力軍，法官、律師、檢察官都是民眾維護(hù)正義主力軍手中的工具。民眾不能維護(hù)法治力量的存在，就不會有律師的存在，法官、檢察官都會成為統(tǒng)治人民的暴力機(jī)器。在法治社會里，法治就是正義。法治的正義由民眾力量基礎(chǔ)上設(shè)立了法官、檢察官、律師這三個(gè)工具，共同構(gòu)成維護(hù)正義的秩序機(jī)制。其中律師在設(shè)計(jì)的功能上是代表民眾力量而與法官、檢察官形成一種防止其異化的力量。律師的執(zhí)業(yè)權(quán)的行使就是民眾力量的行使，律師執(zhí)業(yè)權(quán)的妨礙就是對民眾治理社會力量的妨害。律師權(quán)就是公民權(quán)利行使的延伸的需要而產(chǎn)生，是權(quán)力民眾化的體現(xiàn)。
和諧的秩序不會存在于專制國家里，而存在于法治社會里(13)。中國幾千年的專制史不是和諧秩序，但它是一種惡的秩序，并且保留了非常長的時(shí)間。長的朝代有幾百年的 歷史 ，如商朝前17世紀(jì)至前11世紀(jì)，周朝是公元前11世紀(jì)至前256年，漢朝是前206年至公元220年。明朝1368年至1644年，清朝1616年至1911年。這樣的秩序與正義無關(guān)。朝代、政府的延續(xù)時(shí)間長并不是說明它們是正義的。最好的政府是應(yīng)當(dāng)接受民主選舉和罷免的，時(shí)間只規(guī)定幾年一屆，尚有連任的限制。是以法律的方式保證政府權(quán)力屬于民眾和政府領(lǐng)導(dǎo)更替的有序常規(guī)性。經(jīng)濟(jì)秩序、文化秩序的建立都離不開法律的秩序和精神的指引。律師是在這一秩序中起到的是專業(yè)人員的設(shè)計(jì)和操作者，法律精神的傳播者，而非決策者的身份，決策者是社會民眾。
律師是法治社會的一個(gè)符號。因此，在說到律師時(shí)，就如同說到正義，說到和諧秩序，是在說到民眾自己，是在說自己的權(quán)利如何，是在說法律的地位如何，是在說自己的國家、民族如何。律師的表面地位高，其實(shí)質(zhì)就是民眾的權(quán)利高，就是社會的正義秩序掌握在自己的手中。律師的代理活動和代理人制度的確立，是民眾勝任法律保護(hù)權(quán)利限制權(quán)力的復(fù)雜性的需要。很難想象一個(gè)簡單的體系能夠約束住強(qiáng)大而又傾向性的權(quán)力機(jī)構(gòu)。由此必須有律師獨(dú)立的權(quán)利體系，以作為保障律師代理的充分性作用。
五、律師自身的地位
律師是法治社會公民行使自由、權(quán)利、權(quán)力必要工具，因此在法治這個(gè)第一平臺上，是沒有律師的地位的，這個(gè)平臺的主體只有一個(gè)，就是民眾自己。但是作為工具地位的律師是應(yīng)當(dāng)有它的特殊權(quán)利要求的，如同也是作為工具需要有特殊的權(quán)利和權(quán)力需求一樣。沒有特殊的權(quán)利就無法完成第一主體的任務(wù)，最終會妨礙第一主體利益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
律師屬于上層 建筑。馬克思說社會的基本矛盾是生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑之間的矛盾。我對這兩個(gè)基本矛盾的理解大概是這樣的：對自然的生產(chǎn)關(guān)系，只要在人的智慧范圍內(nèi)都很容易解決，最難解決的是人與人之間對物質(zhì)的分配關(guān)系。因此分配是生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系之間矛盾核心。分配好了積極性就高，生產(chǎn)效率就能提高上去，財(cái)富就能增加，反之，則不會增加，甚至由于戰(zhàn)爭、相互拆臺等會使財(cái)富減少。因此人的積極性是最核心的生產(chǎn)力， 科學(xué) 技術(shù)不是核心的生產(chǎn)力。有了人積極性就會有科學(xué)技術(shù)，科學(xué)技術(shù)是人創(chuàng)造的結(jié)果，而不是相反。而解決這生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系(主要是分配關(guān)系)矛盾的手段就屬于上層建筑，包括法律、 政治 、道德、宗教、 藝術(shù) 甚至戰(zhàn)爭等。律師作為法治社會的公民的法律工具與國家工具同樣居于上層建筑范疇。因此律師雖然是作為一個(gè)民間商業(yè)主體而存在，但它卻不直接生產(chǎn)。也就是說律師不是把蛋糕做大的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而是解決怎樣把蛋糕分好的上層建筑，并且還兼有對國家上層建筑再制約的功能。律師代理制度是公民在司法程序中的民主法理，是司法民主的表現(xiàn)。法律的專業(yè)性決定了公民自己直接參與司法的能力是弱的，即使是在美國那樣法律發(fā)達(dá)的國家，美國律師協(xié)會會長邁克爾•格來柯(Michael Greco)說到：“調(diào)查結(jié)果表明了接受調(diào)查的美國人有44%不知道美國是三權(quán)分立，他們不知道司法的作用是什么，他們也不知道獨(dú)立司法的重要性。”[14]更不用說他們運(yùn)用復(fù)雜的法律知識和能力了。
雖然律師屬于上層建筑范疇，但由于律師并不是一個(gè)有 組織的團(tuán)體，不是國家機(jī)關(guān)。是唯一的民間性質(zhì)的上層建筑，是代理型的上層建筑，代理型的上層建筑的力量依賴于被代理人在整個(gè)社會和國家中的法律地位。律師要實(shí)現(xiàn)上層建筑的法律工具功能，需要公民權(quán)利在國家立法、行政、司法地位的提高，開辟一塊律師的執(zhí)業(yè)權(quán)的天地供律師作為公民法治工具的舞臺。沒有被代理人法律地位的提高，就沒有律師為被代理人爭取權(quán)利的高水平。沒有被代理人的地位提高，即使可能也有“律師”的代理服務(wù)，那也只能與具有“至上”地位的“官員們”“商量著辦”了。這樣的“商量著辦”是要以犧牲委托人的利益的。律師的地位如何是與公民權(quán)利的多少 聯(lián)系在一起的。公民權(quán)利有多大，律師的執(zhí)業(yè)空間就有多大。 對公民權(quán)利的認(rèn)可有多大，對律師的認(rèn)可就有多大。
律師也有自己的價(jià)值追求。律師是實(shí)現(xiàn)法律信仰的先鋒，是法律文化的傳播者。他們的職業(yè)基礎(chǔ)和職業(yè)習(xí)慣都決定了他們思維和習(xí)慣是把一切可以解決的 問題 都不用暴力和戰(zhàn)爭的方式解決。北大賀衛(wèi)方教授說：“律師是一個(gè)把社會所有沖突都希望納入法律解決之中的職業(yè)”。他們追求客觀事實(shí)和錙銖必較，追求正義而與同行們“同室操戈”，律師其收費(fèi)服務(wù)的方式傳達(dá)“相互認(rèn)可”的法律精神。正義是法律的靈魂，律師、法官、檢察官不僅僅是法律知識的勞動者，更是法律價(jià)值的守護(hù)者，她們共同被稱為“法律人”，是法律精神的活載體。正是因?yàn)樯鐣_立了律師職業(yè)群體和律師制度的存在才讓社會廣泛認(rèn)可法律的作用。
六、中國公民權(quán)利與律師的地位
中國公民權(quán)利狀況中國的政治體制、傳統(tǒng)文化、法治進(jìn)程、公民的道德素養(yǎng)、公民法律意識等有關(guān)，律師作為以公民權(quán)利為本位的法治社會表現(xiàn)形式之一，中國律師的地位和作用不能獨(dú)立于這些而獨(dú)立 發(fā)展 ?？梢哉f中國律師的現(xiàn)狀就是中國政治體制、公民文化素養(yǎng)、公民權(quán)利、國家權(quán)力的綜合反映。中國 現(xiàn)代 的“法治”進(jìn)程，基本上是在政府推導(dǎo)下進(jìn)行的，是政府的“法治自覺”，同時(shí)帶有很大的“不自覺”性。這樣的推導(dǎo)痕跡體現(xiàn)在對中國律師的立法上和律師執(zhí)業(yè)的 實(shí)踐中。一方面是建立了相對完善的法律和司法體系，司法權(quán)的相對獨(dú)立，允許律師參與民事和刑事訴訟，甚至有了行政訴訟和國家賠償，制定了《律師法》，這與改革開放前“無法無天”相比取得了空前的進(jìn)步。這些都是政府權(quán)力的“法治自覺”的表現(xiàn)。但同時(shí)，在律師的調(diào)查取取證、會見權(quán)、閱卷權(quán)等卻受到諸多限制?！堵蓭煼ā返谌粭l“ 律師承辦法律事務(wù)，經(jīng)有關(guān)單位或者個(gè)人同意，可以向他們調(diào)查情況。”《刑事訴訟法 》第三十七條 “辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。等于是賦予了有關(guān)單位或者個(gè)人不配合查清案件真相的權(quán)利，這樣的立法顯然是荒.唐的。賦予律師的調(diào)查權(quán)和有關(guān)單位配合律師調(diào)查的義務(wù)，并不一定表示律師可以有強(qiáng)制調(diào)查的權(quán)力。但如果賦予了他們可以不配合的權(quán)利，則甚至本來對社會公開信息的行政事業(yè)單位等都可以依據(jù)《律師法》和《刑事訴訟法》拒絕律師的調(diào)查取證。也難怪有人說，這是一部“律師管制法”，而不是律師的執(zhí)業(yè)法。在律師會見權(quán)上設(shè)置了偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和陪同會見，導(dǎo)致律師會見難幾乎成了刑事案件的通病。閱卷權(quán)上《刑事訴訟法》第三十六條“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料。”即使到了審判階段律師也只能看到部分材料，《刑事訴訟法》第一百五十條 “人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判”。 對于其他不向人民法院移送的案件材料，律師則無法看到。這顯然不利于地被告人的辯護(hù)。在《刑法》上甚至還規(guī)定了第306條“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”。這種規(guī)定應(yīng)當(dāng)是放在《律師法》里，而不應(yīng)當(dāng)放在《刑法》里。在這樣規(guī)定下，即使律師發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)所取證據(jù)不實(shí)，也不敢取證。偵查機(jī)關(guān)既然可以向證人取不實(shí)的證據(jù)威力，同樣就有威力再次要求證人證明律師所取的證據(jù)是妨害作證的證據(jù)，就可以輕而易舉地把律師逮進(jìn)去。同時(shí)還制造委托人和律師的不信任。在這樣不平等的地位下，律師要為當(dāng)事人的利益辯護(hù)幾乎就是虎口拔牙。法律如果是律師們自己制定，律師肯定不會加進(jìn)這樣的條款。法律如果充分表現(xiàn)了民眾的聲音，則民眾出于自己利益和對政府權(quán)力限制重要性的考量，是不會加進(jìn)那樣的條款的。這樣條款的加入針對的主要是公民權(quán)利，而不是針對律師。律師的利益相對于公民社會的利益那只是小小的代理費(fèi)的利益。是政府不愿意讓社會有效制約的表現(xiàn)，是政府權(quán)力主導(dǎo)下的對民“不放心”觀念，是有利于政府權(quán)力“方便管理”，就會少了許多民眾找政府沒有做好的“麻煩”。馬克思說法律是一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上統(tǒng)治階級利益的反映。
律師執(zhí)業(yè)的實(shí)踐遠(yuǎn)比立法上出現(xiàn)的限制殘酷得多。律師是“法律信仰”上或者說是公民權(quán)利主導(dǎo)舞臺上先鋒。但在權(quán)力主導(dǎo)的“權(quán)力信仰”下，只能會淪為“訟棍”。律師還算是有點(diǎn)智慧的人吧，他們肯定不喜歡在法官和其它權(quán)力者面前點(diǎn)頭哈腰，而喜歡理直氣壯、不卑不亢;律師肯定不喜歡與法官走非正常的關(guān)系，因?yàn)槟菢蛹仁ダ?，又失去尊?yán)，而喜歡用自己的知識和熱情激揚(yáng)于法庭;律師肯定不喜歡整天陪著法官吃喝打牌，而喜歡回到書桌上鉆研法律。但中國的律師許多律師選擇了自己的不喜歡，而放棄了自己的喜歡，那是基于對現(xiàn)實(shí)利害關(guān)系的權(quán)衡。他們知道，精通法律并不能做好業(yè)務(wù)，并不能為當(dāng)事人帶來最好的結(jié)果，法律之外的關(guān)系可能比法律本身更重要。
即使《刑法》并不規(guī)定第306條，即使《律師法》規(guī)定了律師的調(diào)查取證，有關(guān)單位或個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合，如果政府權(quán)力主導(dǎo)的狀態(tài)不予改變，律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境也好不到哪里去，政府權(quán)力違法的成本太低了。無論是明文規(guī)定的，還是現(xiàn)實(shí)中形成的，問題的癥結(jié)都在公民權(quán)利與政府權(quán)力的主導(dǎo)地位，也即法治進(jìn)程中的文化觀念阻力和制度阻力。政府官員在承辦事務(wù)時(shí)認(rèn)為當(dāng)事人聘請律師屬于多余，不如與自己搞好關(guān)系;公民委托律師更多的是看律師與法官的關(guān)系。正是這樣不正確的觀念才會導(dǎo)致從法治的糟糕現(xiàn)狀。的公民權(quán)利主導(dǎo)的角度上講，在《律師法》出現(xiàn)大量的不得式立法本身并沒有錯(cuò)。律師作為上層建筑均有可能對公民權(quán)利形成危險(xiǎn)，“不得”式的立法體現(xiàn)在中國律師法的規(guī)定里，并不能說《律師法》就是一部“律師管制法”，關(guān)鍵是看誰來管制，是由老百姓來管制，還是由政府來管制。如果是政府來管制，等于是讓政府把民眾委托代理人的權(quán)利給重復(fù)剝奪。因此，增加對政府的“不得式”立法，給中國律師更多代表民眾權(quán)力的方式，限制政府對律師代表民眾權(quán)力的不合理干預(yù)，是中國律師法應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容，才符合中國的法律現(xiàn)狀。律師制度本身就是權(quán)利精神、平等精神、制約權(quán)力精神，即法治精神，是無權(quán)力的散人(不能稱無權(quán)力的機(jī)構(gòu)和機(jī)關(guān))，是對政府權(quán)力制約的民眾化方式。因此，我認(rèn)為紐約大學(xué)法學(xué)院院長羅佰特•麥凱(Robert McKay)：“正因?yàn)閼?zhàn)爭太重要，所以不能讓軍人決定;同樣的，社會正義也非常重要，所以不能把它交給律師去決定。”[15]這句話是有問題的。律師分散的代理性地位，決定了律師永遠(yuǎn)不會是正義的決定者?？赡艿奈ｋU(xiǎn)是正義的決定者來之于政府權(quán)力。因此后半句更恰當(dāng)?shù)谋硎鰬?yīng)當(dāng)是“同樣的，社會正義也非常重要，所以不能把它交給政府去決定，應(yīng)該由民眾自己來決定”。
正直的法官和其它政府官員在非正常的風(fēng)氣下，同樣有太多的無奈。從他們的良知上，他們希望能夠拒絕這樣的風(fēng)氣，他們也希望實(shí)現(xiàn)自己的精神價(jià)值追求。但在體制性的困境面前增大了難度。
綏化市的馬德、靖宇縣的李鐵成、山西翼城的武保安等賣官案下，是除了自己家庭成員不行賄外，無一遺漏。大量的國有資產(chǎn)流失;銀行數(shù)以萬億計(jì)的死帳、呆賬;城市向農(nóng)民的圈地運(yùn)動;大量存在的違法違規(guī)收費(fèi);公款吃喝、公車消費(fèi)、公款 旅游 年達(dá)9000億;中央各部委每年 審計(jì)的百億違規(guī)資金;各路上訪大軍進(jìn)京;空車可以被罰超載;行賄五萬元以下可以不追究刑事責(zé)任;甚至農(nóng)民工的工資都欠到幾百億元;直到需要出來為農(nóng)民討工資。這些違法、腐敗現(xiàn)象為什么會如此地突顯，習(xí)以為常。原因只有一個(gè)，權(quán)力對政治資源、經(jīng)濟(jì)資源、法律資源支配很少負(fù)責(zé)任。法律本來是自由、權(quán)利、權(quán)力的三維一體，現(xiàn)在卻被權(quán)力所支解。權(quán)力代表了權(quán)利和自由，公民失去了對權(quán)力的主導(dǎo)地位。在一個(gè)權(quán)力大于法律的環(huán)境里，律師由于其無權(quán)的民間地位，也就自然是夾縫中求生存。
七、和諧社會、法治與律師
中國要發(fā)展，沒有人會懷疑法治化的道路的正確性，法治之路是富國之路，是和諧社會的秩序之路，法治是國家發(fā)展的戰(zhàn)略。然而法治之路是理解之路，是理解抗辯斗爭重要性之路，是要對政府權(quán)力保持合理懷疑之路，是不能依靠“清官治理”之路，是承認(rèn)沖突而將沖突用法律方式解決之路，是政府官員承認(rèn)自己的毛病需要對立面的主體挑剔之路。這需要“大度”和“精確”，法律制度確認(rèn)對立面的法律地位以保證“大度”，而律師的法律知識服務(wù)為各對立面的共存和制約保證“精確”和有序。放下“權(quán)力至上”的信仰，認(rèn)可“法律至上”的信仰?；秸f“如果一個(gè)人打了我的左臉，我會把右臉伸過去”這話用在政府權(quán)力給人民的關(guān)系形容上，就是人類的福音了。中國執(zhí)政黨正在自覺地推進(jìn)法治進(jìn)程和政治體制改革，這正是政府權(quán)力在進(jìn)行自我控制，在尋找社會力量對政府權(quán)力的有效控制，我們看到了中國法治的希望。江平教授說：“律師興、法治興，法治興，國家興。”中國要富強(qiáng)，要建立正義的和諧秩序，就要實(shí)行法治社會，就一定要有律師的力量，需要有對公民權(quán)利的廣泛認(rèn)可，需要對律師的認(rèn)可。
注釋：[1]：柏楊：《中國人史綱》[下]，同心出版社，2005年版，第44頁。
[2]：柏楊：《中國人史綱》[下]，同心出版社，2005年版，第52頁。
[3]：華濁水：《中國帝王后宮私生活之謎》 電子 版，第109節(jié)：大西王張獻(xiàn)忠嗜殺成性。
[4]：阿克頓：《權(quán)力與自由》電子版，第29：權(quán)力。
[5]：阿克頓：《權(quán)力與自由》電子版，第29：權(quán)力。
[6]：郭道暉：《法 理學(xué) 精義》湖南人民出版社，2005年版，第59頁。
[7]：阿克頓：《權(quán)力與自由》電子版，第29：權(quán)力。
[8]：劉桂明：《美國為什么有這么多律師》，載《法制日報(bào)》。
[9]：阿克頓：《權(quán)力與自由》電子版，第28：國家。
[10]：步青云：《民主的四大基石》。
[11]：柏楊：《中國人史綱》[下]，同心出版社，2005年版，第52頁。
[12]：博登海默：《法理學(xué)法律 哲學(xué) 與法律 方法 》鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第251頁
[13]：作者自注：用專制國家與法治社會相對希望傳達(dá)一種這樣的信息，即法治國家的提法還是容易理解國家主導(dǎo)社會，國家主導(dǎo)社會壓迫法律，易導(dǎo)致國家專制主義;法治社會的提法則說明法律屬于社會，雖然是以國家制定的形式，但仍然是法律高于國家，社會主導(dǎo)國家，國家本來就是社會治理的手段，而非目的。黑格爾、馬克思均認(rèn)為國家是要消亡的，但不認(rèn)為社會、法律可以消亡。所以本人不贊同在廣泛意義上使用“法治國家”一詞。本文基本上是在這個(gè)意義上使用國家和社會兩個(gè)概念的。
[14]：美國律師協(xié)會會長邁克爾•格來柯(Michael Greco)2005年在蘇州舉行中美律師“公益訴訟、人權(quán)保障與和諧社會”國際研討會上，作《美國公益訴訟制度的發(fā)展和展望》演講。
[15]：轉(zhuǎn)引自：張升星：《律師性格與國家領(lǐng)導(dǎo)》。
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