關于律師的海南職稱論文發(fā)表(2)
關于律師的海南職稱論文發(fā)表
關于律師的海南職稱論文篇二
淺析律師調查取證權
摘 要：雖然《刑事訴訟法》、《律師法》已經(jīng)得到了修改但是律師在實務工作中，調查取證難的問題并沒有而得到根本的改善。調查取證對于律師而言反而變得愈加困難，經(jīng)常一無所獲，甚至招致牢獄之災。筆者認為造成這種現(xiàn)象的根本原因就是目前我國律師調查取證權制度的缺失。建立我國的律師調查取證制度是，改變這種困局的重要途徑。同時筆者認為完善我國律師調查取證制度既要有法律的明確授權又要建立律師行使調查取證權的監(jiān)督機制以保障律師調查取證權的落實。
關鍵詞：調查取證權;取證范圍;取證困境
1 律師調查取證權概述
一般學者認為律師調查取證權在民事訴訟和刑事訴訟中有不同的定義。在刑事訴訟中辯護律師調查取證權定義為：“律師取證權包括閱卷權、摘抄權、復制權、調查權、同在押的犯罪嫌疑人或被告人會見或通信權等。”而民事訴訟中律師調查取證權則是指“律師調查取證權是律師在參與訴訟或從事非訴訟法律服務過程中，依照法律規(guī)定調取與案件有關的材料，享有向有關單位或個人了解情況并提取證據(jù)的權能。”
通過對律師取證權概念的理解，筆者認為，律師的調查取證權是公民個人權利的延伸。當公民的合法權利被國家機關、社會組織或他人侵害時，他們有必要將自己的權利依照國家法律的規(guī)定賦予自己的法律代理人，即律師，使得自己的個人權利得到延伸，這樣以來便能在受到不法侵害時，得到專業(yè)律師的支持和幫助。在維護自己的合法權益的同時時也能起到制約公權力的作用。
2 目前我國律師調查取證權困境
2.1 法律條文過于簡單
我國的《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《律師法》等法律法規(guī)中雖然有對律師的調查取證權規(guī)定，但規(guī)定的都過于抽象簡單。并沒有明確規(guī)定律師調查取證的范圍，也沒有相關監(jiān)督程序程序保障律師的調查取證權的實現(xiàn)。例如《律師法》第35條規(guī)定：“律師自行調查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”本條款一連出現(xiàn)兩個“有關”，規(guī)定空泛，僅簡單概括性的說了取證的方法但并沒有規(guī)定取證范圍手段等內容更沒有設定具體的取證程序。從法理角度看，只規(guī)定了實體法而沒有程序法保障的律師調查取證權就好比一把沒有子彈的槍，根本無法發(fā)揮其征戰(zhàn)沙場的作用。
此外在現(xiàn)有的法規(guī)中更沒有規(guī)定對律師取證權的救濟措施，如果律師在案件中的調查取證權被侵害無法取證，如何救濟，怎么采取強制措施均無規(guī)定。更不要提律師調查取證的方法、范圍、手段、這些問題均無涉及。
2.2 律師調查取證權的界限范圍不明確
目前我國法律對律師調查取證的范圍并沒有做明確規(guī)定。在法條中只有概括的規(guī)定例如最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據(jù)：1、申請調查收集的證據(jù)屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料;2、涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料;3、當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。因為此規(guī)定過于籠統(tǒng)，所以相關證據(jù)的保存單位便利用籠統(tǒng)的規(guī)定拒絕提供證據(jù)。更有甚者本應該本可以提供的證據(jù)歸類為需要申請法院調查收集證據(jù)的類型。
在實務筆者發(fā)現(xiàn)對銀行、物業(yè)、醫(yī)院、電信等非政府職能部門保存的資料，這些本可以作為證據(jù)使用但卻因為由國家有關部門保存或被認為是商業(yè)秘密、個人隱私、造成當事人及律師無法直接調查取證。而隨著中國改革開放經(jīng)濟騰飛，牽涉到需要調取上述部門資料的案件會越來越多，獲取上述部門資料的要求也會越來越迫切。如果還延用當前的法律規(guī)定便不利于經(jīng)濟的發(fā)展和保護當事人的利益。
而在刑事訴訟中問題更加突出，由于取證范圍不明確，辯護律師取證存在極大地風險性。律師在調查取證時易被偵查機關以妨害作證罪進行追訴，而且當調取物證或書證時，還容易被偵查機關以包庇罪進行追訴。根據(jù)統(tǒng)計律師因調查取證原因而受到刑事追究的大約占到39%，越來越多的律師視自行調查取證工作為辯護工作中充滿職業(yè)風險的領域，這樣不利于維護控辯雙方的平衡，更不利于保護被告的合法權益。
2.3 律師不享有非訴調查以及訴前調查權
目前隨著非訴業(yè)務的不斷增長，非訴訟業(yè)務領域中的調查取證難的問題也逐漸凸顯出來。由于非訴案件并沒有在法院立案，所以律師在進行主體資格、財產(chǎn)狀況調查、資信調查中許多部門都以沒有立案為借口拒絕配合調查。這就使律師在案件中作用的發(fā)揮有所降低，也不利于糾紛的及時解決，同時當事人的合法權益難也以得到有效的保護。
同樣律師的訴前調查權利也沒有得到法律的規(guī)定。律師訴前調查的重要意義在于了解情況、查明事實和糾紛的過程。律師在搜集證據(jù)之后才能對糾紛進行全面評估論證，才能選定訴訟切入點，實現(xiàn)委托人的訴訟目的。如果律師訴前不作必要的調查取證，就無法對訴訟的成敗風險作出合理的評估，更無法選擇適合的切入點進行訴訟。例如目前許多法院都要求起訴人提供對方當事人的身份證明資料，可問題是律師想要到相關部門查詢身份資料，但相關部門卻要求提供立案證明才允許查詢，另一方面法院要這些資料之后才肯立案，可以說這種形式上的悖論導致律師處于一種極其尷尬的兩難境地。
3 完善我國律師調查取證權的建議
3.1 完善立法
首先確立律師調查取證的程序法。確立律師調查取證程序法后既可以保證當事人的利益，也便于律師在一個規(guī)范的空間內實現(xiàn)自己的調查取證權。在程序法中既要明確當事人及律師享受的調查取證權是哪些方面的，又要設定相應的程序法，以便當事人及律師有章可循。
其次就是要建立救濟措施保證律師調查的執(zhí)行。我國可以適當建立嚴格的制裁措施以保障律師調查取證權的實現(xiàn)。目前沒有明確的制裁措施應該是被調查取證人拒絕配合調查取證的最大原因。筆者認為對不履行義務的單位和個人，應制定相應的制裁措施。第一，如果這些人是行政機關工作人員，律師可以申請其單位或上級部門給予相應的行政處分;第二，如果是社會經(jīng)濟組織或個人拒絕作證或者妨礙作證行為，依據(jù)事實和情節(jié)給予必要行政處罰，因為這種不履行作證義務的行為侵犯的不僅是律師的調查取證權，更是國家的司法制度;第三，對于國家行政機關無正當理由拒絕律師正當行使調查取證權，可提起行政訴訟。
3.2 明確律師調查取證權的范圍
對工商、房屋、車輛管理等具有公共性質信息的調查，法律應該明文規(guī)定，工商、房屋、車輛管理等登記注冊信息，在律師提供授權委托書、調查函后應當允許律師查閱、復制，不受限制。例如，到房管局了解房屋產(chǎn)權歸屬等情況，這些部門應具有提供證據(jù)義務。同時應當規(guī)定律師在獲得這些信息后不得違反濫用。
對于銀行、醫(yī)院等個人隱私資料的調查。因為這些材料具有隱私性，在賦予律師具有直接調查取證權時，也應該受到一定的限制。律師在取得當事人的委托且出示表面證據(jù)證明與調查相關的事項有關的情況下，才可以獲得有關信息。比如某單位是否在此開戶，什么類型的賬戶;是否繳稅他，什么類型的稅款;是否在此就診，有無醫(yī)療資料等。
3.3 明確律師享有非訴調查及訴前調查權
對律師非訴訟法律事務及訴前調查取證權要進行明確立法規(guī)定。筆者認為除涉及國家或者有關單位重大機密之外的內容，律師都有調查的權利。在律師調查取證時只要有律師職業(yè)證，律師事務所函，委托書應該就可以進行調查取證。程序的簡化有利于適應當今日益增長的非訴業(yè)務要求，可以順利進行資信調查、財產(chǎn)狀況調查、主體資格的調查等。也便于對糾紛進行全面分析、評估論證，以更好地維護委托人利益。
面對中國目前的經(jīng)濟發(fā)展，律師在訴訟案件及非訴訟案件中取證能力不足已是不爭的事實。政治、經(jīng)濟成果的鞏固離不開健全的法律制度，因此，律師調查取證權的完善已經(jīng)到了迫在眉睫的地步，謹以此文做一些建議和構想。
參考文獻
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[4]何家弘《證據(jù)調查》法律出版社.
[5]張衛(wèi)平《民事證據(jù)制度研究》清華大學出版社.
作者簡介
牛守強(1981-)，男，河南長垣人，中國政法大學法學院2007級法學碩士，研究方向：刑法。
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