律師必須既有法律職業(yè)資格證書，又有執(zhí)業(yè)證書。下面是由學(xué)習(xí)啦小編整理的關(guān)于律師的湖南高級職稱論文，謝謝你的閱讀。

　　關(guān)于律師的湖南高級職稱論文篇一

　　律師執(zhí)業(yè)利益沖突規(guī)則研究

　　摘要利益沖突規(guī)則在律師執(zhí)業(yè)過程中是一個重要而復(fù)雜的問題。由于法學(xué)教材可以反映一國法治的理論和實(shí)踐在特定問題上的基本觀點(diǎn)，所以通過中美兩國所使用的主要法學(xué)教材可以對利益沖突規(guī)則進(jìn)行整體上的比較研究。兩種教材在該規(guī)則的內(nèi)涵和意義上形成了共識，但是，在具體分類及其操作層面則有很多不同。本文指出通過這種比較研究可以彌補(bǔ)利益沖突規(guī)則在我國法律規(guī)定中的欠缺，對完善法律實(shí)踐和高校法學(xué)教育具有一定意義。

　　關(guān)鍵詞利益沖突 律師 職業(yè)倫理 法學(xué)教育

　　作者簡介：龍世發(fā)，廣東茂名廣播電視大學(xué)法學(xué)講師，研究方向：法理學(xué)，法學(xué)基礎(chǔ)理論，法制史。

　　中圖分類號：D926.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592(2011)03-282-03

　　一、共性：利益沖突規(guī)則的內(nèi)涵與意義

　　隨著中國法治進(jìn)程的整體推進(jìn)，律師在法律實(shí)踐中的作用日益重要，律師的職業(yè)倫理(職業(yè)道德)問題也逐漸受到了重視。利益沖突(conflictsof interest)規(guī)則就是其中相當(dāng)重要而復(fù)雜的一個方面，已經(jīng)有不少司法案例都涉及到這一內(nèi)容。由于利益沖突規(guī)則所包含的范圍比較廣泛，同時出于法學(xué)教育(主要是本科階段)的需要，這里主要從中美兩國有代表性的法學(xué)教材的角度來分析利益沖突規(guī)則。

　　一般來說，利益沖突是指律師對委托人的代理行為將對律師自身利益、當(dāng)前委托人的利益、以前委托人或者第三方的利益產(chǎn)生重大沖突的情況，如果代理涉及到利益沖突，那么，律師就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行這種代理行為。這是任何一個律師事務(wù)所或者律師都要面對的重要問題，而且這一問題還有著越來越棘手的趨勢。原因大概包括以下幾個方面：(1)由于現(xiàn)代社會發(fā)展迅速，律師業(yè)的流動性已經(jīng)超越了以往任何時代，這樣，當(dāng)一個律師轉(zhuǎn)換工作的時候，總是要面對當(dāng)前的委托人與以前委托人之間關(guān)系的復(fù)雜分析。特別是律師專業(yè)化程度的不斷提升，特定律師的執(zhí)業(yè)范圍相對縮小，更容易涉及到利用沖突的問題。(2)律師事務(wù)所在近幾十年的時間內(nèi)在規(guī)模上也日益膨脹，出現(xiàn)了很多大型的綜合性律師事務(wù)所，加上原因(1)中律師個人的流動性，這也同樣使得出現(xiàn)利益沖突的可能性極大增加。很明顯，相當(dāng)于30人的事務(wù)所，一個300人的律師事務(wù)所將很可能遇到利益沖突問題。(3)社會經(jīng)濟(jì)狀態(tài)的多樣也使得利益沖突經(jīng)常發(fā)生，不斷進(jìn)行著的兼并和拆分、股市上收購和拋售的操作等等，這些因素都使得社會中利益的分配和歸屬不再如以往清晰和明確，相應(yīng)地，律師在具體案件中針對的利益主體和利益客體也出現(xiàn)了一定程度上的不確定性。

　　正是由于以上多種原因的共同作用，律師執(zhí)業(yè)中的利益沖突問題才凸顯出其復(fù)雜性。在有關(guān)律師執(zhí)業(yè)倫理(美國一般稱為律師職業(yè)責(zé)任，即professional responsibility)的法學(xué)教材中，都將利益沖突規(guī)則收入其中。這就造成了二者既有共性的一面，又在其他方面有所不同。在這種對異同的比較之中可以深化對利益沖突規(guī)則的認(rèn)識和理解，進(jìn)而推動我國律師業(yè)的發(fā)展。

　　就共性來說，在利益沖突的基本含義上，中美法學(xué)教材是大同小異，都將當(dāng)前委托人的利益列為其中的一方，而將律師的利益、前委托人的利益以及第三方的利益列為另一方。而對于利益沖突規(guī)則的基礎(chǔ)性原因，中美兩國的法學(xué)教材中也基本上形成了共識：律師對委托人的保密義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，而廣義上的忠實(shí)義務(wù)實(shí)質(zhì)上也可以包含保密義務(wù)。“忠實(shí)(忠誠，即loyalty)義務(wù)是律師和委托人之間代理關(guān)系的基石，各種關(guān)于利益沖突的規(guī)則都體現(xiàn)了忠實(shí)原則的范圍和界限。”�P當(dāng)然，相對于中國法學(xué)教材來說，美國教材在利益沖突規(guī)則的原因上有增加了律師的獨(dú)立判斷這一項(xiàng)內(nèi)容，例如在《律師職業(yè)責(zé)任》(該書是哈佛、耶魯?shù)戎▽W(xué)院適用的主流課程學(xué)習(xí)用書)中就強(qiáng)調(diào)：“對于委托人來說，律師有進(jìn)行獨(dú)立的職業(yè)判斷的責(zé)任。當(dāng)然這一獨(dú)立性收到委托人之外的其他利益危險的時候，利益沖突的問題隨之產(chǎn)生并需要認(rèn)真分析。”�Q之所以增加這一內(nèi)容，可以從兩個方面進(jìn)行分析。一方面原因在于“職業(yè)判斷”：美國律師業(yè)更加強(qiáng)調(diào)律師個人的作用及其判斷，雖然利益沖突更多的是一個判斷問題，但是，在具體案件中，律師顯然更具有主動性來操作這一判斷，畢竟律師掌握著更多的專業(yè)知識和信息，能夠更準(zhǔn)確的分析是否以及如何處理利益沖突問題。另一方面的原因是“獨(dú)立判斷”：雖然律師對委托人有忠實(shí)的義務(wù)，但是，律師和委托人之間在地位上仍然是平等的，有能力表明自身的觀點(diǎn)，把這一原因列為利益沖突規(guī)則的原因在推崇個人的美國是完全可以理解的。

　　由于法學(xué)教材所面對的大多數(shù)都將是走向司法實(shí)踐部門的法科學(xué)生，其中又以律師職業(yè)居多，所以法學(xué)教材很大程度上可以反映一個國家在法律問題上的基本姿態(tài)。就有關(guān)律師職業(yè)倫理中的利益沖突規(guī)則來說，中美兩國的法學(xué)教材在總體指向上是基本相同的，都強(qiáng)調(diào)了利益沖突規(guī)則是整個律師執(zhí)業(yè)過程中不可忽視的重大問題，都對該規(guī)則的基本含義做出了大致相同的界定。這些都說明了利益沖突規(guī)則的重要地位和作用。總結(jié)法學(xué)教材中的介紹，其地位和作用大致表現(xiàn)在以下幾個方面：(1)實(shí)現(xiàn)程序正義：只要在涉及代理行為的各方面因素中發(fā)現(xiàn)了產(chǎn)生利益沖突的因素，無論是否利益的沖突已經(jīng)在實(shí)體上形成，律師都應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的義務(wù)(如告知義務(wù)等)。由利益沖突規(guī)則所產(chǎn)生了義務(wù)與訴訟法中的回避制度有著內(nèi)在一致性，都是為了從程序上盡可能地消除對最終結(jié)果產(chǎn)生法律之外的消極影響。(2)實(shí)體正義的要求：由于代理關(guān)系在實(shí)質(zhì)上是一種產(chǎn)生人身依附性的契約，所以，在當(dāng)事人與律師的“委托-代理”關(guān)系中，由于律師獲得、利用專業(yè)信息和知識的機(jī)會和能力遠(yuǎn)勝于普通當(dāng)事人，使得雙方存在明顯的信息不對稱，當(dāng)事人大多時候不得不以律師來進(jìn)行作為，律師就存在產(chǎn)生道德風(fēng)險的可能性，其可以利用優(yōu)勢地位，為謀求自身或第三方利益而損害客戶利益，與程序意義相對應(yīng)，這意味著實(shí)體權(quán)利損益的隨意性�R。(3)保持職業(yè)操守、維護(hù)職業(yè)榮譽(yù)的要求：利益沖突規(guī)則衍生于對委托人的忠實(shí)義務(wù)，而該義務(wù)為整個律師業(yè)的形成和發(fā)展提供了前提。要真正形成律師行業(yè)的長期繁榮和發(fā)展，履行職業(yè)道德的要求是必要條件，利益沖突規(guī)則就是其中日益重要的一種。(4)法學(xué)教育的必需：在提高律師整體素質(zhì)的過程中，我們應(yīng)當(dāng)從開始接觸法律基礎(chǔ)知識的時候就強(qiáng)調(diào)職業(yè)倫理的重要性，在未來的律師中培養(yǎng)具有責(zé)任感和職業(yè)道德的人才，以利益沖突規(guī)則為代表的職業(yè)紀(jì)律規(guī)范就是其中的重中之重。

　　二、差異：利益沖突規(guī)則的分類與操作

　　雖然中美兩國的法學(xué)教材在關(guān)于利益沖突規(guī)則有著基本問題上的共識，但是，由于兩個在司法傳統(tǒng)、所屬法系、法律程序等多方面的差異，如何具體地操作和運(yùn)行利益沖突規(guī)則，兩國的法學(xué)教材中還是存在著不小的差異。這種差異首先就表現(xiàn)在利益沖突規(guī)則的分類上。

　　一般來說，中國法學(xué)教材主要從時間上根據(jù)影響委托人利益的風(fēng)險，將利益沖突分為同時性利益沖突和連續(xù)性利益沖突�S。其中，同時性利益沖突包括：(1)委托人-委托人利益沖突(涉及到律師不得為同一案件中為雙方當(dāng)事人擔(dān)任代理人，以及律師不得利用提供法律服務(wù)的便利牟取當(dāng)事人爭議的權(quán)益或者接受對方當(dāng)事人財務(wù)等方面)和(2)律師-委托人利益沖突(包括律師及其事務(wù)所不得免除或者限制因違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當(dāng)事人造成損失所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任等內(nèi)容)。而連續(xù)性利益沖突則主要關(guān)注律師和委托人之間的信息交流。例如，如果律師和一方當(dāng)事人之間還有著實(shí)質(zhì)上的信息交流(特別是涉及到商業(yè)秘密的情形)，那么，即使雙方結(jié)束了代理關(guān)系，律師仍然不能在以后的案件中為另一方當(dāng)事人代理，這相當(dāng)于合同法原理中的“后契約義務(wù)”。

　　與這種以時間為標(biāo)準(zhǔn)的分類不同，美國的法學(xué)教材更多是依據(jù)“可能性”來區(qū)分不同種類的利益沖突規(guī)則，總體上分為委托人之間實(shí)際上的利益沖突(actual conflicts of interest between clients)、委托人之間可能的(或者潛在的)利益沖突(potential conflicts of interest between clients)以及其他利益沖突三種情況。�R其中每種分類之中都有很多具體的情形，例如，在委托人之間可能的沖突中就存在著：(1)民事訴訟中共同原告或共同被告;(2)集團(tuán)訴訟;(3)保險辯護(hù);(4)刑事案件中的多重被告以及;(5)針對共同對象的交易事務(wù)等內(nèi)容。從以上兩種教材的分類中可以看到對待利益沖突規(guī)則的很多不同因素，大致包括以下幾個方面：

　　首先，無論是從時間的角度還是從可能性的角度對利益沖突進(jìn)行分類本身都是無可厚非的，這里需要探究的是特定標(biāo)準(zhǔn)成為主流標(biāo)準(zhǔn)的原因何在。采取時間標(biāo)準(zhǔn)更傾向于客觀化，而采取可能性標(biāo)準(zhǔn)則更依賴于主體的主觀判斷。由于利益沖突規(guī)則源于律師對委托人的忠誠義務(wù)，這種依附于特定對象的法律關(guān)系更多地應(yīng)當(dāng)是圍繞著以委托人為中心來運(yùn)作。從這個角度來說，美國的法學(xué)教材中主要基于可能性而直接對有關(guān)委托人的利益沖突進(jìn)行分類是更符合利益沖突的本來性質(zhì)的。

　　其次，中美兩國的教材將律師-委托人的利益沖突放在了明顯不同的位置。雖然兩種教材都涉及了律師與委托人之間的利益沖突，但是，在中國的法學(xué)教材中，律師與委托人之間的利益沖突被放在了同時性利益沖突的重要內(nèi)容，并運(yùn)用了較大篇幅進(jìn)行論述;相反，美國法學(xué)教材則只是將該內(nèi)容放在了作為補(bǔ)充性的“其他利益沖突”這一分類中，其篇幅相對較小。由此也大致可以看出兩國在律師執(zhí)業(yè)中的某些現(xiàn)狀。從美國律師業(yè)的角度來說，由于開業(yè)時間較長，而且多數(shù)律師具有較高的法律執(zhí)業(yè)素養(yǎng)，加之較為嚴(yán)格的行業(yè)內(nèi)部自律機(jī)制，這些因素都使得對委托人的忠誠義務(wù)已經(jīng)被普遍接受并踐行，所以，相對而言，由忠誠義務(wù)推演的律師和委托人之間的利益沖突已經(jīng)不再成為一個比較嚴(yán)重的問題，所以，對美國律師來說，更重要的問題是如何分析委托人之間現(xiàn)實(shí)存在的或者潛在的利益沖突。而與美國同行相比，中國的律師行業(yè)發(fā)展和受重視的程度還有所不夠發(fā)達(dá)，一些律師的自律性也有所欠缺，特別是近幾年來關(guān)于利益沖突的案件有不斷增加的趨勢，這些案件主要是涉及律師與委托人之間的利益沖突?；谝陨显?，對律師和委托人之間的利益沖突進(jìn)行強(qiáng)調(diào)也是理所當(dāng)然的，這種傾向也在法學(xué)教材中得以展示。

　　最后，在如何具體對待利益沖突規(guī)則上，兩種教材還有著明顯的差異。雖然在主要分類標(biāo)準(zhǔn)上存在著不同，但是，與利益沖突規(guī)則有關(guān)的司法案件卻不是以這些標(biāo)準(zhǔn)為轉(zhuǎn)移的。相對而言，美國法學(xué)教材的論述更為詳細(xì)，不但在每種分類中都列舉了至少三種以上的具體情況，更針對每種情形給出了操作上的建議。從法學(xué)教育的角度來看，這些具體情形的分析和相關(guān)建議是相當(dāng)中肯的，不但給與知識上的灌輸，而且進(jìn)行了觀念上的引導(dǎo)。雖然這些法學(xué)教材中也引用了美國律師協(xié)會(ABA)等機(jī)構(gòu)制訂的《美國律師職業(yè)行為示范規(guī)則》等約束律師的規(guī)范性文件，但是，其注解是相當(dāng)全面的。與之相比較，國內(nèi)法學(xué)教材在利益沖突的規(guī)則上大多論述簡要，很多是直接將《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》等文件的相關(guān)內(nèi)容直接引用。這種行文方式并不利于接受法學(xué)教育的學(xué)生對利益沖突這一重大問題引起足夠的重視，也難以在其職業(yè)觀念上形成良性引導(dǎo)。

　　三、啟示：利益沖突規(guī)則的健全與完善

　　面對兩種教材中對利益沖突規(guī)則的不同表述，基于中美兩國在法治理論和實(shí)踐上的不同，我們不能強(qiáng)求二者相同。但是，從以上對利益沖突規(guī)則比較異同之后可以發(fā)現(xiàn)，美國法學(xué)教材中有很多在關(guān)于利益沖突規(guī)則問題上獨(dú)到而全面的因素，值得中國的法學(xué)教材予以借鑒。分析本身不是目的，對比也無法達(dá)到完全一致。我們應(yīng)當(dāng)在這些分析和對比中吸收有益的因素而健全和完善利益沖突規(guī)則。筆者認(rèn)為，這種健全和完善至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：

　　首先，在觀念上對利益沖突規(guī)則應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。從其他國家的法治實(shí)踐來看，律師作用的發(fā)揮已經(jīng)成為法治程度高低的重要標(biāo)準(zhǔn)，在維護(hù)職業(yè)倫理和道德的過程中，由對委托人的忠誠義務(wù)所衍生的利益沖突規(guī)則已經(jīng)日益顯示出其重要性和緊迫性。但是，在觀念上我們還沒有重視這項(xiàng)規(guī)則，從國內(nèi)法學(xué)教材所反映的主流觀點(diǎn)中就可以發(fā)現(xiàn)這一欠缺。根據(jù)西方國家律師執(zhí)業(yè)的經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)利益沖突或潛在的沖突出現(xiàn)時，一個有理智的律師總是面對三種選擇：一是通知所有與之有利益沖突或潛在沖突的當(dāng)事人，正式告訴他們?nèi)绻^續(xù)代理由于利益沖突可能出現(xiàn)的潛在后果，如果得到雙方當(dāng)事人正式明示的許可之后再繼續(xù)代理;二是在通知有利益沖突的當(dāng)事人之后，從其中一方撤回代理;三是從雙方撤回代理。�U這種做法固然有一定程度上制度規(guī)定的因素，但更多的還是由于律師在利益沖突問題上具備符合職業(yè)要求的理解和觀念。同時，正如本文第一部分所分析的，利益沖突規(guī)則具有很大的復(fù)雜性，如何在個別案例中正確而恰當(dāng)?shù)靥幚砀鞣N利益關(guān)系，如何在道德風(fēng)險和現(xiàn)實(shí)需要之間把握準(zhǔn)確的“度”，這些都需要正確的職業(yè)觀念來進(jìn)行指導(dǎo)。

　　其次，在實(shí)際操作層面上，我們需要借鑒美國律師業(yè)的相關(guān)規(guī)定，對利益沖突的具體措施和規(guī)程進(jìn)一步細(xì)化和深化。由于法學(xué)教材對現(xiàn)行的直接規(guī)定有著較大的依附性，所以，在司法實(shí)踐中明確規(guī)定的詳略也會對教材產(chǎn)生重要影響。例如，在《美國律師職業(yè)行為示范規(guī)則》等文件中都涉及了“禁止曾擔(dān)任法官、檢察官引起的律師執(zhí)業(yè)原則”：如果律師過去曾以法官、其他判決官員、仲裁員或書記官的身份實(shí)際參與了某案件的審理，則該律師不得再為與此案件有關(guān)的當(dāng)事人提供代理，但全部有關(guān)當(dāng)事人在被告知后表示同意的除外�V。而包括《律師法》在內(nèi)的很多規(guī)范性文件都沒有相關(guān)的規(guī)定，受此影響，法學(xué)教材關(guān)于利益沖突的部分也幾乎沒有涉及這一內(nèi)容，這不能不說是一種內(nèi)容上的缺失?，F(xiàn)在很多省市的律師協(xié)會都已經(jīng)頒布了適用于本地區(qū)內(nèi)的利益沖突規(guī)則。例如《廣東省律師防止利益沖突的規(guī)則》(廣東省律協(xié)2004年通過)和《北京市律師業(yè)避免利益沖突的規(guī)則》(北京市律協(xié)2001年制訂)。這些具體規(guī)定已經(jīng)發(fā)揮了一定的作用，但是，律師行業(yè)的經(jīng)營范圍是全國各個省市，這些關(guān)于利益沖突的具體規(guī)則之間的異同也需要律師認(rèn)真分析，相當(dāng)于增加了工作的成本。有學(xué)者認(rèn)為，解決利益沖突問題(即減少委托人利益的損失)有兩個途徑：一是直接控制，即加強(qiáng)直接監(jiān)管和強(qiáng)制命令來控制代理人;另一種是間接控制，,通市場競爭和激勵措施誘導(dǎo)律師出于自身利益的考慮而追求當(dāng)事人利益的最大化�W。雖然從法治國家的經(jīng)驗(yàn)來看，通過長時間市場競爭的間接手段是根本途徑，但是，直接手段也是不可或缺的：一方面，對于發(fā)展時間不長的我國律師業(yè)來說，指導(dǎo)性、強(qiáng)制性的規(guī)定還是必需的;另一方面，對于接受法學(xué)教育的學(xué)生來說，更需要在教學(xué)階段就通過明確的規(guī)定來樹立正確的職業(yè)觀念。如何在各省市具體規(guī)定的基礎(chǔ)上形成通行全國的利益沖突規(guī)則，還需要各個省市的律協(xié)以及中華全國律協(xié)出臺相關(guān)的可操作的規(guī)定。

　　最后，從法學(xué)教育的角度來看，利益沖突規(guī)則的貫徹需要包括法學(xué)教材在內(nèi)的多方面改進(jìn)。就教材角度而言，除了對利益沖突規(guī)則的意義、內(nèi)容和操作等方面進(jìn)行充實(shí)之外，我們可以借鑒美國教材通行的方式，引入專門的案例教材與正式教材配合使用。例如著名的“案例教程系列”(Casebook Series)和“案例舉要”(Casenote Legal Briefs)都是這方面典型的案例教程。從現(xiàn)實(shí)中提取的案例不僅能夠使得理論和知識的灌輸更為形象和便捷，還可以培養(yǎng)律師執(zhí)業(yè)的正確觀念，可謂一舉兩得。從增加實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的角度來看，與校外律師事務(wù)所的合作、提供更多的實(shí)踐機(jī)會和經(jīng)驗(yàn)，將使得接受法學(xué)教育的學(xué)生更加深刻地認(rèn)知和理解包括利益沖突規(guī)則在內(nèi)的各種職業(yè)道德和紀(jì)律，對其日后真正從事律師職業(yè)有著長遠(yuǎn)的影響。“診所式法學(xué)教育”的興起就是這種趨勢的表現(xiàn)之一。

　　總之，無論是在律師執(zhí)業(yè)的過程中，還是在進(jìn)行法學(xué)教育的過程中，利益沖突規(guī)則都具有十分重要的意義。鑒于現(xiàn)實(shí)情況的緊迫，我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到其地位和作用，并以此為基礎(chǔ)來推動執(zhí)業(yè)實(shí)踐和教學(xué)實(shí)踐中利益沖突規(guī)則的健全和完善，進(jìn)而推動律師職業(yè)的發(fā)展與繁榮。

　　注釋：

　　TNathan M. Crystal：An Introduction to Professional Responsibility.NY:Aspen Publishers 1998.85，87.

　　James E. Moliterno：Professional Responsibility.NY:Aspen Publishers2006.91.

　　曹玉乾.律師職業(yè)利益沖突原則的探討.社會科學(xué)論壇.2006(5).第77頁.

　　陳宜，李本森.律師職業(yè)行為規(guī)則論.北京大學(xué)出版社.2006年版.第65-74頁.

　　李本森.律師執(zhí)業(yè)中的利益沖突立法及完善.中國律師.2001(4).第5頁.

　　趙慶飛.試論律師執(zhí)業(yè)利益沖突解決規(guī)則.理論觀察.2004(4).第125頁.

　　湯鳴.律師代理的信息經(jīng)濟(jì)學(xué)分析.南京航空航天大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版).2005(4).第25-26頁.

點(diǎn)擊下頁還有更多>>>關(guān)于律師的湖南高級職稱論文