銀行保函獨(dú)立性分析(2)
銀行保函獨(dú)立性分析
(2)保證合同的成立
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋[20001208]第二十二條規(guī)定：第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。
故，保函成立且債權(quán)人無異議的，保證合同成立。即銀行向信托公司出具保函且信托公司接受時(shí)，該保證合同成立。
(3)保函的效力
1)合同的效力問題
《合同法》第四十四條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。
法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。
第五十二條有下列情形之一的，合同無效：
(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
(三)以合法形式掩蓋非法目的;
(四)損害社會(huì)公共利益;
(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
因保函業(yè)務(wù)是銀行依法開立的業(yè)務(wù)，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
2)保函的獨(dú)立性
若該保函是見索即付的保函，存在是否依據(jù)借款合同的生效而生效的問題。關(guān)于此問題本所的論證如下：
在涉外法律關(guān)系領(lǐng)域，國際條約明確規(guī)定了保函的獨(dú)立性(因其與本文要解決的問題關(guān)系不大，故不詳細(xì)論述);但國內(nèi)法律關(guān)系中，法律未對(duì)此有明確規(guī)定。
《物權(quán)法》第一百七十二條的的規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。”
《擔(dān)保法》第五條規(guī)定： 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。
從上述規(guī)定看，我國法律對(duì)于擔(dān)保合同是以從屬性為原則的。不過《擔(dān)保法》第五條雖未對(duì)保函的獨(dú)立性做一個(gè)明確的約定，但可以理解為該條款為保函申請(qǐng)人和擔(dān)保人發(fā)揮意思自治留下了一定的空間。合同當(dāng)事人可以在擔(dān)保合同中另行約定關(guān)于保函獨(dú)立性的規(guī)則，排除擔(dān)保合同是主合同的從合同的規(guī)定。
二、司法實(shí)踐
由于我國法律在保函獨(dú)立性這個(gè)問題上的模糊立場(chǎng)，諸多法律人士、金融人士呼吁專門立法或者專門的司法解釋明確此類問題。在司法實(shí)踐中，判決比較混亂，沒有統(tǒng)一的根據(jù)。
(一)最高法院的兩個(gè)判例(終審生效判決)持基本一致的立場(chǎng)：承認(rèn)國際的獨(dú)立保函，但不承認(rèn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的獨(dú)立保函。
最高人民法院于“湖南機(jī)械進(jìn)出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進(jìn)口合同糾紛案”二審判決(1999年12月31日)中稱：
“海南公司的擔(dān)保合同中雖然有“本擔(dān)保函不因委托人的原因?qū)е麓磉M(jìn)口協(xié)議書無效而失去擔(dān)保責(zé)任”的約定，但在國內(nèi)民事活動(dòng)中不應(yīng)采取此種獨(dú)立擔(dān)保方式，因此該約定無效，對(duì)此應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法第五條第一款的規(guī)定，認(rèn)定該擔(dān)保合同因主合同無效而無效。”
最高人民法院“上訴人湖南洞庭水殖股份有限公司訴被上訴人中國光大銀行長沙華順支行、湖南嘉瑞新材料集團(tuán)股份有限公司、長沙新振升集團(tuán)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案”二審民事判決書(2007年12月26日)中稱：
“關(guān)于第三個(gè)因素即獨(dú)立擔(dān)保條款是否有效的問題，光大華順支行與洞庭水殖簽訂的兩份《保證合同》的第十四條均明確約定“本合同的效力獨(dú)立于主合同，不因主合同的無效而無效”，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條之規(guī)定，上述條款明顯屬于獨(dú)立擔(dān)保條款。本院的審判實(shí)務(wù)已明確表明：考慮到獨(dú)立擔(dān)保責(zé)任的異常嚴(yán)厲性，以及使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，尤其是為了避免嚴(yán)重影響或動(dòng)搖我國擔(dān)保法律制度體系的基礎(chǔ)，獨(dú)立擔(dān)保只能在國際商事交易中使用，不能在國內(nèi)市場(chǎng)交易中運(yùn)用。因此，洞庭水殖關(guān)于本案所涉保證合同中獨(dú)立擔(dān)保條款無效的主張有理，本院予以支持。”
(二)地方法院的判認(rèn)定例(終審生效判決)呈相互沖突的立場(chǎng)：即有的法院承認(rèn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的獨(dú)立性保函，有的法院不承認(rèn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的獨(dú)立性保函。
四川省高級(jí)人民法院“四川省投資集團(tuán)有限責(zé)任公司訴被上訴人四川東方電氣集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、四川嘉陵政揚(yáng)地基工程有限公司借款合同糾紛案”二審判決(2002年2月4日)中稱：
“根據(jù)投資公司出具的擔(dān)保書第九條關(guān)于 “本擔(dān)保書是連續(xù)性的獨(dú)立擔(dān)保”的內(nèi)容及其它條款的約定，該擔(dān)保書有獨(dú)立擔(dān)保的性質(zhì)，但最高法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋將獨(dú)立擔(dān)保合同僅規(guī)定于國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，而對(duì)國內(nèi)民事活動(dòng)未規(guī)定可以采取此種獨(dú)立擔(dān)保方式，因此，本案所涉獨(dú)立保條款的約定應(yīng)屬無效，其擔(dān)保的效力仍應(yīng)決定于主合同的效力，即應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法第五條第一款的規(guī)定，認(rèn)定該擔(dān)保合同因外匯借款合同無效而無效。據(jù)此，財(cái)務(wù)公司認(rèn)為投資公司提供的擔(dān)保是獨(dú)立性擔(dān)保，其效力不受主合同影響，投資公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的主張無法律依據(jù)。”
河北省高級(jí)人民法院“滄州市健發(fā)蛋白氨基酸公司與中國建設(shè)銀行滄州署西街辦事處借款擔(dān)保糾紛上訴案”二審判決(2000年5月11日)中稱：
“但當(dāng)事人在本案保證合同中明確約定，該保證合同的效力獨(dú)立于主合同，不受主合同的影響。該約定符合有關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)予支持。原審認(rèn)定保證合同有效并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。”
(三)最高人民法院民四庭庭長劉貴祥在其《獨(dú)立保函糾紛法律適用芻議》(2009年)一文中明確指出，國內(nèi)保證不適用獨(dú)立保函。然而，最高法民四庭有關(guān)負(fù)責(zé)人透露,民四庭已就獨(dú)立保函適用范圍、涉外因素認(rèn)定、欺詐條件認(rèn)定以及止付等問題開展調(diào)研,起草了《關(guān)于獨(dú)立保函若干問題的指導(dǎo)性意見》。但尚未查到該意見文本。
三、問題總結(jié)
關(guān)于保函是否具有獨(dú)立性存在不同觀點(diǎn)。國內(nèi)保證一旦被認(rèn)定為不適用獨(dú)立保證，僅指的是有關(guān)保證獨(dú)立性的約定無效，但這并不意味著保證合同就當(dāng)然無效。換言之，保證合同只要不具有其他導(dǎo)致無效的情形，仍然有效，只不過此時(shí)應(yīng)認(rèn)為其屬于從屬性保證，而非獨(dú)立保證。至于此種保證屬于從屬性保證的一般保證還是連帶責(zé)任，視其約定而定。根據(jù)擔(dān)保法第十九條關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任”的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為屬于連帶責(zé)任。即此時(shí)保證人并不享有先訴抗辯權(quán)，而應(yīng)與主債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。
可能感興趣的相關(guān)文章：