關(guān)于法律的知識(shí)：隱名出資、借款應(yīng)注意的法律問(wèn)題

　　最近，工作中筆者接觸了兩個(gè)隱名代持的案子。所謂隱名代持，指一方(隱名出資人)實(shí)際認(rèn)購(gòu)出資，但公司的章程、股東名冊(cè)或其他工商登記材料記載的出資人卻為他人(顯名出資人)的出資行為。隱名投資協(xié)議只約定隱名股東與顯名股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不具有對(duì)抗第三人的法律效力，也可以理解為代持人與被代持人之間簽訂的隱名代持協(xié)議對(duì)內(nèi)有效，對(duì)外有限有效。

　　目前情況，隱名出資是社會(huì)中大量存在的特殊現(xiàn)象。投資人基于某種目的隱身幕后，比如不便拋頭露面、避嫌、為達(dá)到某種特殊利益與要求等，使得本就錯(cuò)綜復(fù)雜的公司內(nèi)外部法律關(guān)系進(jìn)一步呈現(xiàn)不確定性。無(wú)爭(zhēng)議的股東資格是解決絕大部分其他公司糾紛的前置性問(wèn)題，股東資格紛爭(zhēng)不定，將導(dǎo)致該爭(zhēng)議進(jìn)一步蔓延至其他公司糾紛。

　　筆者在百度上搜了一下，發(fā)現(xiàn)近幾年全國(guó)各地法院，因隱名出資而形成的糾紛官司非常多，法官判決的結(jié)果也不盡相同，可謂五花八門(mén)，因?yàn)槟壳啊豆痉ā窙](méi)有直接規(guī)定“隱名股東”的法律適用問(wèn)題，但在《公司法》附則第二百一十七條第一款第(三)“實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”的規(guī)定，實(shí)際承認(rèn)了“隱名股東”的存在;目前，包括《公司法》司法解釋在內(nèi)，均未對(duì)隱名出資中的股權(quán)歸屬給予正面回答，因此很多案子的審判過(guò)程中，法官的自由裁量權(quán)非常大。結(jié)合筆者個(gè)人觀點(diǎn)，對(duì)這個(gè)問(wèn)題談幾點(diǎn)看法：

　　1、隱名出資關(guān)系的識(shí)別

　　隱名出資關(guān)系的建立形式多種多樣，實(shí)際出資人與名義股東之間，有的簽有書(shū)面合同，有的僅是口頭約定;有的合同內(nèi)容詳盡，有的合同存在歧義。一旦發(fā)生糾紛，首先要解決的是有無(wú)隱名出資關(guān)系。司法審判中，“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”是一個(gè)基本原則，隱名出資應(yīng)由主張存在該事實(shí)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。司法認(rèn)定應(yīng)注意兩個(gè)問(wèn)題：一是，法律并未規(guī)定構(gòu)建隱名出資關(guān)系必須有代持股協(xié)議等書(shū)面合同;二是，簽有代持股協(xié)議并不等同于雙方之間必然建立了隱名出資關(guān)系。平時(shí)，我們遇到的最普遍的是隱名借款與隱名出資，應(yīng)該注意以下兩點(diǎn)：

　　(1)隱名出資。隱名出資情形下，實(shí)際出資人出資后雖未當(dāng)然獲得股東資格，但已通過(guò)間接行為與公司有了關(guān)聯(lián)，在符合程序要求的情形下，這種關(guān)聯(lián)可能進(jìn)一步轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓶|與公司的關(guān)系。無(wú)論是完全隱名情形，還是不完全隱名情形，實(shí)際出資人的收益權(quán)都是股東權(quán)的一部分，必然存在盈虧的不確定性。因此，如約定享有固定收益，實(shí)質(zhì)等同于名義股東向?qū)嶋H出資人借款，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成借款關(guān)系。這樣處理，也有利于防止當(dāng)事人通過(guò)簽訂名為代持股、實(shí)為借款的協(xié)議規(guī)避民間借貸中關(guān)于利率上限的相關(guān)規(guī)定。

　　(2)隱名出資。在損害公司債權(quán)人利益糾紛、股東出資糾紛等案件中，被要求承擔(dān)責(zé)任的股東往往以其系被冒名登記為由提出抗辯，而在股東資格確認(rèn)糾紛中，公司可能主張登記的股東僅是冒名股東，沒(méi)有股東資格。被登記公示的股東究竟是隱名出資中的名義股東，還是完全不知情的冒名股東，需要甄別。有的意見(jiàn)認(rèn)為，如能確定工商登記中的簽名非本人所簽，即應(yīng)認(rèn)定冒名登記的事實(shí)。筆者認(rèn)為，隱名出資關(guān)系建立的前提是雙方之間達(dá)成了一方登記為股東、另一方負(fù)擔(dān)出資并享有相應(yīng)投資收益的一致意思表示。如登記股東未作出該意思表示，甚至不知曉登記事宜，出資方雖亦“隱名”，但雙方無(wú)意思表示一致，不可能建立隱名出資關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為冒名出資。同時(shí)應(yīng)注意，僅通過(guò)工商登記簽名來(lái)判斷是否為冒名股東，將意思表示方式限定為簽名，未考慮到默許、追認(rèn)等其他表示方式，失之于片面，應(yīng)結(jié)合其他事實(shí)綜合判斷。

　　2、實(shí)際出資人與名義股東之間股東資格的確認(rèn)規(guī)則

　　實(shí)際出資人與名義股東之間的股東身份之爭(zhēng)是最常見(jiàn)的涉隱名出資糾紛。如何判斷，分歧較大。筆者認(rèn)為，這屬于內(nèi)部糾紛，應(yīng)著重探究并尊重內(nèi)部各民事主體的真實(shí)意思表示。首先，應(yīng)當(dāng)審查雙方有無(wú)隱名出資的真實(shí)意思表示，以排除借款等其他法律關(guān)系;其次，應(yīng)當(dāng)審查公司其他股東的意思表示。根據(jù)《公司法司法解釋三》第24條的規(guī)定，實(shí)際出資人并不因出資行為當(dāng)然獲得股東身份，其成為股東的意愿能否實(shí)現(xiàn)關(guān)鍵在于有無(wú)半數(shù)以上的其他股東表示同意，但對(duì)于如何證明此點(diǎn)未作規(guī)定。可以認(rèn)為，行為是意思表示的方式之一，股東名冊(cè)、公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、紅利分配情況等可能反映公司其他股東意思表示的證據(jù)，均可作為判定因素。需注意的是，隱名出資存在實(shí)際出資人完全不參與、部分參與、參與經(jīng)營(yíng)等多種情形，故參與經(jīng)營(yíng)等事實(shí)本身并不能直接得出其具有股東資格的結(jié)論，關(guān)鍵在于從該事實(shí)中能否得出其他股東同意實(shí)際出資人顯名的意思表示。

　　3、隱名出資情形下名義股東未履行或未完全履行出資義務(wù)時(shí)，實(shí)際出資人是否為責(zé)任主體

　　筆者認(rèn)為，出資責(zé)任主體應(yīng)為公司股東。由于隱名出資情況下股東資格的確定本身需區(qū)分不同情形，故出資責(zé)任主體的認(rèn)定，與主張出資責(zé)任的主體是公司還是外部債權(quán)人以及股東資格歸屬等多方面因素相關(guān)，不可一概而論，具體分為兩類(lèi)：(1)當(dāng)公司要求股東履行出資義務(wù)時(shí)，首先應(yīng)在內(nèi)部關(guān)系中判斷股東資格的歸屬。如實(shí)際出資人并未獲得股東資格，出資責(zé)任主體為名義股東，公司向?qū)嶋H出資人直接主張出資責(zé)任缺乏法律依據(jù)。名義股東在承擔(dān)責(zé)任后是否有權(quán)向?qū)嶋H出資人主張違約責(zé)任，應(yīng)根據(jù)雙方之間的合同判斷，與公司無(wú)關(guān)。如實(shí)際出資人已獲得股東資格，公司可以要求實(shí)際出資人履行出資義務(wù)，但無(wú)權(quán)再要求名義股東履行出資義務(wù)。(2)當(dāng)外部債權(quán)人要求股東承擔(dān)出資責(zé)任時(shí)，基于商法外觀主義原則，應(yīng)將名義股東作為責(zé)任主體。名義股東關(guān)于其僅為登記股東，非實(shí)際出資人，不應(yīng)承擔(dān)實(shí)際出資責(zé)任的抗辯，不能成立。

　　值得關(guān)注的是，公司實(shí)際控制人特意安排他人作為名義股東登記在冊(cè)，自己則隱身幕后控制公司經(jīng)營(yíng)的情形并不少見(jiàn)。此時(shí)名義股東若抗辯其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，公司債權(quán)人是否可參照《合同法》第403條第2款的規(guī)定選擇名義股東或者實(shí)際出資人主張權(quán)利，這是一個(gè)值得討論的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，公司債權(quán)人有權(quán)選擇。理由如下：(1)名義股東可能并無(wú)承擔(dān)責(zé)任的能力，賦予債權(quán)人選擇權(quán)對(duì)其保護(hù)更周全;(2)名義股東本就應(yīng)當(dāng)對(duì)外承擔(dān)股東責(zé)任，而實(shí)際出資人更是出資未到位的實(shí)際責(zé)任人，如此處理并未實(shí)質(zhì)損害兩者的利益;(3)司法裁判結(jié)果會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生引導(dǎo)力，如此處理有利于減少隱名出資行為，促進(jìn)公司規(guī)范治理。

　　4、代持股協(xié)議因名義股東違約而被實(shí)際出資人解除后，名義股東是否應(yīng)向?qū)嶋H出資人承擔(dān)返還投資款的責(zé)任

　　有的意見(jiàn)認(rèn)為，不應(yīng)承擔(dān)返還責(zé)任。理由：代持股協(xié)議雖由實(shí)際出資人與名義股東兩方簽訂，但涉及公司利益，協(xié)議項(xiàng)下款項(xiàng)已由名義股東投入公司作為出資，如判令返還則導(dǎo)致公司資本減少，構(gòu)成抽逃出資。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還責(zé)任，且不會(huì)構(gòu)成抽逃出資。一方面，根據(jù)合同相對(duì)性原則，代持股協(xié)議僅約束實(shí)際出資人與名義股東，協(xié)議解除后，返還投資款、支付違約金等義務(wù)的主體是名義股東。另一方面，公司作為獨(dú)立法人的基礎(chǔ)在于擁有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。股東的出資一旦投入公司，即成為公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的一部分。名義股東獲得股東資格的同時(shí)已無(wú)權(quán)處分最初的出資。因此，名義股東返還投資款并不涉及出資款或公司財(cái)產(chǎn)，不構(gòu)成抽逃出資。值得注意的是，如名義股東用公司的財(cái)產(chǎn)履行返還義務(wù)，則構(gòu)成對(duì)公司的侵權(quán)，與代持股協(xié)議的解除無(wú)關(guān)。如實(shí)際出資人、名義股東以及公司約定，實(shí)際出資人有權(quán)從公司取回出資，則該約定因違反公司資本維持原則、損害公司及債權(quán)人利益而無(wú)效。

　　最后，再談一個(gè)觀點(diǎn)。在處理顯隱股東的內(nèi)部關(guān)系時(shí)，以意思自治和真意主義為原則，以隱顯股東雙方的投資協(xié)議為基礎(chǔ)，主張誰(shuí)出資、誰(shuí)享有投資權(quán)益、誰(shuí)承擔(dān)民事責(zé)任。在涉及外部第三人時(shí)，以公示公信的外觀主義和形式主義為原則，名義股東以“非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持”，以維護(hù)交易安全和公司的穩(wěn)定發(fā)展。因此，在隱名投資出資瑕疵的民事責(zé)任主體應(yīng)該為顯隱股東雙方，他們之間應(yīng)以連帶責(zé)任的方式對(duì)顯隱外部第三人承擔(dān)出資瑕疵民事責(zé)任，這樣更利于保護(hù)顯隱外部第三人的利益。

　　【本文作者： 竇汝良】