自此，為了彌補約因的缺陷而創(chuàng)設的“互惠約因理論”已被“允諾不得反悔”原則所取代;絕對責任思想因“履行不能”“契約落空”等免責事由而無法維持;違約賠償范圍也擴及到對間接損失進行賠償?shù)某潭取９诺淦跫s理論的三大支柱已全部倒塌，契約已“死亡”[13]。

　　五、契約的死亡

　　古典契約理論時期，理論家竭力將契約責任同侵權(quán)責任區(qū)別開來：契約責任必須有契約的存在，而契約必須包含約因才能成立。侵權(quán)責任則不需要契約關(guān)系的存在。契約責任是絕對的，幾乎不存在免責事由，違約賠償必須限制在一定的范圍內(nèi)，間接損失不予以賠償。侵權(quán)責任則只需要存在過錯即可，損害賠償包含直接或間接的全部損失，并且存在諸多免責事由。20世紀契約責任與侵權(quán)責任呈現(xiàn)融合趨勢：根據(jù)“契約落空”規(guī)則，雙方當事人的責任均可被免除。根據(jù)“允諾不得反悔”原則，原告因信任被告人之承諾而遭受的合理損害應予以補償，不論是否存在約因。損害賠償可包括間接損失，這與古典契約理論下限制賠償范圍不同。另外，還存在一種案件，類似于大陸法系不當?shù)美陌讣14]，在古典契約理論看來，原告無權(quán)就已做的工作提出任何補償。但是后來的理論卻往往提供補救。常見的補救辦法為“法律推定的契約”和“準契約”以及“實際履行規(guī)則”。準契約的理論也由此發(fā)展起來，準契約理論是對契約與侵權(quán)二分體系的一個破壞。原本類似的案件因為不存在契約，應該歸屬于侵權(quán)領(lǐng)域，但是經(jīng)過法律擬制，這些案件通過契約規(guī)則得到了解決，以達到更公平的結(jié)果。嚴格責任也是契約與侵權(quán)相融合的一個典型現(xiàn)象，即使銷售者沒有任何過錯，即使受損害的并非是買受人，銷售者仍要依據(jù)買賣合同承擔法律責任，其實質(zhì)是侵權(quán)責任。

　　契約理論建立在自由放任的自由經(jīng)濟背景下，因此將責任限制在最小的范圍內(nèi)，擴大人的自由成為法律的追求;但是20世紀福利國家興起，自由主義有了新的內(nèi)涵，自由不是絕對的，每個人在享有自由的同時，也要負擔照顧他人的社會義務，古典契約理論的衰落是必然的過程。

　　六、結(jié)語與感想

　　吉莫爾教授所稱“契約的死亡”多少有些夸大其詞的意味。吉莫爾所謂的“契約的死亡”指的是契約法向侵權(quán)法的回歸，契約責任正在被侵權(quán)責任所吞噬。正如吉莫爾教授在書中所說，古典主義總是與浪漫主義交替出現(xiàn)，當古典主義被浪漫主義所取代時，浪漫主義也將在活力耗盡時為新古典主義所取代。[15]古典契約理論的死亡實際上蘊含著契約的新生，日本內(nèi)田貴教授將其形象地稱之為“契約的再生”[16]。

　　筆者在閱讀《契約的死亡》時深感英美法關(guān)注審判實踐的特點。吉莫爾教授在書中所援引的每一個法律規(guī)則，都有相對應的案例，并且在案例上附加了不同法官或?qū)W者對審判過程和結(jié)果的評析。與成文法的超強穩(wěn)定性相比，判例法體系的規(guī)則常常會隨著審判實踐的發(fā)展而更新，從案例中抽象出的規(guī)則并不具有絕對的規(guī)則地位，可為新的審判所推翻。這種模式能夠很好地緩解法律滯后性的弊端。

　　與筆者所讀的其他論文相比，吉莫爾教授的這篇論文注重援引不同法官和學者對具體案例的分析與評價，很少有下定義式的表述。全書共分為四章，分別是契約的起源、發(fā)展、衰落和結(jié)論。除此之外，再無其他次章節(jié)目錄和標題。筆者在讀第一遍時，感覺結(jié)構(gòu)混亂，不知所云;在讀第二遍時，才慢慢理解文中的邏輯脈絡，頓感行文流暢，邏輯清晰，一氣呵成。吉莫爾教授在短短百來頁的論文里，展現(xiàn)了契約從生到死的百年歷史，語言精練，內(nèi)容詳實，足見其功力。

　　參考文獻：

　　[1]契約法的產(chǎn)生也與法典化運動的興起有關(guān)。十九世紀英美部門法學家主張判例法體系存在不足，應該設立成文法，并對各種契約判例進行歸納、總結(jié)，從中抽象出一般原則。

　　[2]指1950年的出版的《柯賓論契約》。

　　[3]大陸法系契約理論認為契約是兩個相反的意思表示達成一致，是一個法律行為;而英美法認為契約是兩個意思表示分別達成合意。

　　[4]這一規(guī)則由狄更森訴道斯(DickinsonV. Dodds)案確定。

　　[5]這一規(guī)則通過斯蒂爾克訴密瑞克(StillV. Myrick)案確定。

　　[6]這一規(guī)則通過?？怂乖V比爾(FoaksV. Beers)案確定。

　　[7]典型案例有拉夫勒斯訴威奇爾漢斯(Raffles V. Wichelhuas)和凱爾訴卡萬諾夫(Kyle V. Kauanaugh)。

　　[8]1947年的Central London Property Trust，Ltd V. High Trees House Ltd.是“禁反言”原則在 英國得到闡述和正式確立的案例。參見陳融：“論‘約因論’在英美法系的衰落”，載于《現(xiàn)代法學》2007年7月。

　　[9]威靈斯頓是霍姆斯的后繼者，極力維護古典契約理論;而柯賓則對契約理論進行抨擊。

　　[10]《契約法重述》第90條的規(guī)定為：若允諾人可合理地預期他的允諾將誘使受諾人做出確切而實質(zhì)性的作為或不作為，而預想的作為或不作為也事實上發(fā)生了，那么，如果強制實施該允諾是避免不公平結(jié)果的唯一方式，該允諾是有約束力的。

　　[11]典型案例是加冕典禮案(Krell. V. Henry;Chandler V. Webster)。

　　[12]典型案例為赫倫第二案(TheHeron II) 。

　　[13]古典契約理論的基本特征是在重新表述的約因理論下，盡可能縮小責任范圍，并在此限制下接受絕對責任觀念，對高數(shù)額的損害賠償金這一補救措施采取限制性或者消極的態(tài)度。以“交易約因論”為核心的古典契約理論最為突出的三個原則為：客觀契約論、契約責任絕對論和違約賠償責任限制論。

　　[14]這里既包括大陸法系不當?shù)美讣?，也包括債務人部分履行而沒有全部履行契約義務的案件。在古典契約理論下，不當?shù)美瞬槐匮a償原告的損失;部分履行契約的義務人不得要求報酬。

　　[15]見格蘭特·吉莫爾著：《契約的死亡》，中國法制出版社2005年版第135-136頁。

　　[16]見【日】內(nèi)田貴著，胡寶海譯：《契約的再生》，中國法制出版社2005年版。

　　作者| 夏玲

公眾號|新語莘苑

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