股權(quán)并購中的盡職調(diào)查是怎樣的
股權(quán)并購中的盡職調(diào)查是怎樣的
盡職調(diào)查 的目的是使買方盡可能地發(fā)現(xiàn)有關(guān)他們要購買的股份或資產(chǎn)的全部情況。從買方的角度來說，盡職調(diào)查也就是風(fēng)險管理。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你詳細介紹股權(quán)中盡職調(diào)查的相關(guān)法律知識。
股權(quán)并購中的盡職調(diào)查
一、盡職調(diào)查的概念
“盡職調(diào)查”一詞最初起源于英國的普通法。依據(jù)《布萊克法律詞典》，盡職調(diào)查通常是指一個人在其調(diào)查過程中尋找合適的法律要求或解除義務(wù)時應(yīng)保持合理的謹慎。”3 早期主要用于對證券市場上投資者的保護，后來被移植到公司并購等交易中來。根據(jù)美國1933年證券法關(guān)于盡職調(diào)查的規(guī)定，如果當(dāng)事人沒有進行盡職調(diào)查，則有可能要對投資者承擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任。英美并購交易的法律實踐是，如果當(dāng)事人沒有進行或沒有做好盡職調(diào)查，則要自己承擔(dān)未徹底了解企業(yè)狀況所產(chǎn)生的風(fēng)險，通常認為如果出賣方?jīng)]有對企業(yè)狀況的特別擔(dān)保，出賣人只有義務(wù)交付一個符合“所看到的”或者“所檢查的”情形的企業(yè)，從而迫使購買人在購買企業(yè)之前采取相應(yīng)的調(diào)查措施以避免遭受損害。
盡職調(diào)查作為一個概念，在我國是隨著資本市場的發(fā)展開始出現(xiàn)的，特別是“銀廣夏”造假丑聞的發(fā)生，使得業(yè)界對在資本市場盡職調(diào)查的重要性和風(fēng)險有了比較充分的認識。2001年3月，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布并實行了《證券公司從事股票發(fā)行主承銷業(yè)務(wù)有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》，在該意見中第一次明確規(guī)定了擔(dān)任股票公開發(fā)行主承銷商的證券公司“應(yīng)當(dāng)遵循勤勉盡責(zé)、誠實信用的原則，認真履行盡職調(diào)查義務(wù)”，并對主承銷商在新股發(fā)行盡職調(diào)查報告中的必備內(nèi)容作了詳細規(guī)定，為證券公司進行股票發(fā)行業(yè)務(wù)的盡職調(diào)查提供了基本的工作指引和規(guī)范。
在實踐中，隨著中國大陸市場經(jīng)濟的發(fā)展、對外開放以及資本市場的逐步建立和發(fā)展而,盡職調(diào)查已經(jīng)應(yīng)用到公司收購和兼并、股票和債券公開發(fā)行與上市、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、風(fēng)險投資和普通大中型項目投資中等。
二、盡職調(diào)查的必要性
盡職調(diào)查實際上是為最終是否簽署《收購協(xié)議》提供決策性參考，通過盡職調(diào)查達到清楚被收購公司成立過程是否有瑕疵、公司治理機構(gòu)是否規(guī)范、公司經(jīng)營是否存在或有負債、公司的資產(chǎn)負債是否確實、公司經(jīng)營是否符合環(huán)保、安全、勞工等法律法規(guī)。因此，盡職調(diào)查的必要性主要是以下幾個方面：
1、風(fēng)險控制
這是盡職調(diào)查的首要作用，通過盡職調(diào)查最大限度地了解企業(yè)的現(xiàn)狀，控制因并購而可能發(fā)生的風(fēng)險，使并購的最后結(jié)果基本符合收購方的預(yù)期，減少收購后的不確定風(fēng)險。公司收購中的風(fēng)險不僅包括公司本身可能具有瑕疵，而且包括其他的各個方面，如收購是否符合收購方的市場戰(zhàn)略、被收購公司與政府的關(guān)系、是否有欠交稅款或其他政府費用、是否有環(huán)境責(zé)任風(fēng)險等等，都是一個謹慎的投資者事先應(yīng)明確的。
2、確定收購價格
公司的價值顯然是不能僅僅依據(jù)公司的財務(wù)報表所顯示的所有者權(quán)益所決定，決定公司的價值因素很多比如商譽、知識產(chǎn)權(quán)等，一般是不反映在財務(wù)報表中，再如對外擔(dān)保等或有負債也是不反映在財務(wù)報表中，這些都需要通過盡職調(diào)查后，才能確定合理的收購價格。公司收購的議價基礎(chǔ)一般可以按照市盈率、貼現(xiàn)現(xiàn)金流、凈資產(chǎn)值或雙方協(xié)議的其他指標(biāo)來確定。整個收購的最終價款一般是在確定了議價基礎(chǔ)后通過協(xié)商來確定，而且往往無法在簽訂收購協(xié)議時就準(zhǔn)確地定出最終的金額。
盡管股權(quán)的估價有許多種方法，并且不同計算方法所計算中的結(jié)果差異很大，但無論如何，僅提供了經(jīng)過注冊會計師審計的財務(wù)會計報表，是不能確定股權(quán)交易價格的，因為標(biāo)的公司的實際價值一般并不等于其帳面價值，公司投資、籌資、經(jīng)營活動或其他因素雖會使公司資產(chǎn)規(guī)模和凈資產(chǎn)帳面價值增加，但是公司的經(jīng)營風(fēng)險、法律風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、市場占有率、長期競爭優(yōu)勢及獲利能力可能隨之而增加，也有可能隨之而下降。例如一個集團性公司進行多元化的投資，雖然資本的帳面價值增加，但由于投資分散，經(jīng)營者對所投資的多項業(yè)務(wù)不能進行有效率的控制，經(jīng)營風(fēng)險大幅度提高，最終導(dǎo)致再投資的收益率小于資本成本，企業(yè)的資本及股東權(quán)益實際上已經(jīng)貶值，即企業(yè)價值下降。而另一個原來經(jīng)營多種業(yè)務(wù)的公司進行了資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重組，出售了無經(jīng)營特長的資產(chǎn)與業(yè)務(wù)，盤活了資產(chǎn)存量，并將所得用于償還債務(wù)等，從而減少了債務(wù)資本等。此時即使企業(yè)資本的帳面價值減少，但企業(yè)增強了競爭優(yōu)勢和獲利能力，再投資收益率大于資本成本，企業(yè)資本及股權(quán)價值反而增加，即企業(yè)價值上升，可見，財務(wù)會計報表反映的僅僅是靜態(tài)的歷史帳面價值，不能反映資產(chǎn)、負債、所有者權(quán)益的動態(tài)價值，標(biāo)的公司的或有收益、或有負債、商譽、或有風(fēng)險、法律風(fēng)險等，并不能反映在報表內(nèi)，因此，只有對組成標(biāo)的公司的權(quán)利束和義務(wù)束進行審慎的盡職調(diào)查，合理權(quán)衡及計算權(quán)利和義務(wù)后，才能確定股權(quán)交易的價格。
3、證據(jù)保存
盡職調(diào)查一般是收購方先提出一個清單，然后由被收購方根據(jù)清單提供書面材料，并且，收購方根據(jù)審查的情況，提出各種問題，要求被收購方回答，并進一步提出清單，要求被收購方提供材料，整個過程主要書面審查，這一過程本身是具有法律意義的過程，是分清雙方在收購協(xié)議簽定前的先合同義務(wù)的過程中是否存在過失與責(zé)任的階段，因此，盡職調(diào)查的整個過程可以說也是證據(jù)收集與整理的保存過程。
三、盡職調(diào)查的局限性
1、盡職調(diào)查不可能預(yù)防所有風(fēng)險
公司在復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境里進行經(jīng)營，從理論上將，其所可能存在的風(fēng)險是無窮盡的，要求進行絕對的盡職調(diào)查，以揭露所有的潛在風(fēng)險是不現(xiàn)實的。盡職調(diào)查必須是合理的，但不是絕對的，即使事后發(fā)現(xiàn)沒有揭露的風(fēng)險，也不能說是盡職調(diào)查安排不當(dāng)而出現(xiàn)了漏洞。
2、盡職調(diào)查只能在一定的范圍內(nèi)進行
由于公司所面臨的風(fēng)險在理論上的無窮性，因此盡職調(diào)查必須在一定的范圍內(nèi)進行。盡職調(diào)查的范圍的確定一般取決于交易時間安排及愿意支出的盡職調(diào)查費用，此外，盡職調(diào)查因公司類型的不同而有所差異，收購一家大型的跨國公司與收購一家業(yè)務(wù)類型單一的國內(nèi)公司所需盡職調(diào)查的工作量顯然不同。通常來講，為了確定適度的盡職調(diào)查范圍，在潛在風(fēng)險類別固定后，往往是對“重大的事項”進行調(diào)查，“重大”如何界定，如“大于5%”或“大于10萬人民幣”等進行數(shù)字化的規(guī)定，是常采用的方法，但無論如何，“重大”是相對的。同時，需要明確在進行盡職調(diào)查的過程中什么層次的資料和消息是重大的，“披露所有可能存在的重大風(fēng)險”在美國是一條重要的披露原則。在此，對“重大”一詞的界定就成為確定盡職調(diào)查范圍的關(guān)鍵，“根據(jù) 1999 年 8 月美國證券交易管理委員會的會計成員備忘錄 99(SAM98)：‘重大’不僅僅是指百分比或總額，它是一個高度相對性的詞，它指一般的謹慎的調(diào)查人員認為非常重要的一種水平。”
公司并購盡職調(diào)查的事項
公司并購的準(zhǔn)備階段，對目標(biāo)公司進行盡職調(diào)查顯得非常重要。重大并購交易應(yīng)對目標(biāo)公司進行全面、詳細的盡職調(diào)查。目標(biāo)公司的合法性、組織結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)背景、財務(wù)狀況、人事狀況都屬于必須調(diào)查的基本事項。
一、目標(biāo)公司的主體資格及獲得的批準(zhǔn)和授權(quán)情況。
首先應(yīng)當(dāng)調(diào)查目標(biāo)公司的股東狀況和目標(biāo)公司是否具備合法的參與并購主體資格;其次，目標(biāo)公司是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確立的特定行業(yè)或經(jīng)營項目的特定資格;再次，還要審查目標(biāo)公司是否已經(jīng)獲得了本次并購所必需的批準(zhǔn)與授權(quán)(公司制企業(yè)需要董事會或股東大會的批準(zhǔn)，非公司制企業(yè)需要職工大會或上級主管部門的批準(zhǔn)，如果并購一方為外商投資企業(yè)，還必須獲得外經(jīng)貿(mào)主管部門的批準(zhǔn))。
二、目標(biāo)公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)。
目標(biāo)企業(yè)的性質(zhì)可能是有限責(zé)任公司、股份有限公司、外商投資企業(yè)、或者合伙制企業(yè)，不同性質(zhì)的目標(biāo)企業(yè)，對于并購方案的設(shè)計有著重要影響。
三、目標(biāo)公司重要的法律文件、重大合同。
調(diào)查中尤其要注意：目標(biāo)公司及其所有附屬機構(gòu)、合作方的董事和經(jīng)營管理者名單;與上列單位、人員簽署的書面協(xié)議、備忘錄、保證書等等。審查合同過程中應(yīng)當(dāng)主要考慮如下因素：合同的有效期限;合同項下公司的責(zé)任和義務(wù);重要的違約行為;違約責(zé)任;合同的終止條件等等。
四、目標(biāo)公司的資產(chǎn)狀況。
資產(chǎn)狀況包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)狀況，以及產(chǎn)權(quán)證明文件，特別要對大筆應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款進行分析。有時在合同簽訂之后還需要進一步的調(diào)查工作。調(diào)查結(jié)果有可能影響并購價格或其它全局性的問題。
五、目標(biāo)公司的人力資源狀況。
人力資源狀況主要包括：目標(biāo)公司的主要管理人員的一般情況;目標(biāo)公司的雇員福利政策;目標(biāo)公司的工會情況;目標(biāo)公司的勞資關(guān)系等等。
六、目標(biāo)公司的法律糾紛以及潛在債務(wù)。
公司并購重組風(fēng)險
一、支付風(fēng)險
企業(yè)并購?fù)ǔ５闹Ц豆ぞ甙ü粳F(xiàn)金、股票、債券、銀行借款等，涉及巨大的資金金額，存在很大的融資風(fēng)險。如購并方選擇現(xiàn)金支付工具，將導(dǎo)致公司現(xiàn)金流的大量減少，企業(yè)將要承受巨大的現(xiàn)金壓力，如果一點現(xiàn)金流出現(xiàn)問題，對企業(yè)將會是一種災(zāi)難性的后果。而從被購并者的角度來看，會因無法推遲資本利得的確認和轉(zhuǎn)移實現(xiàn)的資本增益，從而不能享受稅收優(yōu)惠，以及不能擁有新公司的股東權(quán)益等原因，而不歡迎現(xiàn)金方式，這會影響購并的成功機會，帶來相關(guān)的風(fēng)險。
二、營運風(fēng)險
營運風(fēng)險是指購并者在購并完成后，無法使整個企業(yè)集團產(chǎn)生經(jīng)營協(xié)同效應(yīng)、財務(wù)協(xié)同效應(yīng)、市場份額效應(yīng)以及實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟和經(jīng)驗共享互補等效果，甚至整個企業(yè)集團還遭受被購并進來的新公司的業(yè)績拖累。
三、信息風(fēng)險
并購的前提是對目標(biāo)公司有相當(dāng)?shù)牧私猓①忞p方信息完全對稱。但這只是一種理想的狀態(tài)，在實際購并中，因貿(mào)然行動而失敗的案例不少。
四、反收購風(fēng)險
在通常情況下，被收購的公司對收購行為都是持不歡迎和不合作態(tài)度的，他們使用的對收購方構(gòu)成殺傷力的反收購措施有各種各樣的“毒丸”。這些反收購的行動，無疑對收購方構(gòu)成了相當(dāng)大的風(fēng)險。
五、體制風(fēng)險
體制風(fēng)險主要體現(xiàn)在：1、企業(yè)并購人才缺乏，并購重組的規(guī)模和質(zhì)量受到嚴重制約。2、政府依行政手段對企業(yè)并購所采取的大包大攬的方式，給企業(yè)帶來一定的風(fēng)險。3、被并購企業(yè)人員安置因體制政策要求而耗費資力，常給并購者背上沉重的包袱。
六、法律風(fēng)險
如我國目前的收購規(guī)則，要求收購方持有一家上市公司5%的股票后即必須公告并暫停買賣(針對上市公司非發(fā)起人而言)，以后每遞增2%就要重復(fù)該過程(將公告14次之多)，持有30%股份后即被要求發(fā)出全面收購要約，這套程序造成的收購成本之高，收購風(fēng)險之大，收購復(fù)雜之程度，使得收購幾乎不可能，足以使收購者氣餒，反收購則相應(yīng)比較輕松。
公司并購重組的流程
并購重組程序包括接收、補正、反饋、反饋回復(fù)、并購重組會議、審結(jié)七個環(huán)節(jié)。
大致的時間范圍是(根據(jù)上市公司相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計)
接收至反饋時間大致在：1----15天左右
受理時間到反饋時間大致在：20----30天左右
反饋時間到反饋回復(fù)大致在：30----60天左右
反饋回復(fù)到并購重組會議大致在：20---60天左右
并購重組會議到審結(jié)階段大致在：15—30天左右
整個企業(yè)并購重組流程打只需要半年左右
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