非法行醫(yī)致人死亡如何處理_非法行醫(yī)罪的認(rèn)定及司法解釋

　　非法行醫(yī)是指無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格從事診療活動，對于非法行醫(yī)罪的認(rèn)定，尤其是致人死亡的處理，有著特定的司法解釋。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你詳細(xì)介紹非法行醫(yī)的相關(guān)法律知識。

　　非法行醫(yī)致人死亡的處理方式

　　一、非法行醫(yī)致死重刑的困境

　　非法行醫(yī)人給人以能治病的表象，誘使他人輕易將身體交付于自己。而非法行醫(yī)人由于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，不具備所需的醫(yī)療知識、技能和設(shè)備條件，隨時可能侵害就診人的生命健康。非法行醫(yī)人對這一點(diǎn)是明知的，但為了個人利益，無視社會要求，對他人生命、身體健康和公共利益嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、漠不關(guān)心。非法行醫(yī)致死是非法行醫(yī)危害的極端表現(xiàn)，具有嚴(yán)重的社會危害性。正是基于這個原因，我國刑法對非法行醫(yī)致人死亡規(guī)定了較重的法定刑。而類似的過失致人死亡罪的法定刑一般為3年以上7年以下有期徒刑，造成就診人死亡的醫(yī)療事故罪法定刑一般為3年以下有期徒刑或者拘役。非法行醫(yī)致人死亡的法定刑遠(yuǎn)高于后者的法定刑，其起刑點(diǎn)即是后兩罪最高刑之和，與故意殺人罪的起刑點(diǎn)相同。

　　縱觀域外規(guī)定，該罪的法定刑相對較低。

　　例如，日本刑法第211條規(guī)定：“懈怠業(yè)務(wù)上必要的注意，因而致人死傷的，處5年以下懲役、監(jiān)禁或者50萬元以下罰金。”俄羅斯聯(lián)邦刑法第235條規(guī)定：“從事私人醫(yī)療業(yè)務(wù)或私人制藥活動的人員，如果沒有從事所選擇的該種活動的執(zhí)照并過失損害他人健康的，處數(shù)額為12萬盧布以下或被判刑人1年以下的工資或其他收入的罰金;或處3年以下的限制自由，或處3年以下的剝奪自由;上述行為過失致人死亡的，處5年以下的限制自由;或處5年以下的剝奪自由。”匈牙利刑法第171條規(guī)定了職業(yè)活動中的侵害人身罪，該條規(guī)定：“任何人違反其職業(yè)規(guī)定，……如果造成致人死亡后果的，處1至5年監(jiān)禁”。荷蘭刑法典第21章規(guī)定了過失致人死亡或重傷罪，其第307條規(guī)定：“因過失或疏忽致使他人死亡的，處9個月以下監(jiān)禁或拘役，或處四級罰金”，第309條規(guī)定：“若以公務(wù)身份或職業(yè)資格實(shí)施本章規(guī)定的重罪，法官可將其監(jiān)禁刑加重三分之一”。該條涵蓋了非法行醫(yī)致人死亡的情形。1988年韓國刑法第268條規(guī)定：“因業(yè)務(wù)上的過失或者重大過失致他人死傷的，處五年以下徒刑或者兩百萬元以下罰金。”上述各國的規(guī)定是基于行為人業(yè)務(wù)上的過失而致人死傷的規(guī)定，當(dāng)行為人非法行醫(yī)致人死傷時，多以業(yè)務(wù)上過失致死傷罪論處。德國、意大利、瑞士的刑法中沒有關(guān)于業(yè)務(wù)上過失致死傷罪的特別規(guī)定，對于這種情形以過失殺人罪或過失傷害罪論處。

　　綜上，域外非法行醫(yī)致死刑期多在5年以內(nèi)，而我國刑法該罪的起刑點(diǎn)即是上述國家或地區(qū)該罪法定最高刑的兩倍。非法行醫(yī)容易引起就診人的傷亡，其加重結(jié)果的社會危害性比非法行醫(yī)罪的社會危害性大。域外及我國學(xué)者認(rèn)為，立法者希望“通過強(qiáng)烈抑止具有不限于發(fā)生基本犯結(jié)果之危險性的行為而回避加重結(jié)果的發(fā)生”，“除了人們自身的要求外，不得為了某種目的而將人工具化，即不得將人用來作為實(shí)現(xiàn)超越他自身要求或強(qiáng)加于他的某種‘目標(biāo)’的工具，是尊重人的最基本要求。

　　如果刑罰不以罪過作為適用的限度，僅以對社會成員的威懾，對犯罪人的隔離或最適當(dāng)?shù)脑偕鐣癁樽非竽繕?biāo)，無疑就是將刑罰變成了一種實(shí)現(xiàn)某種預(yù)防性刑事政策的隨機(jī)的工具”;“在根據(jù)行為以及行為人具體情況不需要判處刑罰時，不得以報應(yīng)為由判處不必要的刑罰，在需要判處刑罰時，不能以預(yù)防犯罪為由判處超出報應(yīng)程度的刑罰”。

　　此外，在司法實(shí)踐中，通過對非法行醫(yī)致死案判處重刑預(yù)防非法行醫(yī)的效果不佳。究其原因，非法行醫(yī)致死只是偶然事件、特殊個案，非法行醫(yī)受到刑事處罰的幾率很低。對低概率的非法行醫(yī)致死案件的嚴(yán)厲處罰并不能抑制非法行醫(yī)人追求經(jīng)濟(jì)利益的沖動。通過重刑預(yù)防非法行醫(yī)是舍本逐末，加大對非法行醫(yī)的監(jiān)管和經(jīng)濟(jì)處罰力度防患于未然才能真正取得預(yù)防非法行醫(yī)罪的效果。

　　二、非法行醫(yī)致死量刑中的難點(diǎn)

　　(一)非法行醫(yī)致死的事實(shí)認(rèn)定

　　我國刑事訴訟法確立了“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，要求在刑事訴訟中必須查明案件事實(shí)。但知易行難，非法行醫(yī)致死事實(shí)的查明絕非易事。醫(yī)學(xué)領(lǐng)域?qū)Υ蠖鄶?shù)法官來說，是一個陌生的專業(yè)領(lǐng)域，對非法行醫(yī)致死事實(shí)的查明，法官往往依賴于專業(yè)的司法鑒定。但是，根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)均可以獨(dú)立地啟動司法鑒定程序，犯罪嫌疑人、被害人僅有對鑒定結(jié)論的知情權(quán)和補(bǔ)充鑒定、重新鑒定的申請權(quán)，無權(quán)自己決定啟動鑒定程序。

　　在這種情況下，控辯雙方鑒定權(quán)明顯失衡，容易導(dǎo)致鑒定的偏差。“在刑事司法中，受‘隧道視野’和‘證實(shí)偏差’影響的辦案人員，可能會在證據(jù)尚不充分的情況下就過于自信地確認(rèn)某人為罪犯，進(jìn)而將調(diào)查集中于該犯罪嫌疑人，竭盡全力搜集可以證明該犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)，而無視甚至隱匿那些能證明該犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)。”2012年新修訂的刑事訴訟法將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，鑒定人的法律地位由“科學(xué)的法官”向“準(zhǔn)證人”轉(zhuǎn)變。但由于刑事訴訟法的限制，鑒定多由偵查機(jī)關(guān)啟動，鑒定人的鑒定意見會不自覺地傾向于偵查機(jī)關(guān)，容易導(dǎo)致鑒定偏差。我國司法鑒定改革將司法鑒定推向社會，雖增強(qiáng)了鑒定的客觀中立性，但鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的良莠不齊，也增加了查明案件事實(shí)的難度。

　　醫(yī)療具有高風(fēng)險性，從醫(yī)者對疾病的診斷、治療受醫(yī)學(xué)發(fā)展水平的限制，不少檢查、診斷和治療方法都有一定的風(fēng)險性。非法行醫(yī)中就診人的死亡大多由非法行醫(yī)者的過失引發(fā)疾病或并發(fā)癥，介入因素眾多，因果關(guān)系十分復(fù)雜。吳家馼認(rèn)為傷亡原因包括根本原因、直接原因、中介原因、輔助原因、傷亡誘因、聯(lián)合原因、協(xié)同原因和伴發(fā)情況八類情況，從而對死亡原因做出了定性概括。于曉軍等人更進(jìn)一步，結(jié)合上述八類情況進(jìn)一步劃分了參與度，從而實(shí)現(xiàn)了對傷亡原因的定性定量分析。筆者認(rèn)為，依據(jù)法醫(yī)學(xué)理論對傷亡原因定性定量分析的司法鑒定意見只是查明案件事實(shí)的一種重要參考，不宜和法律上的因果關(guān)系及量刑直接掛鉤。

　　鑒于非法行醫(yī)致死案情的復(fù)雜性和后果的嚴(yán)重性，審判機(jī)關(guān)應(yīng)強(qiáng)制鑒定人出庭作證，對鑒定意見做出詳細(xì)的說明和解釋。“量化法醫(yī)學(xué)”采用參與度即被訴對象介入程度或所起作用的大小這一定量比例的方法去分析因果關(guān)系已被法醫(yī)學(xué)界和法學(xué)界廣泛接受，但目前我國還未建立統(tǒng)一的參與度標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中廣泛采用的有1980年Watanabe 等提出了0-100%每隔10%劃分11個等級參與度和1994年 Wakasngi等提出的0-100%每隔25%劃分5個等級參與度。筆者建議，庭審中應(yīng)查明鑒定人是根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)劃分的參與度，認(rèn)定參與度的具體根據(jù)是什么，是根據(jù)客觀的事實(shí)還是根據(jù)自己經(jīng)驗(yàn)作出的內(nèi)心確認(rèn)，能否排除合理懷疑，劃分的參與度是確切的還是模糊的，參與度是在一個區(qū)間范圍內(nèi)還是一個確切的數(shù)值，經(jīng)過庭審質(zhì)證是否還對自己劃分的參與度確信，有無動搖，是否對死亡原因仍存疑惑等。

　　一般情況下，非法行醫(yī)致死的爭論焦點(diǎn)都集中在鑒定意見，對鑒定意見進(jìn)行充分專業(yè)的質(zhì)證，案件事實(shí)一般都能“浮出水面”。庭審后，鑒定意見仍存在事實(shí)不清問題的，應(yīng)適時啟動重新鑒定。由于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》規(guī)定各鑒定機(jī)構(gòu)之間沒有隸屬關(guān)系，處于平等的法律地位，鑒定意見沒有效力高低之分，導(dǎo)致一些法官對重新鑒定心存顧慮，擔(dān)心新的鑒定意見與原有鑒定意見不一致，讓非專業(yè)人士更加無所適從。

　　有鑒于此，2010年10月14日中央政法委召開司法鑒定改革工作會議，遴選了鑒定能力較強(qiáng)、專業(yè)技術(shù)水平較高以及鑒定實(shí)驗(yàn)室條件或者鑒定環(huán)境上較優(yōu)的10家國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)，對非法行醫(yī)致死案的重新鑒定應(yīng)委托國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行，同時法官應(yīng)加強(qiáng)對相關(guān)醫(yī)學(xué)知識的查閱、學(xué)習(xí)并向相關(guān)專家請教，增強(qiáng)自身的質(zhì)證、認(rèn)證能力，減少對鑒定意見的誤讀誤判。

　　(二)非法行醫(yī)致死因果關(guān)系的認(rèn)定

　　查清非法行醫(yī)致死案件事實(shí)后，如何進(jìn)行因果關(guān)系認(rèn)定，仍存在諸多爭論。目前，我國刑事審判實(shí)踐中因果關(guān)系確定的最根本依據(jù)是“條件說”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為與結(jié)果之間存在沒有前行為就沒有后結(jié)果的條件關(guān)系時，前者是后者發(fā)生的原因;在數(shù)個行為導(dǎo)致一個結(jié)果的情況下，如果除去一個行為結(jié)果將發(fā)生，除去全部行為結(jié)果將不發(fā)生，則全部行為都是結(jié)果發(fā)生的原因。“如果結(jié)果不消失，這個行為就不能從思想上趕走，那么，這個結(jié)果就由這個行為引起。”判斷標(biāo)準(zhǔn)一般為：若無此行為，則無此結(jié)果。

　　“條件說”擴(kuò)大了被告人負(fù)刑事責(zé)任的范圍，將本屬于他人負(fù)責(zé)或不屬被告人負(fù)責(zé)任的結(jié)果歸于被告人承擔(dān)，不符合現(xiàn)代刑法“個人責(zé)任原則”的要求。“條件理論在結(jié)果加重犯情況下可導(dǎo)致不公平，因?yàn)槲⑿〉姆蠘?gòu)成要件的行為都常常招致嚴(yán)重的結(jié)果。”為克服“條件說”無限制擴(kuò)大刑法因果關(guān)系范圍的不足，“相當(dāng)理論”應(yīng)運(yùn)而生。“該理論要求，行為人在實(shí)施犯罪行為時由其所引起的結(jié)果的發(fā)生在一定程度上必須是可能的，以便能將該行為視為結(jié)果發(fā)生的原因。

　　條件和結(jié)果必須適當(dāng)(相當(dāng))，而只有那些能夠典型地導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的條件才能被認(rèn)為是適當(dāng)?shù)摹?rdquo;“相當(dāng)理論”對“條件說”中無限擴(kuò)張的因果關(guān)系作出了合理限制，“相當(dāng)性”以行為當(dāng)時一般人能夠認(rèn)識或預(yù)見的一般情況及行為人特別認(rèn)識或預(yù)見的特別情況為基礎(chǔ)，按照社會生活上的經(jīng)驗(yàn)，判斷由該行為能否產(chǎn)生該結(jié)果。

　　雖然，這種觀點(diǎn)已為我國大多數(shù)學(xué)者和法官所接受，但“相當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性，應(yīng)用時比較困難。德國刑法學(xué)者克勞斯?羅克辛(Claus Roxin)創(chuàng)立的客觀歸責(zé)理論發(fā)展出系統(tǒng)的結(jié)果歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，為許多學(xué)者所推崇?？陀^歸責(zé)論主張，當(dāng)行為制造并實(shí)現(xiàn)了法所禁止的危險且該結(jié)果在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)的，就可將結(jié)果歸責(zé)于行為人。“在結(jié)果加重犯的情況下，如果基本犯罪中的特殊危險在結(jié)果中反映出來，而結(jié)果加重犯的結(jié)果與基本犯罪又具有聯(lián)系，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有客觀歸責(zé)。”筆者認(rèn)為對非法行醫(yī)致死案件，任何一種理論都難以全面解決其因果關(guān)系的認(rèn)定問題。作為一名司法者，應(yīng)在查清案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，以“條件說”為基礎(chǔ)，吸收“相當(dāng)理論”、“客觀歸責(zé)理論”合理內(nèi)核，以罪刑相適應(yīng)原則為根本，以公平正義為導(dǎo)向，合理進(jìn)行因果關(guān)系的認(rèn)定。

　　(三)非法行醫(yī)致死主觀方面的認(rèn)定

　　非法行醫(yī)主觀方面為故意，刑法界多數(shù)學(xué)者持此觀點(diǎn)。但對于非法行醫(yī)的死亡結(jié)果，黎宏認(rèn)為：“行為人是出于過失。事實(shí)上，行為人并不希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生。”楊清、于定明認(rèn)為：“可能是過失，也可能是間接故意。”德國學(xué)者湯姆森(Thomsen)將結(jié)果加重犯分為三種，即“偶然的結(jié)果加重犯”、“由于過失的結(jié)果加重犯”及“有故意的結(jié)果加重犯”。筆者支持湯姆森的觀點(diǎn)，認(rèn)為對于非法行醫(yī)的死亡結(jié)果，非法行醫(yī)人一般情況下為過失，即其應(yīng)當(dāng)預(yù)見非法行醫(yī)行為有可能造成就診人死亡的嚴(yán)重后果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免;特殊情況下既無故意，又無過失，死亡結(jié)果純屬意外;極個別情況下為間接故意，即其已經(jīng)預(yù)見到死亡后果而放任死亡后果的發(fā)生。

　　司法實(shí)踐中對非法行醫(yī)人過失的判斷集中于是否違背醫(yī)療注意義務(wù)。而醫(yī)療注意義務(wù)是醫(yī)方技術(shù)性注意義務(wù)、倫理性注意義務(wù)和組織性注意義務(wù)組成的諸多注意義務(wù)集群。筆者主張以醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)為基礎(chǔ)，同時應(yīng)結(jié)合地區(qū)醫(yī)療水準(zhǔn)、醫(yī)師差別、醫(yī)療環(huán)境、醫(yī)療上的緊急因素、醫(yī)療損害的限度、患方因素等綜合衡量非法行醫(yī)人是否具有過失。特殊情況下非法行醫(yī)人過失造成就醫(yī)人死亡的，可以考慮適用“被允許的危險理論”作為阻卻犯罪的事由。“被允許的危險理論”主張為達(dá)成某種有益于社會之行為，允許存在一定的侵害法益的危險行為，這種危險如在社會一般生活上認(rèn)為相當(dāng)時，就應(yīng)認(rèn)為是被允許的合法行為。如在農(nóng)村偏遠(yuǎn)地區(qū)發(fā)生了緊急的醫(yī)療情況又來不急送醫(yī)院，這時為了救人，懂醫(yī)術(shù)的人非法行醫(yī)即使過失造成就診人的死亡，也屬被允許的危險，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　對于死亡結(jié)果，非法行醫(yī)人既無故意，又無過失，不存在主觀過錯的，屬“偶然的結(jié)果加重犯”，一般不宜認(rèn)定為犯罪。此處故意或過失應(yīng)指非法行醫(yī)人的特定診療行為，非法行醫(yī)人設(shè)備條件差，就診者因到非法行醫(yī)人處就診拖延了救治時間等非診療行為，不宜認(rèn)定為過失。對于非法行醫(yī)的慣犯，如之前因非法行醫(yī)致死受過刑事處罰，又以同樣或類似的方法非法行醫(yī)造成就診人死亡的，可以推定對非法行醫(yī)死亡后果為間接故意，從重量刑。典型案件為胡萬林非法行醫(yī)案。

　　2000年9月30日，河南省商丘市中級人民法院以未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)，為人治病，在診斷中造成多人死亡，一審以非法行醫(yī)罪判處胡萬林有期徒刑15年。2013年10月，胡萬林刑滿出獄后，涉嫌再次非法行醫(yī)并致使22歲大學(xué)生云旭陽飲用其開出的芒硝類“藥物”之后死亡。胡萬林非法行醫(yī)已致多人死亡，其明知開出的未經(jīng)科學(xué)認(rèn)定的“藥方”會誘發(fā)就診人的疾病，導(dǎo)致就診人的死亡，可其對自己的“藥方”癡迷，對非法行醫(yī)“走火入魔”，放任就診人死亡的發(fā)生，其對死亡后果是明顯的間接故意。

　　三、非法行醫(yī)致死量刑的隱性斷層及填補(bǔ)

　　通過對非法行醫(yī)致死客觀方面、主觀方面的分析，可以得出以下結(jié)論：非法行醫(yī)人存在主觀過錯并和就診人死亡存在法律上因果關(guān)系的，可以判處十年以上有期徒刑，并處罰金;非法行醫(yī)人存在主觀過錯但和就診人死亡不存在法律上的因果關(guān)系，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。但對一些非法行醫(yī)情節(jié)嚴(yán)重并對就診人死亡負(fù)次要原因(參與度約為30%-50%之間)的被告人，又該如何量刑呢?司法實(shí)踐中多各取所需，“兩頭”量刑，導(dǎo)致量刑的畸輕畸重，造成同案不同判，嚴(yán)重?fù)p害了我國刑法的公信力。刑法框架內(nèi)的解決辦法是從十年以上有期徒刑的量刑區(qū)間層報往下減。

　　依據(jù)我國刑法第六十三條第二款“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”之規(guī)定，可以層報最高人民法院核準(zhǔn)減輕處罰。但是“層報”程序復(fù)雜，耗時日久。另外，各級法院對非法行醫(yī)致死的認(rèn)定意見不統(tǒng)一，“層報”可能中途就“夭折”了。“非法行醫(yī)致人死亡的，應(yīng)歸入普通過失致人死亡，并且應(yīng)與非法行醫(yī)罪數(shù)罪并罰。”這種做法一定程度克服了非法行醫(yī)致人死亡量刑的嚴(yán)苛，增加了量刑的靈活性，但對同一違法行為重復(fù)定罪量刑，顯然有悖于現(xiàn)代刑法禁止重復(fù)評價原則。

　　罪名應(yīng)為公正的刑事責(zé)任讓路。在“層報”受阻的情況下，對非法行醫(yī)情節(jié)嚴(yán)重并對就診人死亡負(fù)次要原因(參與度約為30%-50%之間)的被告人不妨以過失致人死亡罪定罪量刑，以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。理由為：

　　第一，從法理上分析。非法行醫(yī)致人死亡與過失致人死亡實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了法條的競合，法條競合犯的處斷原則一般是特殊法優(yōu)先、狹義法優(yōu)先或全部法優(yōu)先。但“當(dāng)一個行為同時觸犯同一法律的普通法條與特別法條時，在同一法律的特別法條規(guī)定的法定刑明顯輕于普通法條規(guī)定的法定刑，并缺乏法定刑減輕的根據(jù)，而且，根據(jù)案件的情況，適用特別法條明顯違反罪刑相適應(yīng)的原則的情況下，應(yīng)適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。”將非法行醫(yī)情節(jié)嚴(yán)重并對就診人死亡負(fù)次要原因(參與度約為30%-50%之間)的被告人刑期擬定在三年以下有期徒刑，顯然違反罪刑相適應(yīng)的原則，且低于過失致人死亡罪的法定刑。按照上述特殊情況下重法條優(yōu)于輕法條的原則，應(yīng)以過失致人死亡罪量刑。

　　第二，基于立法演進(jìn)的角度考察。在1997年刑法修訂前，我國并未規(guī)定非法行醫(yī)罪，非法行醫(yī)僅視死亡結(jié)果是否發(fā)生而分別以過失致人死亡罪或者行政處罰來處理。1996年10月10日的刑法修訂草案(征求意見稿)第三百零一條規(guī)定：“未取得醫(yī)生資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以單處或并處罰金;造成病人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害病人身體健康的，依照傷害罪的規(guī)定處罰。”雖然立法者最終沒有采納該條后半段的規(guī)定，但是，可以看出“依照傷害罪規(guī)定處罰”的立法意圖在于確保罪刑相適應(yīng)，實(shí)現(xiàn)量刑均衡。事實(shí)上，現(xiàn)行刑法把非法行醫(yī)罪分為三個量刑幅度，正是體現(xiàn)了該意圖。

　　第三，從比較法的視角看。德國、意大利、瑞士等大陸法系國家的刑法中對非法行醫(yī)致死以過失殺人罪或過失傷害罪論處，并且域外各國的刑法典多將業(yè)務(wù)過失犯罪的法定刑設(shè)置得高于日常生活中的一般過失犯罪，這是由業(yè)務(wù)者比普通人具有更高的注意義務(wù)決定的，其違法性和責(zé)任的程度更重。所以，非法行醫(yī)致死的法定刑理應(yīng)高于一般的過失致死法定刑，以過失致人死亡罪從重在三至七年彈性區(qū)間量刑顯然比在三年以下有期徒刑量刑更為適宜，也更合法理。

　　四、結(jié)語

　　非法行醫(yī)致人死亡量刑問題的癥結(jié)在于司法機(jī)關(guān)是機(jī)械執(zhí)行立法機(jī)關(guān)所制定的法律條文，不管其是否合理，追求形式正義，還是在主流法理的支持下，根據(jù)具體案情，變通解釋法律規(guī)定，以求實(shí)質(zhì)正義。筆者認(rèn)為刑法條文蘊(yùn)含著實(shí)質(zhì)正義的要求，如果刻板地拘泥于罪刑法定，不對刑法作實(shí)質(zhì)解釋，無異于作繭自縛。實(shí)質(zhì)正義是評判正義的更高標(biāo)準(zhǔn)，只有實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義，才算真正實(shí)現(xiàn)了正義。“一個法官絕不可以改變法律織物的材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺折熨平。”大陸法系的屬性決定了我國現(xiàn)有的司法體制并不鼓勵那些大談法理，超越法律條文的原創(chuàng)性的判決。要以一種追求系統(tǒng)性好結(jié)果的實(shí)用主義態(tài)度，借助整體的刑法體系和法律賦予的自由裁量權(quán)“熨平皺折”、填補(bǔ)法律斷層，有效地處理非法行醫(yī)致死案件的量刑問題。與此同時，應(yīng)高度警惕某些司法人員以“正義和社會效果”之名行枉法裁判之實(shí)。

　　最高人民法院關(guān)于非法行醫(yī)的司法解釋

　　最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋

　　(2008年4月28日最高人民法院審判委員會第1446次會議通過)

　　法釋〔2008〕5號

　　為保障公民身體健康和生命安全，依法懲處非法行醫(yī)犯罪，根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)對審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋如下：

　　第一條 具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”：

　　(一)未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的;

　　(二)個人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的;

　　(三)被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的;

　　(四)未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的;

　　(五)家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。

　　第二條 具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

　　(一)造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的;

　　(二)造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的;

　　(三)使用假藥、劣藥或不符合國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴(yán)重危害人體健康的;

　　(四)非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的;

　　(五)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　第三條 具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”：

　　(一)造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙的;

　　(二)造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的。

　　第四條 實(shí)施非法行醫(yī)犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，詐騙罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

　　第五條 本解釋所稱“輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙”、“中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙”，參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)(試行)》認(rèn)定。

　　非法行醫(yī)致人死亡需要承擔(dān)的法律責(zé)任

　　《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第14條規(guī)定：“醫(yī)師經(jīng)注冊后，可以在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)按照注冊的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)。未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。”

　　《中華人民共和國刑法》第336條規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金。”

　　《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第61條規(guī)定：“非法行醫(yī)，造成患者人身損害，不屬于醫(yī)療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任;有關(guān)賠償，由受害人直接向人民法院提起訴訟。”

　　非法行醫(yī)既可以發(fā)生在無業(yè)人員、個體診所中，也可以發(fā)生在國有醫(yī)院及其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)中。其典型特征是從事醫(yī)療活動的人員無醫(yī)師資格證書以及無醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，或者已取得醫(yī)師資格證書及醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人員，未按照注冊的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)。非法行醫(yī)造成損害的，不屬于醫(yī)療事故，受害人可直接向人民法院提起訴訟，按照《民法通則》的有關(guān)規(guī)定追究責(zé)任人或者責(zé)任單位的民事賠償責(zé)任。

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