證券犯罪領(lǐng)域中非法經(jīng)營罪如何認(rèn)定

　　非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你詳細(xì)介紹證券犯罪中的非法經(jīng)營罪的相關(guān)知識。

　　證券犯罪領(lǐng)域中非法經(jīng)營罪如何認(rèn)定

　　【經(jīng)典案例】

　　2007年3月19日，上海興旺投資管理有限公司(以下簡稱“興旺公司”)經(jīng)工商管理部門批準(zhǔn)注冊成立，注冊資金人民幣10萬元，劉某某任法定代表人，趙甲任市場部、客服部負(fù)責(zé)人，杜某某任操作部負(fù)責(zé)人。其間，為了便于開展非法證券業(yè)務(wù)，劉某某在互聯(lián)網(wǎng)上注冊設(shè)立了“酷愛投”網(wǎng)站，刊登證券投資信息，公開招徠投資者。同年4月，被告人趙甲和劉某某、杜某某又先后為興旺公司租借了辦公地點(diǎn)及虛擬辦公室。

　　2007年1月至7月間，被告人趙甲伙同劉某某、杜某某在明知興旺公司未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，獲得從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格，個人亦不具有從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，仍通過“酷愛投”網(wǎng)站推出了“挖金子”、“漲投資”等投資證券的理財品種廣告。以此，公開招徠了全國30個地區(qū)的600余名投資者，以興旺公司名義與投資者簽訂了《委托理財協(xié)議書》，進(jìn)行投資股票咨詢和代理買賣股票等經(jīng)營活動，并通過興旺公司的銀行賬戶以及以趙甲、劉某某、杜某某個人名義所設(shè)立的銀行賬戶，收取投資者管理費(fèi)、投資理財利潤分成款共計700余萬元。事后，劉某某從中分得贓款180余萬元，杜某某和趙甲從中各分得贓款130余萬元。

　　案發(fā)后，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人趙甲、劉某某、杜某某犯非法經(jīng)營罪，各判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣四百萬元。(本案例為虛擬案例)

　　【要點(diǎn)梳理】

　　我國《刑法》第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券……業(yè)務(wù)的”因此，我們認(rèn)為，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)構(gòu)成非法經(jīng)營罪應(yīng)當(dāng)把握以下兩個要點(diǎn)：

　　其一，行為人“違反國家規(guī)定”。

　　我國《刑法》第九十六條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”因此，行為人違反的規(guī)定只能是刑法規(guī)定的幾種規(guī)定。依照《證券法》第一百六十九條的規(guī)定，證券業(yè)務(wù)包含證券投資咨詢業(yè)務(wù)。因此，從本案中被告人的客觀行為來看，其違反《證券法》的規(guī)定，在未經(jīng)我國證監(jiān)會許可、沒有取得證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格的情況下，以非法經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)的方式非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，可以被認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”。

　　司法實踐中常見的問題是國務(wù)院辦公廳發(fā)布的文件如何認(rèn)定其性質(zhì)。在我國，國務(wù)院辦公廳時常發(fā)布打擊非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的文件，該文件能否認(rèn)定為國家規(guī)定呢?為了解決這一問題，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，其指出：“以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的‘國家規(guī)定’：(1)有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸;(2)經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn);(3)在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。”因此，若國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件若符合上述條件，違反這些文件也可以認(rèn)定為違反國家規(guī)定。

　　其二，行為人未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。

　　正如前文所述，我國《證券法》第一百六十九條第一款規(guī)定：“投資咨詢機(jī)構(gòu)、財務(wù)顧問機(jī)構(gòu)、資信評級機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、會計師事務(wù)所從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。”本案中，數(shù)名被告人在未經(jīng)我國證監(jiān)會許可、沒有取得證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格的情況下，仍通過“酷愛投”網(wǎng)站推出“挖金子”、“漲投資”等投資證券的理財品種以非法經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)，屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。

　　因此，行為人構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

　　綜上，我們認(rèn)為非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，要通過兩方面進(jìn)行把握。首先，應(yīng)當(dāng)考察行為人的行為是否“違反國家規(guī)定”，如果行為人沒有違反刑法中的國家規(guī)定，僅違反了部門規(guī)章或其他省級人民政府等機(jī)構(gòu)頒布的規(guī)定，不能夠認(rèn)定為本罪中的“違反國家規(guī)定”;其次，行為人未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。

　　其有兩層含義，第一層含義是行為人經(jīng)營的證券業(yè)務(wù)必須有許可制度，如果其經(jīng)營的證券業(yè)務(wù)本就沒有許可制度，則行為人不可能違反國家規(guī)定，不能以本罪定罪處罰;第二層含義是行為人未經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)實行了非法證券業(yè)務(wù)，這意味著行為人沒有取得相關(guān)許可非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，符合本罪的犯罪構(gòu)成。